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Thiago Fernandes Dinamarco
PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS
Centro Universitário Toledo
Araçatuba - SP
2010
Thiago Fernandes Dinamarco
PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba - SP
2010
Folha de Aprovação
Banca Examinadora
_______________________________________________
Mestrando : Euller Xavier Cordeiro
_______________________________________________
Mestranda : Daiane Zanata Martins Ferreira
_______________________________________________
Mestranda : Evelyn Tenille Tavone Nogueira Martins
Dedico este trabalho à minha família pela dedicação,
compreensão, confiança e credibilidade que depositaram
em mim ao longo deste curso, e que em momento algum
mediram seus esforços para poder me ajudar na realização
de mais um sonho.
Agradeço a todos aqueles que de alguma forma contribuíram para
que mais essa conquista fosse alcançada em minha vida.
RESUMO
O Estado Democrático de Direito deve possuir uma política criminal que preserve os
direitos e garantias individuais dos cidadãos. Os crimes hediondos são mencionados
pela Constituição Federal de 1988 e são regulamentados pela Lei nº8.072/90.Cumpre
esclarecer que o estudo ora realizado procurou apresentar algumas considerações
relevantes sobre os princípios constitucionais e a relação dos mesmos com os crimes
hediondos, assim como foram apresentadas algumas características inerentes a lei que
regulamenta tais crimes.Posteriormente foram estudados os tipos de regime existente no
ordenamento jurídico brasileiro, bem como os requisitos necessários para a progressão
por parte do condenado em tais regimes.Finalmente foram apresentadas as
possibilidades trazidas com a lei nº 464/2007 para progressão de regime em crimes
hediondos, assim como o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto a
vedação da progressão de regime pra crimes hediondos.
Palavras chaves: Constituição Federal de 1988, regimes, progressão,
SUMÁRIO
Introdução...07
CAPÍTULO – I Constituição Federal de 1988 e os Crimes Hediondos ... 12
1 Princípios Constitucionais de Caráter Penal ... 12
2 O Embasamento Constitucional da Categoria Crime Hediondo... 18
3 Comentários sobre a Lei nº 8.072/90 ... 23
CAPÍTULO II – Progressão de regimes ... 29
1 Considerações Gerais ... 29
2 Regimes... 31
3 Progressão de Regime ... 34
CAPÍTULO III – Progressão de Regime nos Crimes Hediondos... 38
1 Introdução ... 38
2 Entendimento do Supremo Tribunal Federal ... 40
3 Lei nº 11.464/2007 ... 41
CONCLUSÃO ... 44
INTRODUÇÃO
De acordo com o artigo 5, inciso XLIII da Constituição Federal de 19888 são considerados inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou de anistia, crimes como a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismos e aqueles crimes definidos como hediondos.
Desta forma o texto constitucional teve por objetivo demonstrar que determinados crimes de grande potencial ofensivo que causem danos graves a bens jurídicos de dignidade penal inquestionável seriam insuscetíveis de graça ou anistia e também inafiançáveis.
Insta salientar que tendo em vista ser a norma constitucional estabelecida no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 de aplicabilidade mediata e eficácia limitada , o legislador deverá estabelecer as definições dos crimes hediondos, de tortura e de terrorismos para que as disposições constitucionais sejam aplicadas.
Alei 8.072/90 traz disposições relacionadas aos crimes hediondos. No ano de 2007 foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro a lei 11.464, dando nova redação a primeira lei. A atual lei (11.464/2007) determina que no caso de prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins e de terrorismo deve existir progressão de regime qundo o condenado cumprir 2/5 da pena, em se tratando de réu primário e 3/5 da pena , em se tratando de condenado reincidente.
Antes da vigência da lei 11.464/2007, a lei dos crimes hediondos determinava que não era possível a progressão de regimes em caso de crimes hediondos e seus equiparados.
No mais, o Supremo Tribunal Federal julgou referida regra como inconstitucional, aplicando-se assim o sistema penitenciário progressivo, conforme disciplina a Lei de Execução Penal em seu artigo 112.
Sendo assim, com a finalidade de apresentar melhores considerações sobre os crimes hediondos, no ano de 1990, passou a vigorar a Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 no ordenamento jurídico brasileiro disciplinando sobre tais crimes e seus equiparados.
Neste sentido, referida lei foi elaborada com fundamentação no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal de 1988 com o objetivo principal de tentar combater a criminalidade na sociedade brasileira através da repressão com maior severidade de determinados crimes como estupro e latrocínio.
A Lei 8.072/90 estabelece os crimes hediondos e aplica aos mesmos tratamento diferenciado, ou seja, são crimes que não admitem fiança, onde fica proibida a concessão de graça e indulto e a liberdade provisória, assim como a progressão de regime, devendo o cumprimento da pena privativa de liberdade ocorrer em regime fechado de forma integral.
A lei dos crimes hediondos trouxe muitas mudanças no que diz respeito a forma como o Estado deve agir em alguns crimes considerados como de maior gravidade no meio social. Tais crimes, com a vigência da lei 8.072/90 passaram a ser tratados com punições mais agressivas por parte do poder estatal.
No mais, o que se percebeu com o surgimento da Lei dos crimes hediondos foi que visando ao atendimento dos clamores da população ao mesmo tempo houve um confronto com princípios constitucionais e penais.
Por conseguinte, desde o surgimento da Lei 8.072 de 1990 ocorreram inúmeras discussões na doutrina e na jurisprudência sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da proibição no que concerne a possibilidade de progressão do regime em crimes hediondos.
O assunto relativo a possibilidade de progressão de regime prisional em crimes hediondos e seus equiparados gerou muitos debates na doutrina e também na jurisprudência.
As discussões tinham por foco principal o entendimento daqueles que acreditavam na inconstitucionalidade da aplicação de um regime fechado de forma integral e daqueles que defendiam entendimento contrário.
Os primeiros que entendiam pela inconstitucionalidade, embasavam seus argumentos na violação do princípio da individualização da pena, previsto constitucionalmente.
Já os segundos acreditavam que o parágrafo 1º do artigo 2º da lei dos crimes hediondos era perfeitamente legal. Para eles, o princípio da individualização da pena deixava margens para que a lei ordinária aplicasse de modo discricionário o critério de individualização da pena.
A partir de tais considerações, o legislador ordinário poderia estabelecer um regramento concernente a um regime fixo e também imutável para prática de determinados crimes, como por exemplo, os crimes hediondos e seus equiparados.
Ainda embasando o segundo entendimento, referente a constitucionalidade de referido dispositivo da lei dos crimes hediondos, a própria Constituição Federal de 1988 entende que tais crimes devem receber tratamento diferenciado e mais rigoroso.
A partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal proferiu sua decisão em um Hábeas Corpus ( 82.953-7/SP) os debates no que concerne a progressão de regime em crimes hediondos passaram a ocorrem com maior freqüência.
Referido Hábeas Corpus apresentava entendimento contrário ao que vinha sendo aplicado pela lei dos crimes hediondos, pois enquanto a Lei 8.072/90 determinava ser constitucional a regra que aplica o regime integralmente fechado nos crimes hediondos, referida decisão do Supremo Tribunal Federal afirmava a inconstitucionalidade da proibição à progressão de regime, pois os princípios da Constituição Federal de 1988 estavam sendo feridos, em especial o princípio da humanidade e o princípio da individualização das penas.
De acordo com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a progressão de regimes passaria a ser aplicada aos crimes hediondos de acordo com o artigo 112 da Lei de Execução Penal, onde se estabelece que a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida de maneira progressiva, ocorrendo a transferência para um regime de menos rigor, conforme determinação do juiz, no caso do apenado cumprir no mínio 1/6 da pena no regime anterior e apresentar boa conduta carcerária que deve ser comprovada pelo diretor do estabelecimento penitenciário em que se encontra, sempre observando as normas que vedam a progressão.
Em seguida foi elaborada a Lei 11.464/07 que trouxe modificações na redação do artigo 2º da Lei 8.072/90, determinando a possibilidade de progressão de regimes em crimes hediondos.
Com o surgimento da Lei 11.464/07 passou a ser aplicado aos crimes hediondos, a prática de tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins a progressão de regime
quando o indivíduo apenado cumprir 2/5 (dois quintos) da sua pena no caso de ser réu primário, e quando cumprir 3/5 (três quintos) da pena se for reincidente.
Neste sentido, o artigo 2º da lei dos crimes hediondos ( Lei 8.072/90) possui redação modificada, introduzida pela lei 11.464/07.
A publicação da lei 11.464/07 se deu em 29 de março do ano de 2007.
Portanto, é possível a progressão de regime no que concerne a punição pela prática de crime hediondo e também seus equiparados, como por exemplo, tortura, terrorismo e tráfico de drogas, tendo em vista que o parágrafo 1º inserido no artigo 2º da lei dos crimes hediondos determina que a pena por referidos crimes acima apresentados, será cumprida primeiramente no regime fechado. Já o parágrafo 2º do mesmo artigo determina a quantidade da pena a ser cumprida para que se alcance a progressão do regime prisional, isto é, 2/5 quando se tratar de condenados primários, e 3/5 quando se tratar de condenados reincidentes.
Insta salientar que o inciso II do artigo 2º da Lei dos crimes hediondos )lei 8.072/90) também teve alterações, pois anteriormente, de acordo com referido inciso os crimes hediondos e também seus equiparados eram insuscetíveis de fiança e de liberdade provisória.
Atualmente, com sua modificação, referidos crimes ainda continuam insuscetíveis de fiança, mas não mais de liberdade provisória.
Cumpre esclarecer que não houve alteração do inciso I, do artigo 2º da lei dos crimes hediondos (lei 8.072/90), sendo assim, tais crimes continuam insuscetíveis de anistia, de graça e de indulto.
Pretende-se apresentar considerações referentes a previsão constitucional e inconstitucional dos crimes hediondos e também seus equiparados, sobre o regime integralmente fechado.
Portanto, o presente estudo trará algumas considerações iniciais sobre a relação existente entre a Constituição Federal de 1988 e os crimes hediondos, assim como conceitos que tornem o assunto mais esclarecido, em seguida serão apresentados aspectos importantes sobre a progressão de regimes e por fim será comentada a discussão referente a progressão de regimes nos crimes hediondos.
I – CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E OS CRIMES
HEDIONDOS
1 Princípios Constitucionais de Caráter Penal
De acordo com a Constituição Federal de 1988, sãos quatro os princípios constitucionais de caráter penal: o princípio da legalidade, previsto no artigo 5º, inciso XXXIX; o princípio da igualdade, previsto no artigo 5º, caput; o princípio da humanidade da pena e por fim o princípio da culpabilidade.
O princípio da legalidade é um dos vários princípios disciplinados pela Constituição Federal de 1988 e se aplica na órbita penal, devendo ser observado como uma das mais importantes garantias do cidadão, sendo aplicado em todos os ramos do direito. Referido princípio serve como a base que estrutura o Estado de direito. Ele estabelece que não existe crime sem uma lei anterior que o defina, nem pena sem uma prévia cominação legal.
O princípio da legalidade representa uma garantia individual de caráter constitucional.
As expressões lei, com referência ao crime, e legal, com relação a pena, evidenciam o destaque especial que o referido princípio atribui ao processo legislativo. Crime e pena só podem existir onde houver lei que obedeça, na sua formulação, os trâmites determinados pela Constituição. É a denominada reserva absoluta da lei, o que exclui a possibilidade de criação de figuras criminosas através de outras fontes do direito, como são os costumes, a jurisprudência, a doutrina ou os princípios gerais do direito. Mas não é só. A lei deve ser anterior quanto ao crime e prévia , no que diz respeito a cominação da pena, isto é, antes que ela surja, não há fato que receba a qualificação delituosa, nem previsão punitiva possível. É a consagração do princípio da irretroatividade da lei penal incriminadora, o que não impede, como reverso, a retroatividade da lei penal que, de qualquer modo, favoreça o acusado ou o condenado, princípio também reconhecido em nível constitucional. (art.5º, XL, da CF). (FRANCO, 2005,p.58).
Desta maneira o princípio da legalidade é fundamental, pois determina que o poder estatal deve se submeter aos ditames legais quando instituir sanções ou penalidades à um indivíduo.
Cabe ressaltar que no direito penal, o princípio da legalidade pode ser dividido em dois outros princípios: princípio da anterioridade da lei penal que nada mais é do que a proibição de se aplicar uma pena a um fato que tenha ocorrido antes da edição desta lei, salvo se for em benefício do réu,
e princípio da reserva legal que determina a inexistência de um crime que não esteja previsto na norma escrita.
Semelhante princípio atende, pois, a uma necessidade de segurança jurídica e de controle do exercício do jus puniendi, de modo a coibir possíveis abusos à liberdade individual por parte do titular desse poder (o Estado). Consiste, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política para o cidadão, expressiva do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo – e da soberania popular – sobre os outros poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguardados direito e liberdade individuais. (QUEIROZ, 2005, p. 26).
Além de o princípio da legalidade influenciar as fontes e a interpretação da lei penal, ela ainda fundamenta quatro garantias: criminal, penal, processual e por fim garante a execução penal.
Sendo assim, o princípio da legalidade serve como uma garantia para os cidadãos, pois qualquer conduta da administração somente terá validade se embasada na lei.
O princípio da igualdade está previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 que determina que todos são iguais perante a lei e está intimamente relacionado com o princípio da legalidade.
O princípio da igualdade também pode ser chamado de princípio da isonomia. Referido princípio deve ser considerado sob duas óticas: a primeira que diz respeito a igualdade na lei que se destina ao legislador ou ao Poder Executivo, pois quando realizar a sua função de elaboração de lei, de atos normativos e de medidas provisórias não poderá praticar discriminação.
A segunda diz respeito a igualdade perante a lei, na qual tanto o Poder Executivo como o Poder Judiciário não poderão praticar discriminação na aplicação da lei.
A doutrina e a jurisprudência entendem que o princípio da igualdade nada mais é do que a garantia dos mesmos direitos e também as mesmas obrigações para as pessoas que se encontrem em situações iguais. Isso quer dizer que deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais sempre buscando o equilíbrio no meio social em geral.
Quanto ao princípio da humanidade da pena podemos mencionar:
Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas. Por isso estipula a constituição que não haverá penas: a) de morte (exceção feita à época de guerra declarada, conforme previsão do código Penal Militar); b) de caráter perpétuo; c de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis (art. 5º, XLVII), bem como que deverá ser assegurado o respeito à integridade física e moral do preso (art. 5°, XLIX). Na realidade, houve, em nosso entendimento, um desvio na redação desse inciso. O que a constituição proíbe são as penas cruéis (gênero), do qual são espécies as demais (morte, perpétua, trabalhos forçados, banimento). E faltou, dentre as específicas, descrever as penas de castigos corporais. Logo a alínea e é o gênero (penas cruéis); as demais representam as espécies." (NUCCI, 2006,P.48).
Insta salientar que o princípio da humanidade da pena se refere a adoção de um sistema de progressão de cumprimento de pena, possibilitando assim ao apenado, por meio de etapas a possibilidade de chegar a sua liberdade.
O princípio da humanização das penas vem implícito em inúmeros incisos do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, como no inciso III que proíbe a tortura e o tratamento desigual ou degradante, no inciso XLVII que traz a proibição da aplicação da pena de morte, da pena de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou penas cruéis.
Tal princípio também reflete no processo de individualização da pena em fase executória como determina o inciso XLVI, na garantia aos presos de respeito a sua integridade física ou integridade moral conforme prescreve o inciso XLIX, no direito do preso de cumprir sua pena em estabelecimentos distintos, conforme a natureza do delito praticado, a idade e o sexo do apenado, conforme disciplina o inciso XLVIII, e na garantia que deve ser assegurada as presidiárias de condições que permitam que fiquem com seus filhos no período em que os amamentam.
Assim, o princípio da humanização da pena se traduz no respeito da dignidade da pessoa humana.
Por fim o princípio da culpabilidade também se traduz como uma exigência de respeito a dignidade da pessoa humana, pois quando se impõe uma pena sem culpabilidade, ou se a pena aplicada excede a culpabilidade real, o ser humano passa a ser utilizado para atender a fins sociais , violando-se assim a sua dignidade.
A culpabilidade consiste na reprovação de uma conduta contrária à lei, isto é, típica e antijurídica praticada por quem é imputável (capacidade de entender e capacidade de querer) e que podia nas condições em que o fato se deu, conhecer que ele era contrário à lei.
Neste sentido o indivíduo culpável é aquele que realiza um fato típico e descrito na lei como crime ocasionando a lesão ou colocando em perigo um bem jurídico tutelado pela norma jurídica, desde que provado o nexo causal entre a ação e o resultado.
Cumpre esclarecer que o inciso XLV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 de 1988 disciplina sobre o princípio pessoal da responsabilidade penal..
Quanto a responsabilidade penal:
Antes de tudo, a responsabilidade penal significa a existência de um autentico injusto típico, de realização pessoal, direta ou mediata, ou de colaboração pessoal num tipo de injusto, com sua parte tanto objetiva como subjetiva: quer dizer trata-se da exigência de autoria ou de participação. O fundamento é novamente que as sanções penais somente podem ser necessárias , eficazes e idôneas para prevenção de fatos pessoais ou de descumprimento da responsabilidade pessoal em relação a fatos alheios, mas seriam absolutamente inidôneas e sem sentido para determinar aos cidadãos em relação a fatos alheios ou acontecimentos naturais em cuja realização ou evitação não influíram nem puderam influir. (FRANCO, 2005,P.66). Assim, a noção da culpabilidade como um mecanismo regulador do poder punitivo do estado contribui para que sejam valorizados os direitos humanos.
Todos os princípios acima apresentados são aqueles que se aplicam na esfera do direito penal e tem previsão na Constituição Federal de 1988, no entanto, existem outros princípios constitucionais que também devem ser observados devido a grande importância que possuem para o âmbito penal, mas que não tem previsão na Constituição Federal de 1988, são eles: princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos, princípio da intervenção mínima, princípio da efetividade e princípio da proporcionalidade.
O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos também conhecido como princípio da ofensividade ou da lesividade, determina que o controle social penal somente deverá intervir no caso de ocorrer lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos.
Esse princípio surge da ocorrência de uma lesão ou de uma ameaça de lesão a um bem jurídico protegido pela lei.
A acolhida do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos significa, desde logo, que as incriminações não podem pretende a proteção de meros valores éticos e morais, nem a sanção de condutas socialmente inócuas. A intervenção punitiva do Estado somente se legitima quando salvaguarda interesses ou condições que reúnam duas características: em primeiro lugar, a generalidade (deve tratar-se de bens ou condições que interessem à maioria da sociedade e não a uma parte ou setor desta), em segundo lugar, a transcendência (a intervenção penal somente se justifica para tutelar bens essenciais para o homem e a sociedade, vitais). O contrário é um uso sectário ou frívolo do direito penal: sua perversão.(FRANCO, 2005,P.69). Portanto não se pode aplicar o princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos se não ocorrer qualquer tipo de lesividade.
O princípio da intervenção mínima também pode ser chamado de princípio da subsidiariedade ou princípio da fragmentalidade e consiste na possibilidade que o Estado de direito tem de utilizar a lei penal como o seu último recurso quando são afetados bens jurídicos importantes, servindo assim como uma maneira de se punir a conduta do indivíduo.
O direito penal brasileiro deve sempre voltar-se para proteção de bens que sejam mais importantes para que o convívio em sociedade se torne harmoniosos.
Sendo assim, a punição aplicada pelo poder estatal deve seguir e atender o princípio da intervenção mínima. Com isso, somente deve ocorrer intervenção em casos muito graves.
De acordo com o princípio da intervenção mínima o direito penal fica limitado a intervir o menos possível no meio social, podendo agir somente quando outros ramos do direito não puderem tutelar aqueles bens jurídicos importantes.
Desta feita, o princípio da intervenção mínima encontra respaldo sob duas perspectivas que envolvem a fragmentalidade e a subsidiariedade.
No caso do princípio da fragmentalidade a intervenção penal ocorre somente para proteção de bens jurídicos considerados fundamentais, de grande relevância. Por se tratar de uma intervenção fragmentada a proteção penal somente auxilia no caso dos ataques mais insuportáveis a determinados bens jurídicos.
No caso do princípio da subsidiariedade o direito penal poderá ser usado como meio coativo somente quando não possa ser aplicado outro meio menos gravoso.
O princípio da efetividade também conhecido com princípio da eficácia ou princípio da idoneidade determina que não é suficiente que o bem jurídico mereça a proteção do direito penal e nem que dela necessite é preciso que se verifique se o mecanismo penal tem capacidade de oferecer essa tutela, ou seja, o direito penal só deverá intervir quando for eficaz para prevenir o ato delituoso, devendo renunciar a sua função quando se verificar que sua intervenção será ineficaz.
O princípio da efetividade decorre do princípio geral da necessidade do direito penal, ou seja, uma sanção de natureza penal que seja ineficaz também será desnecessária pois poderia acarretar um mal ainda maior.
Finalmente, o último princípio é o da proporcionalidade e vem previsto de maneira implícita na Constituição Federal de 1988.
Referido princípio determina que as normas constitucionais estão articuladas em um sistema, devendo existir harmonia entre as mesmas.
O princípio da proporcionalidade é aplicado para solucionar conflitos, por meio do sopesamento de valores, a fim de se saber qual irá preponderar no caso em concreto.
Assim, sempre poderá ocorrer o sacrifício de um direito ou de uma garantia prevista no texto constitucional em favor de outro direito ou de outra garantia prevista constitucionalmente, quando ocorrer a preponderância do último.
O princípio da proporcionalidade procura estabelecer harmonia entre os princípios previstos na Constituição Federal de 1988, valendo-se a teoria da proporcionalidade para que se equilibrem as disparidades.
O princípio da proporcionalidade também conhecido como princípio da razoabilidade traduz-se na necessidade de se observar o devido processo legal, impedindo a ocorrência de punições desproporcionais aos direitos fundamentais do cidadão pra que permaneça a justiça social.
É de grande importância o princípio da proporcionalidade para que se aplique o direito à espécie, em especial, no que concerne aos direitos e garantias individuais dos cidadãos, como no caso do direito penal onde pode ocorrer a violação da liberdade de um indivíduo por meio da atuação do Estado.
Por conseguinte, na aplicação da pena privativa de liberdade o princípio da proporcionalidade deve ser observado, levando-se em consideração os três postulados que o constitui: adequação, pois a atuação do Estado deve ser adequada para que se alcancem os objetivos visados pelo texto constitucional; necessidade ou exigibilidade no sentido de que o Estado deve se utilizar de mecanismos mais eficazes e menos onerosos para o meio social e a proporcionalidade em sentido estrito uma vez que o poder público deverá sopesar vantagens e desvantagens das medidas a serem utilizadas, decidindo assim se o ato será ou não tomado.
Insta salientar que a proporcionalidade em sentido estrito somente será aplica após a verificação inicial dos dois primeiros princípios, pois em muitas situações a medida a ser tomada poderá ser adequada e também exigível, mas nem sempre será proporcional.
Sendo assim, o princípio da proporcionalidade determina que seja feita uma ponderação entre a gravidade do acontecimento, isto é, da lesão ou perigo a que é exposto o bem e da gravidade da pena, pois sempre que houver desequilíbrio nessa ponderação consequentemente existirá uma desproporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo ( que tem que estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz ( as penas que os juízes impõe ao autor do delito tem de ser proporcionadas à sua concreta gravidade.(FRANCO, 2005,P.73).
O princípio da proporcionalidade não deve ser observado apenas pelo
legislador, mas também pelo magistrado que quando da aplicação da pena deverá
adequá-la as circunstâncias do delito ocorrido.
Portanto o princípio da proporcionalidade visa coibir excessos sem
razão através da aferição entre meios e fins da atividade administrativa, evitando assim
restrições aplicadas com abuso.
2 – O Embasamento Constitucional da Categoria Crime Hediondo
Inicialmente para que a presente análise seja realizada de maneira mais esclarecida devemos entender que a expressão crime hediondo faz referência à um delito bárbaro, repugnante, de maior gravidade e com extremo potencial ofensivo em que o legislador entendeu que deve ser tratado com maior reprovação pelo poder estatal.
Tendo em vista a extrema gravidade do crime hediondo ele recebeu tratamento diferenciado e mais rígido do que os demais delitos.
Os crimes hediondos tem embasamento constitucional, pois o artigo o art. 5º, XLIII da Carta Magna dispõe o seguinte:
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
O texto acima apresentou uma terminologia nova para fazer referência a uma restrição dotada de rigor no que concerne aos direitos e garantias previstas pela Constituição federal de 1988, equiparando a categoria de crime hediondos, crimes como, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.
Posteriormente, a referida previsão constitucional acima apresentada, surgiu a lei dos crimes hediondos (lei 8.072/90), mas ela não se preocupou em dispor sobre a definição de crimes hediondos.
Nestes sentido, com o intuito de tentar combater a onda de criminalidade que atingia patamares altíssimos de gravidade no Brasil o legislador quando disciplinou no capítulo dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988 sobre os crimes hediondos estabelecendo para tais crimes um tratamento com mais rigoroso quando comparado aos demais crimes.
A Constituição Federal de 1988 também estabeleceu que crimes de tráfico de drogas, tortura e terrorismo tivessem um tratamento diferenciado como o dos crimes hediondos.
Com isso, para o legislador constituinte, a tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e também os crimes hediondos deveriam ser vistos como lesões de maior gravidade.
Foram adotadas também para situações do mesmo nível mais algumas restrições, como a proibição do reconhecimento de algumas causas que acarretavam a extinção da punibilidade, como por exemplo a anistia e a graça, e foi excluída a garantia de liberdade com a fiança.
Em virtude de tais situações, os crimes de tráfico de drogas, de tortura e de terrorismo passaram a ser considerados como equiparados aos crimes hediondos em comento.
Neste diapasão o legislador inseriu referida regra com o intuito de oferecer uma garantia para toda a sociedade brasileira, pois trata-se de uma garantia contra a violência que vinha avançando cada vez mais.
Ao legislador complementar era deferida a função de instituição e promulgação de um diploma que regulamentasse o dispositivo existente a fim de que tais considerações constitucionais passassem a ser efetivas.
Cumpre esclarecer que houve neste quadro uma influência do movimento político-criminal da lei e da Ordem surgido na década de 70, que defendia medidas de maior endurecimento do sistema penal brasileiro, por meio da elaboração de tipos penais novos, da ampliação do tempo de cumprimento das penas e o aumento do rigor quando do seu cumprimento.
Neste período os índices de criminalidade aumentaram bastante, tendo em vista que tinham sido diminuídas as prisões, as condenações e a aplicação de penas mais severas.
O reconhecimento constitucional da categoria de crime hediondo exige, no entanto, que se procure identificar, do modo mais transparente possível, o componente político-criminal que lhe deu força motriz. E não é necessário nenhum vôo livre, nem recurso imaginativo, nem ainda expediente mis sofisticado para que se descubra a corrente político-criminal denominada Movimento da Lei e da Ordem como suporte do texto constitucional.(FRANCO, 2005,P.81).
Neste sentido, a lei deveria de alguma maneira estabelecer a ordem por meio do aumento da severidade das punições e da aplicação das penas.
A corrente político-criminal da década de 70 encontrou grande impulso para a sua expansão, pois:
a) no incremento da criminalidade violenta direcionada a seguimentos sociais mais privilegiados e que até então estavam indenes a ataques mais agressivos (sequestros de pessoas abonadas ou de alto estrato político ou social, roubos a estabelecimentos bancários, etc.); b) no terrorismo político e até mesmo no terrorismo imotivado, de facções vinculadas tanto a esquerda, como à extrema direita, do espectro ideológico; c) no crescimento do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; d) no avanço do crime organizado pondo à mostra a corrupção e a impunidade; e) no incremento da criminalidade da massa (roubos, furtos, etc) que atormenta o cidadão comum; f) na percepção do fenômeno da violência como dado integrante do cotidiano, omnipresente na sociedade; g)no conceito reducionista de violência, fazendo-o coincidir com o da criminalidade; h) na criação pelos meios de comunicação social de um sentimento coletivo e individual de insegurança e no emprego desses mesmos meios para efeito de cramatização da violência e para seu uso político.(FRANCO, 2005, p.85).
Neste momento a opinião pública passou a fazer pressões devido ao sensacionalismo da mídia que colocava nos delitos a causa da revolta e insatisfação do meio social.
Quanto as críticas ao diploma podemos mencionar a seguinte doutrina:
Uma leitura de todo aquele diploma legal mostra, à evidência, que os responsáveis pela sua elaboração estavam despreparados. Entendemos, assim, em face desses diplomas que vão surgindo sem maiores reflexões, deva o
Judiciário, às vezes, decidir ‘contra legem’, corrigindo, desse modo, os clamorosos desalentos do legislador..." (FILHO, 1992,p.456)
Insta salientar que o inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 também determina que deverão ser responsabilizados, os mandantes, os executores e os que se omitirem no caso de poderem evitar.
Em se tratando dos mandantes e dos executores, o legislador constituinte teve por objetivo reforçar em nível constitucional a posição adotada na órbita penal.
Desta maneira, qualquer que tenha sido a participação de um indivíduo em um delito, seja como autor, como co-autor ou então como partícipe, ele deverá responder penalmente pela conduta que foi colocada em prática de acordo com a sua culpabilidade.
Agora no caso da omissão, o legislador constituinte caracterizou como uma omissão importante para a órbita penal, aquela em que o omitente pudesse ter evitado.
Quanto ao comportamento omissivo podemos mencionar:
Qualquer um poderia ser acusado de não ter feito algo para evitar um certo resultado. Por não haver imprimido a educação do filho a direção adequada, inculcando-lhe o respeito pela vida humana, castigar-se-ia o pai do homicida; o transeunte, por não haver prestado mais atenção ao que ocorria ao seu redor e por não ter, em consequência, prevenido oportunamente a quem iria ser vítima de um acidente; o arquiteto, por não haver projetado maiores cautelas, para impedir o acesso ulterior de ladrões. Assim a extensão dos tipos não teria limites e a prática por omissão se transformaria num instrumento perigoso nas mãos de todo poder irresponsável.(CURY, 1973,p.297).
Como podemos observar nas situações acima citadas, o omitente poderia ter feito algo para evitar o resultado. Mas nem por isso sua omissão poderia ser vista como delituosa.
A norma indicada na Carta Magna emerge, à evidência, imperfeita, bastando notar que inscreve culpabilidade por omissão para os que não evitarem a prática de fato punível, sendo isto possível. Trata-se de estipulação legal inédita, instituidora de responsabilidade por um não fazer, sem precedente, ao que conste, no nosso ordenamento jurídico, com tais características. (ANDREUCCI, 1989,p.58).
Para o direito penal somente é relevante o fato de que o omitente podia e também devia agir a fim de evitar o resultado criminoso.
A expressão “dever” é empregada no sentido de que o omitente era obrigado conforme os ditames legais a impedir o resultado.
De acordo com o artigo 1º da Constituição Federal de 1988, a República Federativa do Brasil deve ser observada como um Estado Democrático de Direito, tendo como fundamento: a soberania, , a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.
A partir de tais premissas, podemos mencionar que o direito penal encontra limitações formais e também materiais nos princípios da Constituição federal de 1988.
Desta forma, a legislação infraconstitucional deve ser embasada nos regramentos previstos no texto constitucional, sempre acompanhada da orientação da democracia.
Insta salientar que a Constituição Federal de 1988 adota um modelo do direito penal que limita o arbítrio e protege a liberdade dos indivíduos.
O que se pretende é que se estabeleça um direito penal que combata a violência existente na sociedade sempre com a observância de garantias penais.
A visualização dos crimes hediondos deve ser feita no sentido de que eles servem como um mecanismo de limitação de direitos que não podem ir além do que prescreve o inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
Somente onde existir permissão do texto constitucional poderá se dar a restrição de garantias processuais e de garantias penais, pois o agravamento da situação de pessoas condenadas por crimes hediondos em virtude de uma interpretação extensiva não obedece ao regramento previsto pelo texto constitucional que prega a necessidade de um estado democrático de direito.
Neste mesmo sentido, a lei dos crimes hediondos deve ser interpretada, sempre devendo prevalecer a dignidade da pessoa humana e a proteção de todos os direitos dos cidadãos prevista constitucionalmente.
3 Comentários Sobre a Lei 8.072/90
Cumpre mencionar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII, inseriu no ordenamento jurídico brasileiro a figura dos crimes hediondos: “ a lei considerará crimes inafiançáveis e ou insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por ele respondendo seus mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem”.
A finalidade pretendida pelo legislador do texto constitucional foi criar contratempos para concessão de benefícios aqueles que cometessem crimes considerados como hediondos.
Conforme prescreve o texto constitucional, além dos executores também eram abrangidos os partícipes.
No ano de 1990 surgiu a Lei 8.072/90 determinando diretrizes penais e também processuais.
A entrada em vigor da lei dos crimes hediondos influenciou muito na maneira como o poder estatal passou a agir em alguns tipos diferenciados de delitos, que são considerados pelo legislador constituinte como de alta gravidade.
Com a existência da lei dos crimes hediondos, tais crimes como dito anteriormente passaram a ter um tratamento punitivo mais rigoroso por parte do poder estatal que já vinha se sentindo desamparado no caso de determinados crimes que causavam a insatisfação da sociedade como por exemplo, o crime de sequestro.
O que ocorreu foi na verdade o surgimento de uma lei que atendeu o clamor público, o que ocasionou um afrontamento com os princípios previsto no ordenamento jurídico penal e até mesmo com princípios constitucionais.
Insta salientar que como dito no tópico anterior, a punição dos crimes hediondos surgiu com a Constituição Federal de 1988.
A pós a promulgação da mesma, iniciou-se no Congresso Nacional muitos projetos de lei que tinham por objetivo, a regulamentação do tema.
Os projetos de lei iniciais se deram no ano de 1989.
O projeto de lei 2.105 sugeria que se aumentassem as penas em alguns delitos, como de roubo, de estupro seguido de morte da vítima e também de sequestro, retirando-se dos apenados seus direitos em fase de execução de pena.
O projeto 2.154 determinava medidas mais severas em crimes de tráfico de drogas, incluindo também a prisão em caráter preventivo e obrigatório.
O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária também o ano de 1989 por meio do projeto de lei 3.754 propunha uma guerra contra o crime dando sentido a expressão “crimes hediondos”, por meio da discriminação de determinados delitos que se inseriam nesta modalidade. Posteriormente, mas ainda no mesmo ano, o projeto de lei 3.875 propunha penas superiores a vinte anos de prisão para inúmeros deitos tipificados pela legislação penal e enquadrados na categoria de crimes hediondos.
No ano de 1990, o projeto de lei 5.270 determinava que se aumentassem as penas nos crimes de extorsão mediante sequestro tendo em vista que estes crimes já estavam funcionado como um meio lucrativo para quem os praticava e posteriormente trazendo medo e insegurança para a população.
Neste momento histórico, surgiu o seguinte posicionamento:
Estavam ainda causando impacto no povo os seqüestros de pessoas bem situadas na vida econômica, social e política, e a mídia passou a sacudir a opinião pública, que encontrou ressonância no Poder Legislativo, que aprovou o projeto de lei do senado, através de votos de lideranças, sem qualquer discussão, logo sem legitimidade e representabilidade. (BENFICA, 1998,p.102).
Assim, o surgimento da lei dos crimes hediondos se deu para tentar
solucionar muitos sequestros que estavam ocorrendo, e principalmente sequestros de
pessoas importantes e conhecidas no meio social a fim de se tentar minimizar delitos
desta proporção.
A vigência da referida lei em comento se deu no dia 25 de julho de
1990 e determinava em seu artigo 1º quais eram os crimes hediondos
Art. 1º São considerados hediondos os crimes de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte, (art. 158, § 2º), extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados.
A lei dos crimes hediondos como dito anteriormente também
classificou os crimes de tortura, de tráfico de drogas e de terrorismo como equiparados
aos crimes hediondos.
No ano de 1994 entrou em vigor a lei 8.930 de 07 de outubro que
incluiu o homicídio realizado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda eu
cometido por uma só pessoa e o homicídio qualificado, excluindo o envenenamento de
água potável ou de substancia alimentícia ou então medicinal.
Desta forma os crimes hediondos passaram a ser descritos em sete
incisos que incluíam também o homicídio, o latrocínio, a extorsão mediante sequestro e
também na forma qualificada, a extorsão qualificada pela morte, o estupro, o atentado
violento ao pudor e a epidemia que terminasse em morte.
Também incluiu-se o parágrafo único que fazia menção ao genocídio.
Posteriormente no ano de 1998, a lei 9.695 de 21 de agosto, modificou
o artigo 273 do Código Penal no que concerne a adulteração de produtos destinados a
terapia e também para fins medicinais.
Referida lei inseriu na lei de crimes hediondos, a falsificação, a
corrupção, a adulteração ou alteração de produto utilizado para fins medicinais e de
terapia.
Com isso, podemos mencionar que após todas essas modificações, os
crimes considerados como hediondos são os a seguir apresentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º); IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º); V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei nº 9.677, de 2 de julho de 1998). Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado.
Insta salientar que a lei dos crimes hediondos não pode ser aplicada a
crimes que se deram ates de sua vigência ou de suas alterações, pois se assim ocorrer o
princípio da legalidade será infringido.
Cumpre esclarecer que a lei dos crimes hediondos expressão uma
posição de política criminal de radicalismo e também de passionalidade.
A lei dos crimes hediondos apresenta algumas imperfeições, como
entende alguns doutrinadores:
O texto legal pecou, antes de mais nada, por sua indefinição a respeito da locução crime hediondo, contida na regra constitucional. Em vez de fornecer uma noção, tanto quanto explícita, do que entendia ser a hediondez do crime, o projeto de lei enviado ao Congresso Nacional sugeria uma definição a esse respeito, o legislador preferiu adotar um sistema bem mais simples, ou seja, o de etiquetar, com a expressão hediondo, tipos já descritos no Código Penal ou em leis penais especiais. (FRANCO, 2005, p.98).
Portanto, a lei, em comento não apresentou a definição do que seria crime hediondo, deixando referida tarefa a cargo da doutrina.
O crime hediondo é aquele crime alarmante, depravado, pavoroso que acarreta indignação social, sendo um crime que devido a sua maior gravidade ofende com maior intensidade bens jurídicos protegidos legalmente.
Assim, todo crime que seja asqueroso, horroroso ou repugnante não deve ser considerado como hediondo, sendo considerado como tal aqueles crimes que foram rotulados pelo legislador constituinte.
Para a concepção dos crimes hediondos devemos conhecer três tipos de sistemas: sistema legal – que determina que é de incumbência da lei a determinação e determinação dos crimes hediondos; sistema judicial – é de incumbência do magistrado quando da análise do caso concreto a caracterização de um crime como sendo hediondo ou não e sistema misto – é o sistema em que a lei define os crimes hediondos, possibilitando que o magistrado quando da análise do caso concreto estabeleça outros crimes.
Por conseguinte a inconstitucionalidade da lei dos crimes hediondos teve como foco principal, a atuação do legislador constituinte, que atuou de maneira arbitrária, pois a Constituição Federal de 1988 sugeriu uma conceituação dos crimes hediondos e o legislador simplesmente respondeu com uma rotulação inadequada e sem método.
No mais, a lei 8.072 de 1990 não apresenta falhas somente no aspecto de classificação, pois:
Os tipos que recebem a qualificação jurídica de hediondo, embora não tenham sofrido, na sua grande maioria, nenhuma mudança na sua composição descritiva, o homicídio simples, quando praticado por grupo de extermínio e os novos parágrafos do artigo 273 do Código Penal constituem exceções, tiveram, contudo, sensíveis alterações em seu preceito sancionatório. Afora os delitos de genocídio ( arts 1º a 3º da Lei 2.889/56), de homicídio simples quando praticado por grupo de extermínio e do homicídio qualificado, todos os demais, pelo simples invólucro novo, tiveram significativo incremento punitivo. Ao fazê-lo, a Lei 8.072/90 com as novas redações dadas pelas leis 8.930/94 e 9.677/98 desconsiderou, por completo, a necessidade de que o sistema de cominação punitiva possua uma coerência, uma lógica interna. (FRANCO, 2005,p.101).
Com isso a deficiência no balanceamento e na determinação de penas resultou em punições inadequadas, incoerentes e desproporcionais.
No que tange a morte resultante de homicídio qualificado a punição será de no mínimo, doze anos de reclusão, no caso de latrocínio a punição será de no mínimo, vinte anos de reclusão e em se tratando da extorsão mediante sequestro, a pena a ser cumprida é de no mínimo vinte e quatro anos de prisão.
Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor forma caracterizados pela lei, como crimes equipolentes, passando a receberem punições equivalentes, como se a ofensa a liberdade sexual de uma mulher tivesse o mesmo peso de um beijo lascivo.
Além dos problemas existentes quanto a conceituação jurídica dos crimes hediondos e quanto a sua punição a lei 8.072/90 proibiu a concessão de indulto e também da comutação da pena, passando assim o legislador ordinário a ser um intérprete autentico do texto constitucional.
II – PROGRESSÃO DE REGIMES
1 Considerações Gerais
A punição maior prevista no ordenamento jurídico pátrio é a privação de liberdade do indivíduo.
De acordo com o artigo 112 da Lei de Execução Penal, a pena privativa de liberdade deverá ser executada de maneira progressiva, ocorrendo assim uma transferência para regimes de menor rigor, de acordo com determinação judicial, quando o apenado tiver cumprido pelo menos um sexto de sua pena em um regime anterior e tiver um bom comportamento, conforme atestado do diretor de seu estabelecimento.
Insta salientar que a decisão referente a concessão ou não da progressão de regime deverá ser sempre acompanhada de motivação e precedida de uma manifestação do membro do Ministério Público e também do advogado, conforme disciplina o parágrafo 1º da lei 10.792, de 1º de dezembro de 2003.
De acordo com a Lei de Execução Penal, o sistema progressivo é aquele que determina a mudança do regime, onde o condenado passa de um regime mais rigoroso para um menos rigoroso, ocorrendo assim, a progressão. Se a ordem for contrária, dar-se – á a regressão.
O artigo 112 da lei de execução penal, determinava em seu texto anterior que além do requisito objetivo de cumprimento de 1/6 da pena em regime anterior era necessária a comprovação do mérito para a progressão, devendo o juiz proferir sua decisão de maneira motivada e precedida de um parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando for necessário.
A lei atual não mais exige a comprovação expressa do mérito e também o parecer da Comissão Técnica de Classificação ou o exame criminológico, mas ainda permanece o entendimento de que o direito a progressão de regime ainda está embasado num binômio de tempo e de mérito.
Cumpre esclarecer que o alcance da progressão resulta de uma conquista do apenado e deve preceder de um cumprimento de pelo menos 1/6 da pena no regime inicial anterior.
Estando atendidos os requisitos exigidos pela lei, a progressão do regime é um direito público subjetivo do sentenciado.
Neste sentido deve estar presente, o requisito objetivo que é o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior e o requisito subjetivo que é o bom comportamento carcerário provado por meio de atestado realizado pelo diretor do estabelecimento que serve como um instrumento que prova o mérito da progressão.
Bom comportamento carcerário é o comportamento daquele que se põe de forma ajustada aos regramentos de disciplina do estabelecimento prisional; bem por isso não há cogitar, no momento da elaboração do atestado, sobre eventual propensão à reincidência, consciência e arrependimento quanto ao delito pelo qual foi recolhido preso. (MARCÂO, 2007, p.120).
É importante mencionar que o condenado que está cumprindo sua pena em regime fechado não poderá passar diretamente para o regime aberto, uma vez que para que se alcance a
progressão, o condenado deverá anteriormente cumprir um sexto de sua pena no regime semi-aberto, demonstrando boa conduta e preenchendo assim os requisitos objetivos e subjetivos.
No ordenamento jurídico penal brasileiro não se admite a progressão por salto, isto é, a passagem direta de um regime mais severo para outro mais suave sem que se passe por um regime considerado intermediário.
No que concerne a competência, o artigo 66 da Lei de Execução Penal determina que compete ao juiz das execuções criminais decidir sobre a progressão de regime.
Quando ocorrer o cometimento de uma falta grave por parte do condenado não existirá o requisito do bom comportamento, obstando-se assim o lapso de tempo para que se ocorre a progressão do regime, afetando assim o requisito objetivo.
Então se for praticada falta grave pelo condenado quando estiver executando sua pena, se iniciará uma nova contagem de um sexto da pena para que se de a progressão.
2 Regimes
Inicialmente devemos entender que a expressão “regime” deve ser empregada para se fazer referência ao modo como deverá ser cumprida a pena privativa de liberdade de um condenado.
De acordo com o artigo 33, parágrafo 1º do Código Penal existe três tipos de regimes: o regime fechado, o regime semi-aberto e o regime aberto.
Cabe ao juiz da condenação, o impor pena restritiva de liberdade , estabelecer o regime inicial de cumprimento, de acordo com a culpabilidade e demais critérios do artigo 59 do Código Penal. (DELMANTO, 2002,p. 71).
Desta forma, o regime é imposto ao condenado de acordo com a espécie e a quantidade de pena e também de acordo com a reincidência, juntamente com o bom comportamento do condenado.
Foi inserido pelo legislador no artigo 2º, parágrafo 1º da lei dos crimes
hediondos que em caso de cometimento de crimes hediondos e seus equiparados, o
regime a ser cumprido quando da aplicação da pena é o integralmente fechado.
O artigo 33, parágrafo 2º do Código Penal Brasileiro e o artigo 112 da
Lei de Execução Penal adotam quanto ao regimes o sistema progressivo.
O sistema acima apresentado, possibilita que o condenado possa ser transferido do regime integralmente fechado para o regime semi-aberto e do regime semi-aberto para o regime aberto.
O sistema penitenciário progressivo também reconhece que pertence a última fase da execução, o livramento condicional, acarretando um cumprimento de pena pelo condenado de forma dinâmica, sempre podendo ocorrer modificações conforme o comportamento apresentado pelo apenado.
A progressão de regime tem por finalidade primordial, a preservação do meio social através da reinserção de um indivíduo que tenha oportunidades de ressocialização, a fim de se impedir que ele realiza novamente a prática de condutas criminosas.
Sendo assim, o cumprimento de pena no regime integralmente fechado que impede o alcance da liberdade no decorrer da execução penal, sem qualquer tipo de progressão é contrário ao sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
O regime fechado deve ser cumprido em uma penitenciária afastada dos centros urbanos sem que se restrinja a possibilidade de visitação.
De acordo com o parágrafo 1º do artigo 33 do Código Penal Brasileiro, o regime fechado pode ser entendido como o regime em que a pena é cumprida em estabelecimentos de segurança máxima ou então segurança média.
A Lei de Execução Penal determina em seus artigos 88, 90 e 102 que o condenado deverá ser colocado em cela individual, com área de pelo menos seis metros quadrados, contendo área de dormir, lavatório e sanitário, sendo que o recolhimento de presos provisórios deverá ser feito pela cadeia pública.
No mais, na prática não é bem assim que as coisas ocorrem, pois os presos não estão alojados em celas individuais e as cadeias públicas abrigam presos definitivos em desconformidade com a lei.
As regras inerentes ao regime fechado estão previstas no artigo 34 do Código Penal e são: obrigatoriedade de exame criminológico para fins de individualizar a execução, o isolamento quando do repouso noturno, o trabalho interno, embora ele seja decorrente de merecimento e destinado a ressocialização e o trabalho externo que é permitido nos serviços ou nas obras públicas.
Assim, no regime fechado, o condenado será inicialmente submetido em caráter obrigatório à um exame criminológico feito pela Comissão Técnica de Classificação.
No regime semi-aberto, o exame criminológico não é obrigatório, ou seja, é facultativo, enquanto que no regime aberto ou no cumprimento da pena restritiva de direito, referido exame não é necessário.
Conforme prescreve o artigo 34, parágrafo 1º, o condenado no regime fechado deverá realizar trabalhos durante o dia e se isolar durante a noite.
O trabalho a ser realizado pelo condenado em regime fechado, conforme disciplina o parágrafo 2º do artigo 34 do Código Penal deverá ser compatível com as aptidões do preso, devendo sempre ser adequado ao cumprimento da pena.
O trabalho mencionado pelo Código Penal brasileiro é o interno, pois o trabalho externo no regime fechado pode ser realizado somente em serviços ou obras públicas, como dito anteriormente, e desde que seja cumprido no mínimo um sexto da pena de acordo com o parágrafo 3º do artigo 34 do Código Penal e com o artigo 37 da Lei de Execução Penal.
Em se tratando do cumprimento de pena em regime fechado, o preso não terá direito de frequentar cursos nem mesmo os profissionalizantes.
No caso do regime semi-aberto, o isolamento ocorre somente durante o dia em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar, conforme prescreve o artigo 33, parágrafo 1º, alínea “b” do Código Penal.
No regime semi-aberto, de acordo com o artigo 35 do Código Penal, as regras são as seguintes: exame criminológico, trabalho interno durante o dia na colônia agrícola ou similar e trabalho externo e frequência a cursos.
Nestes sentido, além da possibilidade de trabalho durante o dia em colônia agrícola e estabelecimento similar, o preso no regime semi-aberto também poderá realizar trabalhos externos, visitar sua família e frequentar cursos de profissionalização e cursos de instrução, desde que consiga autorização. No caso de não existir vagas em colônia agrícola ou estabelecimento similar, o preso poderá permanecer em prisão domiciliar até o término daquela situação de indisponibilidade da vaga.
As atividades externas já poderão ser permitidas pelo juiz da condenação na própria sentença.
Quando referido benefício for concedido pela direção do estabelecimento penitenciário, exigi-se o cumprimento de um sexto da pena, conforme prescreve o artigo 37 da Lei de Execução Penal.
No regime aberto o preso pode realizar suas atividades fora do estabelecimento prisional e sem vigilância, podendo também frequentar cursos e exercer outras atividades desde que sejam permitidas, devendo de acordo com o artigo 33, parágrafo 1º, alínea “c”, permanecer recolhido somente em casa de albergado ou em estabelecimento adequado durante a noite e também nos seus dias de folga.
No regime aberto, as regras são as descritas no artigo 36 do Código Penal: fundamento, pois o regime aberto tem por base a responsabilidade e a auto disciplina, as atividades podem ser realizadas fora do estabelecimento, durante o período diurno e sem vigilância e deve ficar recolhido no período noturno e em seus dias de folga em casa de albergado.
O artigo 113 da Lei de Execução Penal determina que a inserção do preso no regime aberto está condicionada a aceitação de seus programa e das possibilidades impostas pelo magistrado. Sendo assim, se não forem aceitos o programa e as condições do juiz o condenado não poderá se beneficiar desse tipo de regime.
Para ingressar no regime aberto o preso deverá estar trabalhando ou apto ao trabalho. De acordo com o artigo 114 da Lei de Execução Penal, o condenado deve demonstrar por meio de seus antecedentes ou por meio de exames grandes possibilidades de que irá se ajustar com auto - disciplina ao regime aberto.
De acordo com o artigo 117 da Lei de Execução Penal, o condenado poderá cumprir o regime aberto em residência particular se tratar-se de condenado maior de setenta anos; condenando com doença grave; condenado com filho menor de idade ou deficiente físico ou mental e condenada gestante.
Cabe ressaltar que se o condenado não se encaixar em nenhuma dessas hipóteses acima apresentadas, ele não poderá ficar em prisão domiciliar.
No caso de comarcas em que não exista a casa de albergado o juiz poderá determinar o cumprimento do regime aberto em cela especial do estabelecimento da carceragem.
Entretanto, na realidade como não existe casa de albergado e celas especiais em estabelecimento de carceragem, o condenado ao regime aberto, acaba cumprindo sua pena em sua própria casa.
O sistema progressivo adotado pelo ordenamento jurídico penal brasileiro possibilita ao próprio preso por meio de seu procedimento e de seu comportamento, orientar com mais ou menos severidade o cumprimento de sua sentença.
A expressão “progressão” diz respeito ao ato ou efeito de progredir, ou seja é a transferência para um regime penal menos severo.
No ordenamento jurídico penal brasileiro, a progressão de regime prisional ocorre do mais severo para o intermediário e por fim ao menos severo, não se admitindo progressão por salto.
No caso de a pena aplicada ser de reclusão, o seu cumprimento será feito inicialmente em regime fechado, depois para o semi aberto e por ultimo ao aberto, de acordo com o que ficar estipulado na sentença judicial.
No caso de um condenado que se encontra cumprindo o regime fechado, se possuir merecimento e ter transcorrido uma franção de pena exigida pela lei ele poderá se beneficiar da progressão de regime para o semi-aberto, que pode ser caracterizado como um regime intermediário.
Por conseguinte, o condenado que cumpre pena no regime semi-aberto poderá por meio da progressão de regime atingir o regime aberto.
É de competência do juiz da vara das execuções criminais a análise sobre a possibilidade ou não da progressão do regime prisional.
Cabe ressaltar que a progressão não é feita de maneira automática, devendo ser solicitada por meio de defensor que apresentará provas de que o condenado possui boa conduta carcerária e demais méricos, como também atendeu o requisito objetivo de cumprimento de parte da pena, previsto em lei.
A progressão de regime serve como um estímulo ao preso, para que apresente comportamento satisfatório.
A sentença penal em julgado , o faz com cláusula rebus sic stantibus, ou seja, será imutável apenas enquanto os fatos permanecerem como se encontram. A alteração da situação fática existente ao tempo da condenação faz com que o juízo da execução promova as necessárias adaptações a fim de adequar a decisão à nova realidade.(CAPEZ, 2005,p.364).
O processo de execução da pena é bastante dinâmico, podendo ser modificado, uma vez que o condenado que inicia o cumprimento de sua pena no regime fechado ou semi-aberto poderá ser transferido para um regime menos rigoroso. Essa transferência pode ser entendida como a progressão de regime, isto é, a passagem do preso de um regime mais gravoso para um regime menos gravoso, desde que sejam observadas as disposições legais.
Conforme mencionado anteriormente, o artigo 112 da Lei de Execução Penal determina que além do mérito é necessário que o condenado tenha cumprido pelo menos um sexto da pena no regime anterior, devendo também possuir uma boa conduta carcerária, comprovado pelo diretor de seu estabelecimento.
A partir do momento em que o juiz determina o regime inicial de execução da pena, o seu cumprimento passa a ser progressivo.
A individualização da execução está relacionada as modificações que a pena privativa de liberdade possa vir a sofrer.
Referida individualização deve ser técnica e também científica, pois diz respeito a oportunidade disponibilizada cada preso de ser diferenciado dos outros.
O trabalho individualizado na execução da pena privativa de liberdade deve ter em vista o futuro do sentenciado. Depende, portanto, por não serem os estabelecimentos penitenciários para um único recluso e tampouco para grupos homogêneos de delinquentes , da adequação de cada condenado ao regime geral, tendo em vista as diversas fases que serão percorridas durante a permanência em presídio, de modo que todos possam aproveitar ao máximo as vantagens oferecidas. (BARROS, 2001, p.136).
Cumpre esclarecer que em respeito ao princípio da
humanidade e ao princípio da legalidade, o condenado que passou do
regime fechado para o regime semi-aberto e não existia vaga, deverá
permanecer em regime aberto, pois se ficar aguardando em regime
fechado a pena importará num sacrifício ainda maior do que aquele
determinada em decisão judicial.
É evidente que a realidade da sociedade brasileira no que
concerne ao sistema carcerário está bem distante da almejada pelo
legislador constituinte.
A falta de capacidade profissional por parte de alguns
funcionários que trabalham em estabelecimento penitenciário tem
resultado na ausência de vagas, fato que demonstra a impossibilidade de
se cumprir a finalidade primordial da execução da pena que nada mais é
do que a ressocialização.
A doutrina e na jurisprudência, no que diz respeito a
ausência de vagas em estabelecimentos penitenciários se manifesta:
A ausência de vagas em estabelecimento adequado evidencia a desídia do Estado-Administrador, e o ônus que daí decorre não pode ser debitado ao condenado, que tem o direito líquido e certo de resgatar sua conta penal conforme o provimento jurisdicional; a pendência deve ser solucionada a seu favor.Nesse sentido tem-se decidido que a falta de vagas ou inexistência de estabelecimento adequado para cumprimento do regime prisional inicial imposto na sentença não constitui motivo a autorizar o juiz da execução efetuar mudanças para regime mais rigoroso pois a negligência do poder executivo em providenciar infraestrutura do sistema penitenciário não pode recair sobre o condenado. (MARCÃO, 2007,p. 127).
