TRIBUNAL DE JUSTIÇA ÓRGÃO ESPECIAL
REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0033102-91.2012.8.19.0000
Representante: EXMO. SR. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Representada 1: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Representada 2: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE NITERÓI
ACÓRDÃO
REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. Lei municipal nº 2.794, de 20 de dezembro de 2010, que dispõe sobre a contratação de pessoal, por prazo determinado, pela administração pública direta e indireta do município de Niterói. Lei impugnada que não especifica as hipóteses em que autoriza a contratação temporária, adotando redação genérica que culmina por atribuir ao Chefe do Poder Executivo, em procedimento administrativo, “a justificação acerca da ocorrência das situações” (art. 5º). Violação dos artigos 77, caput e incisos II e XI, da CE/89, c/c art. 37, caput e incisos II e IX, da CF/88. São exceções à regra da obrigatoriedade de concurso público as “nomeações para cargo em comissão em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 77, II, parte final da CE/89) e contratações por tempo determinado para atender a “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 77, XI, da CE/89). A regulamentação definidora do alcance dos termos “necessidade temporária” e “excepcional interesse público”, que autorizam a contratação, não pode ser estabelecida de modo genérico ou aberto, sob pena de vulnerar a regra do concurso público, mormente para o acesso a cargos típicos de carreira. Comprometimento da regra da temporariedade. Procedência do pleito declaratório de inconstitucionalidade, com modulação de efeitos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Representação por
JESSE TORRES PEREIRA JUNIOR:000007267 Assinado em 12/11/2013 15:39:15
Inconstitucionalidade nº 0033102-91.2012.8.19.0000, sendo Representante o EXMO. SR. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e, como Representadas, a PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e a PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE NITERÓI, os Desembargadores que compõem o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ACORDAM, por maioria, acolher a representação, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 2.794, de 20 de dezembro de 2010, do Município de Niterói, com modulação de efeitos.
Rio de Janeiro, 11 de novembro de 2013 Des. Jessé Torres
ÓRGÃO ESPECIAL
REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0033102-91.2012.8.19.0000
VOTO Relatório a fls. 151-153.
Trata-se de representação por inconstitucionalidade de lei municipal de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, que portaria vício material porque, ao dispor sobre a contratação de pessoal, por prazo determinado, pela administração pública direta e indireta do município de Niterói, o fez de forma genérica ou aberta.
Dispõe a norma impugnada, dentre outras providências:
“Art. 1º Para atender às necessidades temporárias de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal no âmbito da Administração Direta e Indireta do Município de Niterói, pelos prazos e condições previstos no art. 2º desta Lei, dispensado o respectivo concurso público, consoante o disposto no art. 37, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil.
§1º Entendem-se como temporárias e excepcionais as situações cuja ocorrência possa gerar prejuízo a pessoas, bens e serviços.
(...)
Art. 3º Sem prejuízo do constante no art. 1º desta Lei, são situações autorizadoras das contratações aquelas ocorrentes nas seguintes funções governamentais:
I - Educação Pública; II - Saúde Pública;
III - Assistência à Infância e à Adolescência;
IV- Execução de Projetos e Programas de Governo ou decorrentes de convênios celebrados com a União, Estados e/ou Municípios”.
A aprovação em concurso público constitui regra constitucionalmente imposta à investidura em cargo ou emprego público, tal como previsto no art. 37, II, da CF/88 e na regra de simetria prevista no art. 77, II, da CE/89. A obrigatoriedade do concurso público tem como pressupostos fundamentais os princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos a todos os cidadãos em igualdade de condições.
Decidiu o Supremo Tribunal Federal, na síntese do Min. Celso de Mello, que “(...) o princípio da isonomia – cuja observância vincula todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei e b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. (...) A igualdade perante a lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador, em qualquer das dimensões referidas, imporá, ao ato estatal por ele elaborado e produzido, a eiva de inconstitucionalidade”. (AI 360461 AgR/MG, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 06/12/2005, Segunda Turma).
São exceções à regra da obrigatoriedade de concurso público as “nomeações para cargo em comissão em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 77, II, parte final da CE/89) e contratações por tempo determinado “para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 77, XI, da CE/89).
Nas lições de Celso Antônio Bandeira de Melo, “A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões
muitíssimos importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, “necessidade temporária”), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Curso de Direito Administrativo, editora Malheiros, 21ª edição, 2006, pág. 270).
Por conseguinte, a regulamentação definidora do alcance dos termos “necessidade temporária” e “excepcional interesse público”, que autorizam a contratação prevista no art. 77, XI, da CE/89, não pode ser estabelecida de modo demasiadamente genérico ou aberto, sob pena de vulnerar a regra do concurso público, mormente para o acesso a cargos típicos de carreira.
A lei nestes autos impugnada não especifica as hipóteses fáticas de contratação temporária. Adota redação genérica e culmina por atribuir ao Chefe do Poder Executivo, em procedimento administrativo, “a justificação acerca da ocorrência das situações que a autorizam” (art. 5º). Em contexto assemelhado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional tal forma de regulamentação, vg:
(a) “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. I. - A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público: C.F., art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 1.500/ES, 2.229/ES e 1.219/PB, Ministro Carlos Velloso; ADI 2.125-MC/DF e 890/DF, Ministro Maurício Corrêa; ADI 2.380-MC/DF, Ministro Moreira Alves; ADI 2.987/SC, Ministro Sepúlveda Pertence. III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência,
atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”. ADI 3210/PR, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 11/11/2004);
(b) EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL 418/93. EC 19/98. ALTERAÇÃO NÃO-SUBSTANCIAL DO ARTIGO 37, II, DA CF/88. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. ATIVIDADES PERMANENTES. OBRIGATORIEDADE. SERVIÇO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. LIMITAÇÃO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL. 1. Emenda Constitucional 19/98. Alteração não-substancial do artigo 37, II, da Constituição Federal. Prejudicialidade da ação. Alegação improcedente. 2. A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes. 3. Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2º da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público. 4. Serviço temporário. Prorrogação do contrato. Possibilidade limitada a uma única extensão do prazo de vigência. Cláusula aberta, capaz de sugerir a permissão de ser renovada sucessivamente a prestação de serviço. Inadmissibilidade. 5. Contratos de Trabalho. Locação de serviços regida pelo Código Civil. A contratação de pessoal por meio de ajuste civil de locação de serviços. Escapismo à exigência constitucional do concurso público. Afronta ao artigo 37, II, da Constituição Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei 418, de 11 de março de 1993, do Distrito Federal. (ADI 890/DF, Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA, Julgamento: 11/09/2003);
(c) EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I - A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de
ser regulamentada por lei do ente federativo que assim disponha. II - Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente. ADI 3430/ES, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 12/08/2009).
No mesmo sentido se tem manifestado esta Corte estadual, vg: Representações de Inconstitucionalidade de nº 0033088-10.2012.8.19.0000; 0048165-59.2012.8.19.0000; 0021524-05.2010.8.19.0000; 045564-51.2010.8.19.0000; 0032259-68.2008.8.19.0000 (2008.007.00147).
De efeito.
O art. 2º da Lei municipal nº 2.794/10, ao autorizar a contratação temporária de pessoal nas funções governamentais concernentes à “I - Educação Pública; II - Saúde Pública; III - Assistência à Infância e à Adolescência; IV- Execução de Projetos e Programas de Governo ou decorrentes de convênios celebrados com a União, Estados e/ou Municípios”, viola os preceitos constitucionais previstos nos artigos 77, caput e incisos II e XI, da CE/89, c/c art. 37, caput e incisos II e IX, da CF/88. As funções passíveis de contratação temporária elencadas, genericamente, na norma ostentam caráter permanente e são típicas de carreira, motivo pelo qual não podem ser executadas de forma temporária e precária, em correspondência a situações que somente devem ser admitidas de forma excepcional, por isto que as respectivas hipóteses haveriam de ser descritas factualmente.
Acresce a circunstância de o requisito temporariedade, disposto no art. 2º,
caput e p. único, apresentar-se de forma obscura, tanto que dele poderia valer-se
a Administração para qualquer das funções governamentais previstas: contratação “por tempo determinado até o prazo de 02 (dois) anos”, admitida a prorrogação “pelo prazo máximo de até 01 um ano, desde que o prazo não ultrapasse 03 (três)
anos”, o que poderia conduzir à interpretação de que, após esse período, legítima seria a contratação por prazo indeterminado, lastreado em “razões de excepcional interesse”.
Também a retroatividade da norma, tal como prevista no art. 9º da lei, de sorte a alcançar contratações temporárias anteriores à sua vigência, viabiliza o efeito indesejável de desrespeitar o prazo máximo de três anos previsto na própria norma.
Não se cuida, portanto, de insuficiência parcial da lei, sanável com a mera declaração da mora legislativa, mas, sim, de incompatibilidade da lei com o regime constitucional. Tampouco persuade o argumento de que a invalidação da lei produziria retrocesso. Basta que o ente público cumpra, com o desejável planejamento, a exigência constitucional de concurso público, que atenderá a um só tempo aos princípios da isonomia, da impessoalidade, da eficiência e da moralidade administrativa.
Não obstante, devem ser preservados dos efeitos dos atos já praticados, o que importa na modulação dos efeitos deste julgado, aqui aplicável por analogia ao art. 27 da Lei nº 9.868/99, com esteio nos princípios da segurança jurídica e da continuidade do serviço público.
Eis os motivos de votar por que se julgue procedente a representação, para declarar-se, com eficácia ex nunc, a inconstitucionalidade da Lei nº 2.794, de 20 de dezembro de 2010, do Município de Niterói.
Rio de Janeiro, 11 de novembro de 2011 Des. Jessé Torres
