2021
10
ª Edição revista atualizada ampliadaDIREITO CIVIL
OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL
Roberto L. Figueiredo
?
IV
Do adimplemento
e da extinção das obrigações
(teoria do pagamento direto)
Sumário • 1. Nota Introdutória: Natureza Jurídica e Requisitos de Validade do Pagamento – 2. Elementos Subjetivos do Adimplemento: 2.1. Quem Deve Pagar (solvens)?; 2.2. A Quem Pagar (accipiens)? – 3. Elementos Objetivos do Pagamento: 3.1. Do Objeto do Pagamento; 3.2. Da Prova do Pagamento; 3.3. Do Lugar do Pagamento; 3.4. Do Tempo do Pagamento.
1. NOTA INTRODUTÓRIA: NATUREZA JURÍDICA E REQUISITOS DE VALIDADE DO PAGAMENTO
As pessoas, ao que parecem, contratam para adimplir. Essa é a presunção jurídica (a da boa-fé) a ser feita na tutela da confiança e das legítimas expectativas nutridas por quem contrata. O adimplemento pontual da prestação é a mola propulsora do direito obrigacional. Este deve ser compreendido e construído dentro de um eixo (o eixo do adimplemento), em torno do qual a teoria do pagamento é impulsionada.
O pagamento, denominado pelos romanos de solutio, deve ser enquadrado dentro do terceiro degrau da Escada Ponteana: no plano da eficácia do negócio jurídico (efeitos). Implica na extinção da obrigação. A este respeito é cristalina a redação do Enunciado 425 do CJF, ao firmar que “O pagamento repercute no plano da eficácia, e não no plano da validade, como preveem os arts. 308, 309 e 310 do Código Civil”.
Desta forma, malgrado o Código Civil, por diversas oportunidades, remeter o pagamento ao plano de validade, o mais acertado seria falarmos de sua eficácia.
CarlOs rOBertO GOnçalves1 afirma que as obrigações têm um ciclo vital, pois nascem
de diversas fontes, vivem, desenvolvem-se por meio de suas várias modalidades (dar, fazer ou não fazer) e, finalmente, morrem (extinguem-se). A sua forma usual de extinção é, justamente, mediante o cumprimento obrigacional; digo: pagamento ou adimplemento da prestação.
A propósito, o art. 924, II do CPC é esclarecedor a respeito do assunto. Afirma que a execução se extingue quando o credor satisfaz a obrigação.
Importante lembrar que o termo pagamento deve ser utilizado, na técnica
jurídica, como meio de extinção da obrigação. Enquanto no campo popular o signo guarda relação com o pagamento em dinheiro, tecnicamente relaciona-se com o adimplemento, podendo realizar-se não apenas de modo pecuniário, mas através de um fazer ou não fazer. O pagamento é subdividido ainda em direto e indireto.
Atenção!
Pagamento aqui é expressão jurídica técnica, sinônima de adimplemen-to. Portanto, significa o cumprimento da prestação, que pode ser de dar, fazer ou não fazer. Logo, não se deve confundir a expressão usual do pagamento como transferência de valores.
Também é importante lembrar que as obrigações podem ser extintas sem pagamento. Exemplo disto é a confusão, a remissão e a com-pensação. Nestes três casos estaremos diante da extinção do víncu-lo obrigacional sem, contudo, ter qualquer pagamento efetivamente realizado. Alguns denominarão isto de meios anormais de extinção do vínculo obrigacional, os quais serão estudados no capítulo que versa sobre o pagamento indireto.
paBlO stOlze GaGlianOe rOdOlFO pamplOna FilhO2 defendem a ideia de que o pagamento
é composto por três elementos: a) o sujeito ativo do pagamento (em regra o devedor – solvens); b) o sujeito passivo do pagamento (em regra o credor –
accipiens) e, finalmente, c) o vínculo obrigacional.
Interessa, neste primeiro momento, tratar do pagamento (adimplemento) direto. Os efeitos do pagamento serão o objeto do estudo a partir de então, na busca da liberação do devedor e da legítima satisfação do credor, sempre relacionando o direito material com direito processual civil.
Mas, então, visitado o conceito do pagamento, questiona-se: qual a sua
natureza jurídica?
Considerando que o pagamento pode se realizar de várias maneiras, identificar a sua natureza jurídica não é matéria fácil. Há quem sustente, por exemplo, tratar-se de ato de natureza variável3. Acreditamos, porém, que o pagamento é um ato
jurídico lícito, o qual acontece dentro de um negócio jurídico mais amplo. Passamos a verificar alguns posicionamentos doutrinários.
paBlO stOlze GaGlianOe rOdOlFO pamplOna FilhO4 sustentam que o pagamento é um fato
jurídico. Contudo, também afirmam que a categoria fato jurídico é de sobremaneira
2. In Novo Curso de Direito Civil – Obrigações, Vol. II. São Paulo: Saraiva. 2008, p. 108.
3. Orlando Gomes, Silvio Rodrigues, Carlos Roberto Gonçalves e Roberto de Ruggiero, por exemplo. 4. In Novo Curso de Direito Civil – Obrigações, Vol. II, São Paulo: Saraiva. 2008, p. 110.
abrangente, daí a necessidade de aferir se o pagamento constituiria um ato jurídico em sentido estrito – simples comportamento do devedor, sem conteúdo negocial, cujo efeito, já previsto pela norma, é a extinção da obrigação –, ou um negócio jurídico – mais do que um simples comportamento, o ato capaz de regular sobre seus efeitos –, com um caráter bilateral de consenso entre credor e devedor5. Arrematam os aludidos doutrinadores que “não se pode adotar uma posição definitiva a respeito do assunto. Somente uma análise do caso concreto poderá dizer se o pagamento tem ou não tem natureza negocial, e, bem assim, caso seja considerado negócio, se unilateral ou bilateral”.
CristianO Chaves de Farias e nelsOn rOsenvald, fortes na Teoria da Execução Real da
Prestação de karl larenz, sustentam que o adimplemento não é negócio jurídico, mas
um ato real de extinção do débito a liberar o devedor e converter em realidade a prestação devida. Vaticinam que “o pagamento não se insere no plano de validade do negócio jurídico”, constituindo um ato-fato que se contextualiza no plano da eficácia, sendo equivocado falar-se, por conta disto, em “pagamento nulo” ou “validade do pagamento”6.
Apesar da sofisticação doutrinária, ficamos com o posicionamento de CarlOs
rOBertO GOnçalves7,para quem o pagamento tem natureza de um ato jurídico em
sentido amplo, da categoria dos atos lícitos, podendo ser ato jurídico stricto sensu, ou negócio jurídico, bilateral ou unilateral, conforme a natureza específica da obrigação.
Também é de CarlOs rOBertO GOnçalves8 a tese da existência dos cinco requisitos
essenciais de validade do pagamento: (i) presença de um vínculo obrigacional, (ii) intenção de solver o aludido vínculo, (iii) cumprimento da prestação, (iv) pessoa que realiza o pagamento e, finalmente, (v) a pessoa que o recebe.
Visitado o conceito de pagamento e seus requisitos, passamos a dissecar o adimplemento obrigacional, com o fito de melhor compreendê-lo. Inicialmente vamos estudar os sujeitos do pagamento, ou, em rigor técnico, o elemento subjetivo do pagamento.
2. ELEMENTOS SUBJETIVOS DO ADIMPLEMENTO
Como já pontuado em outras passagens, falar em elementos subjetivos no direito significa buscar os sujeitos de uma dada relação jurídica.
5. Para aprofundamento sobre os significados das expressões negócio jurídico, ato jurídico stricto
sensu, ato fato e demais classificações do fato jurídico, fineza consultar o Volume dedicado à
Parte Geral, especialmente o capítulo voltado a Teoria do Fato, Ato e Negócio Jurídico. 6. In Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 227/228.
7. In Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral das Obrigações, Vol. 2. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 257. 8. In Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral das Obrigações, Vol. 2. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 257.
FláviO tartuCe9,ao analisar o Código Civil em vigor e “o que de melhor existe
na doutrina”, sustenta que os elementos subjetivos ou pessoais do pagamento são o solvens (quem deve pagar – sujeito ativo do pagamento) e o accipiens (a quem se deve pagar – sujeito passivo do pagamento). Enfatiza o doutrinador que tais expressões não se confundem com credor ou devedor. Isto, porque, “outras pessoas, que não o devedor, podem pagar; ao mesmo tempo em que outras pessoas, que não o credor, podem receber”.
Não se deve perder de vista, entretanto, que o cumprimento da obrigação é iluminado por dois princípios específicos, quais sejam: o princípio da pontualidade
e o princípio da diligência normal. Esta é a lição de CarlOs rOBertO GOnçalves10.
Seguindo com o escopo de verticalizar o estudo do pagamento, passamos a estudar, de per si, o solvens e o accipiens.
2.1. Quem Deve Pagar (solvens)?
Os arts. 304 usque 307 do CC disciplinam a figura do solvens (aquele que deve pagar). É o sujeito ativo do pagamento, pois firma o adimplemento obrigacional.
Atenção!
O sujeito ativo do pagamento não deve ser confundido com o sujeito ativo da obrigação. Isto, porque, nada obstante o credor ser o sujeito ativo da obrigação; o do pagamento, em regra, é o devedor, pois é quem paga.
Percebe-se, assim, que o sujeito passivo da obrigação torna-se o ativo do pagamento.
De acordo com a legislação, qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor (CC, art. 304), a exemplo de uma consignação em pagamento, prevista tanto no CPC (art. 539), quanto no CC (art. 334).
Como o Superior Tribunal de Justiça se posicionou sobre o tema?
No REsp. 85.551-PB, o superiOr triBunalde Justiça entendeu ser possível ao terceiro “requerer a consignação”, admitindo-se, no caso concreto, que um descendente-sucessor se utilize da medida judicial de forma legítima.
Mas o que se entende por qualquer interessado?
Sistematizando o estudo, pode-se afirmar que o pagamento poderá ser realizado pelo:
9. In Direito Civil – Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, Vol. 2, São Paulo: Método, 2012, p. 120.
a) DEVEDOR
b) REPRESENTANTE
DO DEVEDOR
c) TERCEIRO
O adimplemento realizado pelo devedor ou por seu representante é desprovido de grandes dificuldades técnicas, não merecendo maiores considerações. Aquele, porém, sobre o qual há maiores debates, é o pagamento feito por terceiro, quem, segundo a norma, pode ser interessado ou desinteressado.
Mas o que eu devo entender por terceiro interessado? O interesse referido pela lei seria apenas o jurídico, ou também englobaria o moral?
O tema é polêmico, em vista de inexistir direcionamento normativo. FláviO
tartuCe11 adverte que o interesse em comento seria apenas jurídico, o patrimonial.
Este é, inclusive, o posicionamento majoritário, com o qual compartilhamos. Neste cenário, caso Sônia, mãe de João – maior, capaz e trabalhando – pague uma obrigação vencida deste, ela não será, em regra, uma terceira interessada, haja vista que ele possui condições de se prover.
Entrementes, há que defenda, porém, dentro deste novo direito civil personalizado, que as relações existenciais de família também poderiam qualificar parentes como interessados, conferindo um viés moral à situação. O posicionamento em comento é
minoritário, merecendo menção, na doutrina, de CarlOs rOBertO GOnçalves12, para quem
existe “outra espécie de interesse, como o moral, por exemplo (caso do pai, que paga a dívida do filho, pela qual não podia ser responsabilizado), o decorrente de amizade ou de relacionamento amoroso etc.” Também é isto o que pensam paBlO
stOlze GaGlianOe rOdOlFO pamplOna FilhO13, para quem pais ou amigos podem
qualificar-se como terceiros interessados. Este, porém, repiqualificar-se-qualificar-se, não é o entendimento majoritário.
11. In Direito Civil – Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. Vol. 2, São Paulo: Método, 2012, p. 120.
12. In Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral das Obrigações. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 259. 13. In Novo Curso de Direito Civil – Obrigações. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 112.
Seguindo a linha majoritária do interesse patrimonial, o terceiro interessado é o avalista, o sócio, o fiador, a seguradora; enfim, todo aquele legitimado por uma situação jurídica de caráter patrimonial. Leia-se: aquele que possui interesse jurídico no pagamento.
Caso o terceiro interessado realize o pagamento, ele sub-roga-se (substitui-se) na posição do credor originário. A hipótese será de sub-rogação legal (CC, art. 349), de modo a ocupar a posição do credor originário com todos os direitos, ações e garantias.
Por razões lógicas, recorda CarlOs rOBertO GOnçalves14a impossibilidade de aplicação
do dispositivo legal acima para as obrigações intuito personae, haja vista serem pautadas em condições ou qualidades pessoais do devedor, autorizando ao credor não aceitar o pagamento por ninguém mais, na forma do art. 247 do CC.
Além do terceiro interessado, o pagamento poderá ser realizado pelo
desinteressado (não interessado). Neste cenário, mister verificar se tal pagamento fora realizado em nome próprio (do terceiro), ou em nome do devedor. Para tanto, basta verificar o recibo de quitação. Esta informação – em nome de quem fora realizado o pagamento – é de suma importância, pois revelará diferentes rumos jurídicos à situação. Vejamos:
• Se o terceiro não interessado pagar em seu próprio nome, terá direito ao reembolso do que pagou, através de uma ação em regresso. Não se sub--roga, registre-se. O que há é uma mera ação em regresso. Se pagar antes de vencida a dívida, somente terá direito ao reembolso quando do vencimento da mesma (CC, art. 305). O direito ao reembolso prestigia a vedação ao enri-quecimento sem causa e demonstra a preocupação do legislador com os va-lores sociais do pagamento. Interessante exemplo de pagamento realizado por terceiro em seu próprio nome é o da fiança criminal, prevista no art. 329 do Código de Processo Penal e presente na doutrina de paBlO stOlze GaGlianOe
rOdOlFO pamplOna FilhO15.
• Se o terceiro não interessado fizer o pagamento em nome e conta do deve-dor, sem oposição deste, não terá direito a exigir o reembolso. Neste caso estar-se-á diante de uma mera obrigação natural, já mencionada nesta obra (CC, art. 305).
E seria o devedor obrigado a deixar o terceiro realizar o pagamento?
A resposta ao tema é encontrada na redação do art. 306 do CC. Nessa esteira, o pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor,
não obriga este a reembolsar aquele que pagou, se tinha meios para ilidir a ação. Trata-se de preceito que corresponde ao art. 932 do CC/16 e que recebeu
14. In Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral das Obrigações. Vol. 2. São Paulo: Saraiva. 2010, p. 258. 15. In Novo Curso de Direito Civil – Obrigações. Vol. II. São Paulo: Saraiva. 2008, p. 112.
modificação relevante no sentido de eximir o devedor do reembolso ao terceiro nos casos em que poderia quitar sozinho, ou mesmo apresentar meios para repelir a cobrança, a exemplo de uma tese de prescrição.
Em arremate, o art. 307 do CC16 trata do pagamento efetuado mediante transmissão da propriedade alheia, também denominada de alienação a non
domino. Tal conduta é ineficaz, pois se refere a uma alienação feita por quem
efetivamente não é o dono do bem. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu, por razões de ordem lógica.
Nesta linha, como adverte CarlOs rOBertO GOnçalves17,não basta a capacidade
genérica para os atos da vida civil. A capacidade específica e, em certos casos, até mesmo a legitimação, devem também estar presentes18. Exemplo do doutrinador é o do tutor, quem não pode dar em pagamento imóvel do tutelado, sem autorização judicial (CC, art. 1.748, IV).
Contudo, se for dado em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la. Trata-se de exceção à regra do art. 307, prevista em seu parágrafo único. Isto porque o bem fungível acaba sendo consumido, a exemplo de valores pecuniários.
2.2. A Quem Pagar (accipiens)?
Os arts. 308 a 312 do CC disciplinam a figura do accipiens, quem seja: aquele que deverá receber o pagamento. Trata-se do sujeito passivo do pagamento.
Atenção!
Interessante perceber que o sujeito passivo do pagamento costuma ser, em regra, o sujeito ativo da obrigação, em raciocínio análogo ao do tópico anterior.
16. Histórico: O presente artigo sofreu emenda por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto. A redação original proposta pelo Prof. Agostinho Alvim no anteprojeto repetia a redação do art. 933 do Código Civil de 1916. A emenda do Deputado Ernani Sátyro apenas substituiu a expressão “Só valerá o pagamento” por “Só terá eficácia o pagamento”. E o fez atendendo a ponderação do Prof. Miguel Reale. Segundo Reale, a emenda teve por fim colocar o dispositivo em consonância com os demais artigos do projeto, em que a validade sempre se refere à vigência, enquanto a eficácia se refere à consequência do ato, ou a sua aplicação.
17. In Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral das Obrigações. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 263. 18. Os temas personalidade, capacidade e legitimação foram tratados no Volume dedicado à Parte
Geral, especificamente no capítulo que versa sobre Pessoa Física, ao qual se remete o futuro aprovado.
O pagamento deve ser feito, evidentemente, ao credor, a quem de direito o represente e, excepcionalmente, a terceiro. Esta é a regra e está prevista no art. 308 do CC para a validade do pagamento.
Importante:
Sistematicamente, portanto, é possível que seja feito o pagamento a: a) Credor
b) Representante c) Terceiro
Atenção!
Quando do tratamento do sujeito passivo do pagamento, mesmo a letra da lei abordando supostamente o plano da validade (o pagamen-to só vale), a doutrina afirma, através do Enunciado 424 do CJF, que o pagamento repercute no plano da eficácia, de forma que há de se compreender a expressão legal como “só terá eficácia” caso feito ao credor, seu representante ou, eventualmente, a um terceiro.
Pois bem.
Analisando as situações, infere-se que o pagamento feito ao credor não possui maiores repercussões jurídicas.
No que tange ao representante legal do credor, é preciso recordar que o ordenamento jurídico admite a figura dos representantes legal, judicial e convencional. Nas hipóteses dos representantes legal e judicial, somente estes poderão receber. No caso do representante convencional, poderá receber e dar quitação tanto este, quanto o outorgante (credor). A lição é de CarlOs rOBertO
GOnçalves19.
Atenção!
A expressão adjectus solutionis causa é a pessoa expressamente indica-da em determinado documento para receber a prestação. É, portanto, um representante convencional do credor que está, por este, autori-zado a receber.
E teria eficácia o pagamento feito a um terceiro?
A pergunta é interessante, mormente diante do famoso adágio do direito obrigacional segundo o qual: “quem paga mal, paga duas vezes”. Portanto, o pagamento feito a um terceiro, em regra, não terá eficácia para o direito. Excepcionalmente, porém, o legislador civilista veicula três situações na quais o
?
I
Introdução à
responsabilidade civil
Sumário • 1. Introdução – 2. A Natureza Jurídica – 3. Função – 4. Fundamentos – 5. A Culpa – 6. Conceitos Básicos: 6.1. Responsabilidade Jurídica e Responsabilidade Moral; 6.2. A Responsabilidade Jurídica: Responsabilidade Civil e Penal; 6.3. Responsabilidade Contratual e Extracontratual; 6.4. Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva; 6.5. Responsabilidade Civil Por Ato Lícito e Ilícito; 6.6. A Responsabilidade Pressuposta.
1. INTRODUÇÃO
Condutas humanas trazem consigo a problemática da responsabilidade. Afinal, condutas humanas são hábeis a ocasionar danos e danos tem aptidão de impor dever de reparação. Nessa toada, a compreensão e o estudo da responsabilidade são essenciais a todo e qualquer operador do direito, quem, em última análise, busca responsabilizar ou afastar a responsabilidades.
Nas pegadas do art. 1º do Código Civil (CC), toda pessoa é titular de direitos e deveres na ordem jurídica. Dentre tais deveres é possível afirmar a existência de um primário, que consiste no dever de não causar dano a outrem (não lesar). Violado este dever primário, surge outro, denominado de dever jurídico sucessivo
de reparar o dano. Afinal de contas, aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo (CC, art. 927), como bem adverte CarlOs rOBertO GOnçalves1.
Seguindo essa noção básica, são vários os autores que se propuseram a conceituar a responsabilidade civil.
Para rui stOCO2 a noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem
da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. Trata-se de um conceito histórico.
Segundo maria helena diniz3 a responsabilidade civil consistiria na aplicação de
medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a
1. In Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil, Vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 24.
2. In Tratado de Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 89.
3. In Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil, Volume VII. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 34.
terceiros, em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, de fato de coisa ou de animal sob sua guarda, ou, ainda, de simples imposição legal. Traduz um conceito ligado às modalidades da responsabilidade civil, como a responsabilidade civil por ato próprio (CC, art. 927), a responsabilidade civil por ato de terceiro (CC, art. 932 e ss.) e a responsabilidade civil por fato da coisa ou dos animais (CC, arts 936, 937 e 938).
álvarO villaça azevedO4 anuncia que a responsabilidade civil traduz o dever de
indenizar o dano, surgindo sempre quando alguém deixa de cumprir um preceito estabelecido num contrato, ou quando não observa o sistema normativo que rege a vida do cidadão. Verifica-se um conceito que enxerga o mecanismo da responsabilidade civil: o descumprimento de um dever primário ocasionando o sucessivo dever de reparar o dano.
Bem próximo a isto se posiciona sérGiO Cavalieri5, ao apresentar a responsabilidade
civil como o dever que alguém possui de reparar o prejuízo causado a outrem, por força da violação de um dever jurídico.
CarlOs alBertO Bittar6 sustenta ser a reparação o meio indireto de desenvolver
o equilíbrio das relações privadas, porque impõe ao agente agressor o dever jurídico de dispor de parte dos seus bens a fim de satisfazer o interesse do prejudicado, em cumprimento à parêmia romana neminem laedere (não lesar). Verifica-se conceito imbuído de uma função social, visionando o ideal de reparação, buscando o equilíbrio social.
Sem dúvidas, a responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica pré-existente, com a consequente imposição, ao causador do dano, do
dever de indenizar. Consiste em atribuir a alguém, violador de um dever jurídico primitivo, as consequências danosas de seu comportamento, impondo a obrigação de indenizar. Este descumprimento vai gerar dever de recomposição do status
quo ante. Tal recomposição haverá de ser integral, sendo norteada no Brasil pelo
princípio da restitutio in integrum, chamado por alguns de princípio do imperador ou reparação integral7.
É possível extrair o ideal de responsabilização civil da própria Constituição Federal (CF), quando, por exemplo, no art. 5º, incisos V e X, assegura-se “o direito
à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. É fato: os
danos devem ser reparados. Caso isto não aconteça, reinará a insegurança e o conflito social.
4. In Curso de Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações, 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 353.
5. In Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
6. In Responsabilidade Civil. Teoria e Prática. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. 7. Apesar disto, o art. 944 do Código Civil, em seu parágrafo único, mitigará o princípio da
restitu-tio in integrum admitindo ao magistrado reduzir equitativamente o valor da reparação quando
identificar excesso, diante do baixo nível de culpabilidade do autor do ilícito. Esta reflexão será melhor desenvolvida em capítulo apropriado.
A visão etimológica da expressão responsabilidade não nos conduz a conclusão diversa. Responsabilizar nos remete ao verbo latino respondere, da raiz spondeo, significando uma espécie de “sombra da obrigação”. Conduz à noção que se apresenta como o dever jurídico primário e, quando desrespeitado, enseja a incidência deste instituto (o da responsabilidade), do qual deriva. Isto é o que sustentam paBlO stOlze GaGlianO e rOdOlFO pamplOna FilhO8, fazendo referência à clássica
lição do jurisconsulto romano Ulpiano, em seus três fundamentais preceitos para o direito: honeste vivere (viver honestamente), neminem laedere (não lesar outrem) e suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu).
2. A NATUREZA JURÍDICA
A doutrina sustenta que a natureza jurídica da responsabilidade civil “será sempre sancionadora”. Nada obstante, há clara dificuldade em se identificar o conteúdo semântico do signo “sanção”, que muitas vezes é utilizado como sinônimo de pena, indenização ou compensação pecuniária. É o que dizem paBlO stOlze GaGlianO e rOdOlFO pamplOna FilhO9.
A sanção, enquanto consequência do ilícito praticado, identifica a aludida natureza jurídica da responsabilidade civil. Portanto, as indenizações fixadas a título de reparação civil seriam sanções jurídicas. Decorrem do histórico princípio
neminem laedere (dever de não lesar, imposto a todos).
O problema, contudo, é identificar o conteúdo do signo sanção. Para tanto, salutar o estudo sobre a função da responsabilidade civil.
3. FUNÇÃO
Acreditamos que a responsabilidade civil tem a função principal de restabelecer o estado jurídico no qual a vítima se encontrava antes da lesão sofrida.
Em juízo de especulação, deve-se questionar qual era o estado jurídico no qual a vítima se encontrava antes do dano, e compará-lo com o estado jurídico no qual a vítima se encontra após o evento danoso. Esta diferença (Teoria da Diferença) corresponderá à exata medida da indenização, objetivando trazer o lesionado ao
status quo ante. Esta seria a verdadeira, ou principal, sanção jurídica, e pode ser
identificada no art. 944 do CC. Em síntese:
VALOR DA REPARAÇÃO VALOR DA REPARAÇÃO
-
=
8. In Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil, Vol. III, São Paulo: Saraiva. 2008, p. 2. 9. In Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil, Vol. III, São Paulo: Saraiva. 2008, p. 19/20.
Neste cenário, afirma-se que a responsabilidade civil guia-se pela teoria da diferença.
Entretanto, restringir a responsabilidade civil a apenas uma função não parece ser a melhor forma de compreende-la. Demanda o instituto análise à luz dos valores constitucionais e dos princípios da socialidade, eticidade e operabilidade do direito civil.
Nessa senda, em fiel compromisso com os valores metaindividuais e o ideal da função social da responsabilidade civil, deve-se entender que além de reparar, o instituto ostenta função pedagógica, a fim de desmotivar a repetição da aludida conduta.
Esta função punitiva, visando prevenir, também estará presente. Talvez fosse possível até mesmo sustentar a existência de uma terceira função: a educativa. É o que afirmam paBlO stOlze GaGlianOe rOdOlFO pamplOna FilhO10, bem como o Enunciado 379
do CJF, ao aduzir que “O art. 944, caput do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil”.
4. FUNDAMENTOS
Dentro deste contexto, é possível questionar: qual seria o fundamento da responsabilidade civil? Punir o autor do ato ilícito? Recompensar a vítima?
Durante muito tempo vigorou o entendimento de que a responsabilidade civil estaria relacionada com a culpa: pas de responsabilité sans faute (não há responsabilidade sem culpa). Trata-se de histórico fundamento romano e moderno que vigeu na Europa e na América Latina.
Nessa ordem de ideias, a postura de vingança se justificava. O caráter punitivo da responsabilidade civil, até então fundada na culpa, apresentava-se plausível.
Na atualidade, porém, a culpa deixa de assumir o papel de atriz principal, ante a noção de que vivemos em uma sociedade de riscos. A culpa é colocada na posição de atriz coadjuvante. A teoria do risco (criado, integral, risco-profissional, entre outros) ganha força. Sobre o tema, interessante crítica pode ser feita ao julgado do STJ que, a um só tempo, reconheceu comportamento de risco assumido por companheiro na constância da união estável ao transmitir vírus HIV à parceira e, ao invés de aplicar a teoria do risco, fundamentou sua decisão na responsabilidade civil subjetiva.11
10. In Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil, Vol. III. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 21/22. 11. REsp 1.760.943-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em
19/03/2019, DJe 06/05/2019. INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: Alguns caminhos podem ser sopesados em relação às formas de transmissão do vírus HIV e à sua responsabilização, principalmente pela constatação do dolo ou da culpa do portador, tendo-se como norte o conhecimento ou não de sua condição soropositiva ao manter o relacionamento sexual com o consorte. É no âmbito da
