Olá queridões e queridonas!
É uma honra e tanto estar com vocês neste curso. Serei seu Prof. de Direito Administrativo no que toca às partes de Agentes Públicos, Poderes Administrativos e Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). Me chamo Ben Hur, e terei a honra de, junto a GGConcursos e essa maravilhosa equipe, partilhar com vocês desse nosso grande desafio, que é a aprovação no concurso do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Pretendo, nesta apostila, ser o máximo objetivo e compreensível, a fim de que vocês consigam captar aquilo que, de fato, será importante para implementar em seus estudos. Sabemos que a aprovação depende de estarmos focados e direcionados à meta determinada, qual seja o concurso que mudará nossas vidas. Entretanto, antes de mais tudo, friso da importância de que, dentro das suas possibilidades, revejam conteúdos, refaçam estudos, façam questões e, principalmente, leiam o texto de lei – eu sei que é chato, inda mais para quem não é da área, mas precisamos disso.
Seria demagogia de nossa parte dizer que será fácil, pois vocês, melhor do que eu, sabem o quanto é difícil alcançar o êxito sem que, sobretudo, tenhamos compromisso e, acima de tudo, determinação e foco – pode acrescentar força, fé e café, auxiliará muito.
Mas afirmo, ratifico e me torno redundante em dizer que farei o máximo para, não só por meio deste material ou das aulas, auxiliá-los, pois tenho como meta, também, que sejamos vitoriosos ao aplicar o conteúdo que juntos desfrutaremos.
Passadas as preliminares, como diria o saudoso Chapolim Colorado, “sigam-me os bons” que eu tenho um plano!!
Por fim, antes de dar efetivo início à nossa conversa escrita, quero deixar meu Instagram para que possamos, se necessário, desbravar mais sobre os temas. Neste espaço do insta, poderemos debater, tirar dúvidas, levantar problemas ou questões que auxiliem no nosso processo de amadurecimento para essa vitoriosa empreitada.
AGENTES PÚBLICOS
Quem são?
De onde vem, para onde vão?
Então, para rimar, logo de início, já te passo a definição e a classificação, que na batida perfeita tu estarás apto para prestar a resposta adequada na questão...
DEFINIÇÃO: um conjunto de pessoas que, de uma forma ou outra, prestam o exercício de uma função em benefício do Estado (aqui falamos Estado no sentido amplo – atividade pública).
Como não temos algo preciso acerca da definição de Agentes Públicos nas normas, utiliza-se, como empréstimo, a definição dada pela Lei de Improbidade Administrativa (tia LIA, vai te apegando com ela), nº 8.429/92, qual diz:
Conforme previamente podemos observar do texto do artigo, não é necessário que, para ser considerado agente público, necessite o agente (aqui é junto, pode escrever sem medo kkk) atuar de forma permanente, bem como remunerada. Temos casos clássicos de exemplo que são os membros do Tribunal do Júri e mesários (se não é do teu tempo, quando era voto impresso, compunham mesas para contagem de cédulas, onde precisava-se um grande número de pessoas para se chegar ao resultado da eleição).
CLASSIFICAÇÃO: agentes públicos de direito e agentes públicos de fato. Qual tu quer ser?
Kkk... de direito né?! Óbbbeeeveeeo...
Agentes públicos de direito são os que possuem vínculo jurídico com o Estado, estando investidos em cargos, empregos ou funções públicas (daqui a pouco falamos a diferença desses).
A doutrina majoritária apresenta quatro categorias distintas, sendo elas, os administrativos;
políticos; honoríficos; delegados e credenciados. Contudo, todavia, porém, não podemos esquecer aqueles que resguardam a segurança pública. Quem? Os militares. Também são agentes públicos, ocorre que de categoria diferente, portanto com regras diferentes, quais estarão expostas na Constituição Federal, nos artigos 42 (militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios) e, 142, das Forças Armadas.
Agentes públicos de fato estão ramificados em duas situações, quais sejam: necessários, aqueles que desempenham atividades no “lugar” do Estado em caso de necessidade ou risco público, como por exemplo socorrer vítimas de um desmoronamento ou incêndio – um super- homem; putativos, aqueles que desempenham a função pública como se investido no cargo pelas regras de investidura, qual exigem concurso público por exemplo, mas não estão.
Aqui muito cuidado, pois não devem, os agentes de fatos, serem confundidos com o usurpador, uma vez que este age de má-fé para beneficiar do exercício irregular. Exemplo: me fazer passar por agente capaz da administração e ter acesso a dados sigilosos.
PRERROGATIVAS
As prerrogativas são, nada mais, nada menos, do que a distribuição de poderes que o Estado concede a seus agentes para que, no sentido de estender a mão pública, por meio de suas funções, atuem ofertando à população aquilo que lhe é de direito, que é a prestação estatal (lindo, né?).
Essa “pessoinha” à qual foi atribuída determinada prerrogativa, passou em um concurso público para determinado cargo, sendo que este cargo será preenchido tão somente porque
já foi criado por meio de uma lei, onde determinou em suas funções e atribuições, agir em determinada função, indo ao encontro dos princípios que regem as funções estatais.
Classificação de Servidores Públicos
Quanto a natureza da função exercida, os servidores podem ser civis (art. 39 a 41 da CF/88) e militares (art. 42 – Estados e art. 142, §3º - Forças Armadas).
Quanto ao regime jurídico, são três as divisões/categorias, quais sejam: estatutário (relação de trabalho é regulada por normas específicas); trabalhista (ou celetistas – CLT); e temporários (art. 37, IX, CF/88).
CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO
Os servidores da coisa pública são organizados em cargos, empregos ou funções públicas, podendo estar ligados direto ou indiretamente (aqui, quando está a serviço de uma pessoa jurídica da administração indireta, como uma empresa pública, por exemplo). Cada ente federado terá seu Estatuto. A União, por exemplo, tem o Estatuto dos Servidores Civis da União - Lei nº 8.112/90, qual define cargo público, em seu art. 3º, como sendo “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”.
Esses cargos somente poderão ser criados, transformados ou extintos por meio de Lei. Quer com isso dizer, sempre que o Poder Executivo pretender realizar qualquer das alterações citadas em cargos, deverá remeter um PL (projeto de lei) ao Legislativo correspondente, solicitando as alterações, quais, após trâmites do processo legislativo, retornará, em regra, para a sanção do Chefe do Executivo. Afinal de contas, o parlamento atua como expressão indireta da vontade do povo, qual em sua dupla função típica, além legislar, tem de fiscalizar os gastos do erário (dindim) público. Todavia, contudo, porém, como diria o filósofo popular “para toda regra, exceção...”: após emendada a Constituição, pela PEC nº 32/2001, qual alterou as disposições do art. 84, VI, “b” da CF, quando os cargos ou funções estiverem vagos, poderá, aplicada simetria, o Chefe dos Poderes Executivos, extingui-los por meio de Decreto, não necessitando autorização legislativa – mas te liga, somente os vagos!!!!
Já, no Legislativo, a forma de modificar os cargos se dá por Projeto de Resolução.
A iniciativa desses projetos, será, do Executivo, do Chefe do respectivo poder, art. 61, § 1.º, II, “a”, CF; do Legislativo pelo respectivo Presidente, do Judiciário, Tribunais de Contas e do Ministério Público, dos respectivos Tribunais e, no último caso (MP), Procuradores-Gerais.
Os cargos públicos podem ser vitalícios e estáveis; efetivos; e comissionados.
Vitalícios não podem ser confundidos com estáveis, uma vez que, embora ambos tragam, em regra, a tranquilidade do servidor quanto a sua permanência no cargo, o primeiro traz maiores restrições quanto a possibilidade de perda do cargo, ao qual desligar-se-á somente em caso de aposentadoria compulsória por idade ou sentença judicial transitada em julgado.
Efetivos são aqueles que adquiriram o cargo por meio de concurso de provas ou provas e títulos, são eles que compõe a maioria e fazem parte da regra de contratação da Administração Pública. Em regra, não sendo em comissão, será efetivo. A exceção se dá, pois alguns vitalícios, como os cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, pode se dar a pessoa que, outrora, era estranha à Administração Pública, que é o caso do quinto constitucional que garante a indicação de representante da classe de Advogados para compor a corte.
Comissionados são aqueles que, em regra, não precisaram prestar concurso de provas ou de provas e títulos. Entraram por nomeação da autoridade competente. Todavia, não tem estabilidade, podendo ser não só nomeado por livre e discricionária vontade do agente competente, mas como ser exonerado de igual forma. São os cargos reconhecidos como ad nutum – revogável pela vontade de uma das partes, ou seja, se desfaz de forma unilateral.
Exemplo clássico desses cargos são os auxiliares do Chefe do Executivo, os Secretários ou Ministros. Esses cargos só podem ser contratados para desempenhar funções de Direção, Chefia ou Assessoramento (ART. 37, V, CF).
Daí tu vem com toda tua alegria e ousadia, saltitante e me pergunta: “Caro Próófessor, todos podem ser nomeados em cargo em comissão?”. Aí eu lhe respondo: “espertinho(a), achou que eu iria cair...”. Não, nos casos de agentes de agencias reguladoras, por exemplo, a nomeação, embora em comissão, depende de prévia autorização do Senado, sendo a demissão possível por sentença judicial com trânsito em julgado ou processo administrativo com espaço para contraditório e ampla defesa.
FORMAS DE ACESSO, CARREIRA E RESERVA DE VAGAS
ACESSO a Constituição Federal estabelece que, em regra, não se dará distinção para o acesso de brasileiros natos ou naturalizados, bem como, dar-se-á acesso aos cargos aos estrangeiros, na forma da lei.
No que toca à divisão do quadro de pessoal da Administração Pública, observa-se cargos como sendo os distribuídos e ocupados por servidores organizados em carreira, correspondentes a classes e padrões, que por sua vez, respectivamente, classe se dá pelo agrupamento de cargos de igual profissão, atribuição, responsabilidades e vencimentos, sendo o padrão subdivisões de uma classe, onde cada uma delas terá seu respectivo padrão.
CARREIRA é o agrupamento de classes de igual profissão ou atividade, organizados de forma hierárquica.
Cargos isolados são aqueles que não há organização em carreira, como no exemplo clássico de Ministro, onde não há alteração da complexidade de suas atribuições e, portanto, mantém-se de igual forma de quando dado acesso.
Direito subjetivo à nomeação: quando tenho e porquê tenho?
Essa pergunta é mais que frequente que ir ao posto e a gasolina ter aumentado. Muito embora a forma e regra de prover cargos ou empregos públicos na Administração Pública seja por meio de concurso público de provas ou provas e títulos (Art. 37, II, CF/88), sendo, os cargos em comissão, por exemplo, exceção à regra, tanto que podem ser dispensados da função de forma unilateral, haja vista precariedade do cargo ad nutum, não será simplesmente a aprovação no concurso público que nos garantirá essa nomeação e posse.
A Constituição da República de 1988, pela primeira vez expressou no texto constitucional, no seu Capítulo VII, qual dispõe “Da Administração Pública”, no artigo 37, inc. IV, que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;” (BRASIL, 1988), o que, ainda, precipitou interpretações,
sendo necessário, sobre o texto constitucional, manifestar-se o “guardião da Constituição”, STF, dizendo, novamente, que não basta ser aprovado no certame, para ter direito subjetivo à nomeação, você precisa estar diante dos seguintes casos:
Quer com isso dizer que, para que tenhamos um direito subjetivo à nomeação, partindo- se da interpretação do STF, precisamos estar dentro do número de vagas do edital, ao qual, hipoteticamente e respectivamente à ordem de análise do STF, imaginemos o seguinte caso:
50 vagas no edital, sou o 49; chamaram o 50 e eu estou em 49; ou, ainda, abriram novas vagas, indicando, portanto, que precisam mais servidores para respectiva função, demonstrando, assim, que sou necessário à administração pública, gerando meu direito subjetivo à nomeação [preciso estar classificado no número de vagas].
Então, se caminharmos dentro dessas linhas, estamos com direito subjetivo à nomeação, lembrando-se, claro, que estamos diante da análise de casos hipotéticos, sendo importante que se preste atenção no cerne de cada exceção.
RESERVA DE VAGAS se dá a pessoas com deficiência e para negros, sendo os requisitos de acesso aos quadros da Administração Pública estabelecidos por lei, que, conforme o texto constitucional, observará a natureza e a complexidade dos respectivos cargos ou empregos.
A reserva de vagas se dá por base no art. 3º, IV, da CF, qual observa que constituem objetivos fundamentais da República “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”, ramificados, aos presentes casos, na ordem social do trabalho da seguinte forma:
SERVIDORES PÚBLICOS E EMPREGADOS PÚBLICOS
Ambos, em sentido amplo, são pessoas físicas que prestam serviços ao Estado diretamente ou às entidades da prestação Indireta do serviço estatal [autarquias, fundações públicas e empresas públicas], tendo vínculo jurídico ou empregatício, ambos em relação de trabalho.
Em sentido estrito, servidor público ou funcionário público ou estatutário é aquele indivíduo que está prestando serviço na Administração Pública direta e está sob um regime jurídico
estatutário, criado por meio de lei do respectivo ente federado. Na União, conforme já expusemos, estamos diante do Estatuto dos Servidores Civis da União - Lei nº 8.112/90, qual disciplina no ente federal, mas se você for pesquisar na Prefeitura ou na Câmara de Vereadores de sua cidade, perceberá que aí também tem uma Lei que dispõe acerca do regime jurídico dos servidores públicos de sua cidade.
Quanto ao empregado público, diz-se que esse tem um vínculo empregatício, justamente por não ter as disposições do seu vínculo por meio de uma norma específica, mas sim, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Esse é o famoso celetista. Este trabalha nas extensões da Administração Pública, não gozando, portanto, EM REGRA, da estabilidade prevista no art.
41 da CF.
Quando chamamos atenção à caixa alta “EM REGRA” acerca da estabilidade do empregado público, fazemos porque ainda é uma celeuma, pois há entendimentos que divergem sobre quando e como, mas, um acordo que se mantém é aquele que baseia nas seguintes decisões, seja do Tribunal Superior do Trabalho – TST, qual sumulou o tema, seja do STF.
Então, conforme exposto, a Suprema Corte compreende estabilidade tão somente àqueles celetistas que, até a entrada em vigor da EC nº 19/1998, já estavam no serviço público, uma vez que a respectiva EC, emendou o art. 41, deixando, assim, de conter de forma genérica
“servidores nomeados em virtude de concurso público.”, especificando a estabilidade apenas aos concursados servidores do serviço público, não mais empregados públicos. Todavia, resguardando aos não estáveis a demissão apenas de forma motivada.
Já o TST, compreende que, mesmo com a emenda dada ao art. 41 da CF, os empregados públicos de entidades de direito público possuem direito à estabilidade; enquanto os empregados públicos de entidades de direito privado, não possuem tal direito.
Sendo assim, até que essa peculiaridade se resolva em definitivo, oremos.
Não podemos esquecer de alguns prestadores de serviço público muitíssimo importantes também, quais sejam:
Particulares em colaboração com o Estado, como concessionários e permissionários de serviços públicos; mesários em época de eleição; Jurados integrantes do tribunal do júri; titulares de registro e ofícios de notas (delegação do Poder Público, nos termos do art. 236 da CF); agentes honoríficos.
ESTABILIDADE
Conforme já manifestamos, ela deve ser diferenciada da vitaliciedade, aqui, teremos também uma garantia constitucional, porém, mais ampla, não a tão específicos servidores [vitaliciedade está para três situações em especial, conforme já estudamos].
A estabilidade, é uma garantia dada àquele que preencheu todos os requisitos necessários para entrar no serviço público, a começar por participar do processo seletivo realizado por meio de concurso de provas ou provas e títulos, quais, após nomeação para o cargo ao qual participaram do certame, serão exigidos 03 (três anos) de estágio para observar se está, de fato, apto para fazer parte dos quadros efetivos da administração pública, como prestador da coisa pública.
Esse procedimento e período é chamado de estágio probatório qual será acompanhado por uma comissão especial instituída para esta finalidade.
A Constituição dispõe da seguinte forma:
Mas observemos, antes de mais tudo, que, se formos para o texto da Lei nº 8.112/90, em especial art. 20, perceberemos as seguintes situações:
Quer com isso dizer, em suma que, após passo período e tendo avaliações favoráveis, o servidor terá uma capa da invisibilidade igual a do Harry Potter para seus atos, sendo inviolável seu cargo. Confere produção? N A O ~ (NÃOOO).
Em quais situações poderá esse Harry Potter perder o cargo?
O próprio art. 41 da CF já apresenta as hipóteses, “vejemos”:
Sim, pode ficar triste mesmo, se, mesmo estável, preencher alguma das situações que trazem exceção para estabilidade, já era bebê!!
Mas, antes de perder o cargo, preciso entrar na coisa, como funciona isso? A seguir...
PROVIMENTO E INVESTIDURA
Provimento, consoante Carvalho Filho (2017, p.410) é “fato administrativo que traduz o preenchimento de um cargo público. Como esse fato depende da manifestação volitiva da autoridade competente em cada caso, tem-se que o fato provimento é consubstanciado através de um ato administrativo [...].
Conforme se retira da doutrina majoritária, é a vontade da Administração Pública em preencher seus espaços vagos por meio do provimento a quem preenche os requisitos necessários para o desempenho de determinadas funções.
De acordo com a Lei nº 8.112/90, art. 05º [...]:
Quais os requisitos necessários e como se dá?
O provimento será distribuído em originário e derivado, na seguinte situação:
Originário será sua primeira forma de provimento após arrasar em sua prova e for nomeado.
Depois disso, tomarás posse efetiva em seu cargo (Súm. 16, STF). O provimento pode se dar em caráter de comissão também.
Derivado ramificasse da seguinte maneira:
- Promoção, que será quando você for deslocado de seu cargo de classe inferior para um de classe superior, dentro da mesma carreira, havendo vaga e respeitando os critérios de antiguidade e merecimento. Também, de acordo com o art. 39, § 2º da CF, a participação em cursos de “formação e o aperfeiçoamento” servirá como requisito para promoção na carreira.
- Readaptação, acontece quando acometido por alguma incapacidade, seja física ou mental, faz-se necessário adaptar o servidor para nova função, desde que haja disponibilidade de vaga para este local de readaptação.
- Reversão pode acontecer em duas hipóteses, quais sejam:
involuntária que é quando os motivos que levaram à aposentadoria são insubsistentes, por meio de declaração de junta médica oficial, não sendo ato discricionário da Administração chamar ou não;
voluntária quando o aposentado por tempo de contribuição solicita reversão, sendo de interesse da administração (ato discricionário) e preenchendo requisitos como aposentadoria tenha sido voluntária; estável quando em atividade; aposentadoria tenha ocorrido dentro dos último 05 anos; cargo vago para preenchimento.
- Aproveitamento que é quando retorna o servidor colocado em disponibilidade para cargo de atribuições, responsabilidades e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.
Geralmente se dá por conta da extinção ou declaração de desnecessidade do cargo de origem.
Por analogia se aplica o prazo de 15 dias para entrada no exercício, caso contrário, resta cassada a disponibilidade, ressalvado caso de doença comprovada por junta médica oficial.
- Reintegração acontece quando o servidor retorna ao seu cargo de origem após declaração, administrativa ou judicial, da ilegalidade da sua demissão, havendo ressarcimento da remuneração e vantagens não percebidas pelo ato ilegal contra este cometido. Se porventura o cargo tenha sido extinto durante o espaço de tempo em que esteve ilegalmente fora, será posto em disponibilidade, sendo possível seu aproveitamento em outro cargo de igual nível.
Outrossim, caso o seu cargo esteja provido, a administração terá três possibilidades em face do atual ocupante: a) recondução ao cargo de origem, sem direito a indenização; b) aproveitá-lo em outro cargo; c) colocá-lo em disponibilidade.
- Recondução é quando o servidor estável no cargo originário reprova no estágio probatório relativo a outro cargo e é reconduzido às atividades de origem ou houve reintegração do anterior ocupante. Então, aqui...
DIREITO DE GREVE E APOSENTADORIA
Direito de greve dos agentes públicos é permitido pela Constituição Federal, consoante art. 37, VII. Todavia, para tanto, necessária lei específica. Ocorre que a Lei específica não existe, tendo sido, algumas vezes, impetrados mandados de injunção, o que ainda não exarou a celeuma.
Com isso, os empregados públicos ligados às empresas estatais, tem o direito de greve legitimado nos termos da Lei nº 7.783/89 (Dispõe sobre o direito de greve [...]), enquanto os
servidores públicos, ainda estão na expectativa de uma norma específica. Em 27 de outubro de 2016, a Suprema Corte (STF) julgou o RE nº 693.456, onde fixou tese no seguinte sentido:
Contudo, no RE nº 654.432, no que toca à greve dos servidores da segurança pública, definiu-se acerca da impossibilidade de greve, haja vista atuarem em atividade essencial para manutenção da segurança e paz social.
Aposentadoria é o tornar inativo o servidor que preencheu os requisitos necessários para perceber seus proventos nos termos legais. Aqui, estamos diante de um ato administrativo realizado pela autoridade competente que, nos termos do art. 71, III, da CF, será apreciado pelo respectivo Tribunal de Contas para concessão ou negativa do registro de aposentadoria.
VACÂNCIA
Acontece quando o servidor que estava ocupando o respectivo cargo desocupa, abrindo espaço para que a Administração preencha por meio da contratação de novo servidor. Poderá ocorrer, de acordo com o art. 33 da Lei nº 8.112/90, nas seguintes hipóteses:
- exoneração;
- demissão;
- promoção (também forma de provimento);
- readaptação (também forma de provimento);
- aposentadoria;
- posse em cargo não cumulável;
- falecimento.
EXONERAÇÃO vs DEMISSÃO; REMOÇÃO; REDISTRIBUIÇÃO E SUBSTITUIÇÃO.
Ambas são a expressão de um ato administrativo, qual tem em comum, ver extinto o vínculo havido entre o servidor e a Administração Pública. Todavia, divergem em alguns pontos, a começar pela ideia da demissão, qual tem em seu caráter uma espécie de punição daquele que desempenhava o cargo, tendo em vista ter incorrido em uma infração funcional grave. Já, na exoneração, por sua vez, é quando o rompimento ocorre, até mesmo, por vontade do próprio servidor ou, de ofício, quando a Administração manifesta interesse em dispensar o servidor, nos termos expostos nos artigos 34 e 35, ambos da Lei nº 8.112/90:
Em regra, se formos avaliar nos termos do art. 41, §1º da CF, a exoneração do servidor estável só se dará:
Ocorre que, a Constituição prevê uma situação bem peculiar também, qual sejam os limites de gastos orçamentários com pessoal, previstos e nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101/2000, qual prevê em seu artigo 19 os percentuais limites de receita dos entes federados passíveis de serem utilizados em pagamento de pessoal, quais não podem ser ultrapassados.
REMOÇÃO, por sua vez, é quando o servidor é removido do local onde presta sua função diante da Administração, para outro lugar. Exemplo simples: sou professor em uma Escola e sou removido desta para atuar em outra.
Remoção pode se dar da seguinte maneira:
De ofício, quando é interesse da Administração Pública;
A pedido, a critério da Administração Pública aceitar;
A pedido para outra localidade, independe do interesse da Administração Pública, nos seguintes casos:
a) acompanhar cônjuge ou companheiro que, também, seja servidor público civil ou militar de qualquer dos entes da federação, que tenha sido, por interesse da Administração, transferido;
b) por motivos de saúde, seu, de cônjuge ou companheiro ou, ainda, de dependente que viva a suas expensas, comprovadamente indicado no assento funcional, sendo esta concessão realizada após avaliação de junta médica oficial;
c) em virtude de processo seletivo, no caso em que o número de interessados seja superior ao de vagas, de acordo com as normas preestabelecidas.
Ainda, observe-se que, nos termos do art. 99, da Lei nº 8.112/90, “Ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração é assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga.”, sendo essa benesse, nos termos do parágrafo único do respectivo artigo, estendida em favor dos seus companheiros e dependentes, vejamos: “O disposto neste artigo estende-se ao cônjuge ou companheiro, aos filhos, ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial.”
REDISTRIBUIÇÃO
Nos termos do art. 35 da Lei nº 8.112/90, é “o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos:”
Primeiramente, insta dizer que o SIPEC, é Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal, qual tem por objetivo auxiliar no processo de redistribuição como sendo um importante instrumento para reorganização da Administração Pública e seus órgãos.
Observa-se que, nos termos dos §§ 3º e 4º, do respectivo artigo, nos casos em que “extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31.”, sendo que aquele que não for redistribuído ou colocado em disponibilidade “poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, e ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento.”.
SUBSTITUIÇÃO
Acontece quando o superior hierárquico fica impedido de exercer suas funções, sendo o substituinte interinamente promovido para exercê-lo. Não servindo para tanto, mera falta ou eventual ausência do titular. Exemplo simples: titular tirou férias ou está em período de afastamento.
Diante do que se percebe no texto legal, nos primeiros 30 (trinta) dias de substituição, quando ocorrer por motivo de vacância, o que estiver substituindo acumulará ambas funções, podendo, contudo, optar por uma das remunerações. Todavia, contudo, porém, se a substituição se der por motivos de afastamento ou impedimento do titular, o substituinte fará jus, tão somente, a retribuição havida pela substituição, quando superar 30 dias, pagas de acordo e na proporção efetiva de dias realizados a mais.
REGIME DISCIPLINAR
DEVERES, por sua vez, expostos diante do art. 116 da Lei nº 8.112/90, vejamos:
Ao que se percebe, há quem diga que se deve ter muito zelo, lealdade, sobretudo observando as normas legais e hierárquicas, sendo atencioso no atendimento ao público, levando as irregularidades à autoridade capaz de resguardá-las, ainda mais quando sigilosas, sendo uma pessoa assídua e contrária aos atos ilegais, omissos e abusivos.
Proibições
Sabemos que estar diante da Administração Pública, ainda mais como extensão da sua prestação, é estar ligado, diretamente, aos princípios basilares que cercam a coisa pública, em especial o princípio da Legalidade.
Sendo assim, a lei vincula todos os atos dos administradores, tanto aqueles estritos ao que diz a norma de como agir, quanto aqueles que a norma da discricionariedade, pois até mesmo nesses casos ela traz limites legais. Então, quando o agente acaba por cometer ilícitos diante da administração, a Administração lhe aplicará penas, quais vão estar dispostas de acordo com a gravidade do ato proibido cometido, vejamos (Art. 117, Lei nº 8.112/90):
Penalidades
As penalidades, relacionadas às proibições supracitadas, de acordo com o art. 127, da Lei nº 8.112/90, são as seguintes:
- advertência - suspensão - demissão
- cassação de aposentadoria ou disponibilidade - destituição de cargo em comissão
- destituição de função comissionada.
Além das situações expostas no art. 117, aplicável a demissão nos seguintes casos (art. 132):
- crime contra a administração pública;
- abandono de cargo; quando intencionalmente por mais de 30 dias.
- inassiduidade habitual; sem justificativa, por 60 dias, interpelados durantes os 12 meses.
- improbidade administrativa;
- incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
- insubordinação grave em serviço;
- ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
- aplicação irregular de dinheiros públicos;
- revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
- lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
- corrupção;
- acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
- transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
RESPONSABILIDADES
O servidor quando no exercício da função pública pode causar danos tanto ao erário quanto a terceiros, motivo pelo qual suas infrações podem ter reflexos nas esferas administrativa, civil e penal, respectivamente com penalidades disciplinares, dano patrimonial e sanções penais.
De acordo com o art. 125, da Lei nº 8.112/90, a responsabilização pode se dar em caráter cumulativo, ou seja, responder em ambos institutos, não havendo vinculo entre uma sanção e outra. Exemplo clássico: posso perder o cargo no administrativo, ser responsabilizado pela devolução de valores ao erário e ainda ser condenado a cumprir pena na seara criminal.
Todavia, contudo, porém, atente-se para o fato de que “Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.”, ou seja, traz-se à lógica de que, sendo demonstrado a inexistência do fato que gerou as penalidades ou sua não autoria pela recriminado, este deverá sair ileso daquilo que, ilegalmente lhe foi apontado autoria.
Mas não é só de responsabilidades que se vive, né?! Então, vejamos, quais são os direitos.
DIREITOS E VANTAGENS Resume Carvalho Filho1 que:
“os direitos sociais constitucionais são objeto da referência do art. 39, §3°, CF, o qual determina que dezesseis dos direitos sociais outorgados aos empregados sejam estendidos aos servidores públicos.
Dentre esses direitos estão o do salário mínimo (art. 7°, IV); o décimo terceiro salário (art. 7°, VIII); o repouso semanal remunerado (art. 7°, XV); o salário-família (art. 7°, XII; o de férias anuais (art. 7°, XVII);
o de licença à gestante (art. 7°, XVIII) e outros mencionados no dispositivo constitucional. [...] Além disso, há vários direitos de natureza social relacionados nos diversos estatutos funcionais das pessoas federativas. É nas leis estatutárias que se encontram tais direitos, como o direito às licenças, à pensão, aos auxílios pecuniários, como o auxílio-funeral e o auxílio-reclusão, à assistência, à saúde etc.”
1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro:
Lumen juris, 2010.
Primeiramente, insta observar a diferença entre remuneração e vencimentos. Vencimentos, por sua vez, consiste na ideia daquilo que é distribuído pecuniariamente pelo exercício do cargo público, fixado em lei. Remuneração, por sua vez, é a composição entre os vencimentos previamente previstos para o desempenho e pagamento de determinadas funções mais (+) as vantagens advindas por desenvolver atividades dentro do cargo.
Ainda, não se pode confundir vencimentos, nem remuneração com subsídio, valor atribuído ao pagamento, em parcela única, a agentes públicos de determinadas e específicas carreiras:
Chefes do executivo e seus auxiliares; parlamentares; magistrados; membros do Ministério Público; membros da defensoria pública; advogados e procuradores da União; integrantes das polícias federais e civil; e facultativamente aos servidores organizados em carreira (art. 39, §8º, da CF)
Conforme MEIRELLES2 “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é ser aquele que recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que fogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor”.
Indenizações estão dispostas no art. 51, sendo as seguintes:
- ajuda de custo;
- diárias;
- transporte;
- auxílio-moradia.
2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993
LICENÇA
PODERES ADMINISTRATIVOS
Para começar, iniciamos... (BOTELHO, 2021).
O QUE SÃO OS PODERES ADMINISTRATIVOS?
Impossível responder a essa questão sem lembrar dos queridos Montesquieu e Aristóteles.
Sim, Montinho e Ari foram ícones na ideia de divisão das estruturas administrativas do Estado como forma de melhor prestar ao povo aquilo que “contratava” por meio do pagamento de seus tributos.
Os Poderes Administrativos tem como base a proposta demarcada em nossos princípios pilares da República Federativa, qual seja a tripartição dos Poderes (art. 2º da CF/88), a fim de que exerçam as funções típicas de legislar, executar e jurisdicionar de forma independente e, sobretudo, harmônica, a fim de zelar pelo bom andamento da coisa pública, da coisa do povo, verdadeiro autor do Estado.
Os três poderes não têm em sua forma de exercício da vontade do povo apenas funções típicas, supracitadas, mas, também, a fim de que exerçam sua função com independência, funções atípicas, podendo ser simplesmente exemplificadas com a possibilidade que o Chefe do Executivo atue com vestes de juiz quando julga um processo administrativo, ou, com vestes de legislador quando propõe uma Medida Provisória.
Os demais poderes (Legislativo e Judiciário), por sua vez, em suas funções atípicas, também exercem funções típicas do Executivo, como organizar seus servidores em carreira, nomear, exonerar, contratar via processo licitatório, criar normas, como é o caso do Judiciário quando atua em função atípica legislando seus regimentos internos. Enfim, há independência, justamente, para se manter harmonia na entrega da coisa pública. Verdadeiro pesos e contrapesos da Democracia.
Logo, o que se percebe é que são instrumentos do povo quais, em suas escalas hierárquicas, tem o poder-dever administrativo de administrar aquilo que é do povo para o povo (aqui não falo povo em sentido restrito de quem voto, sim, geral), sobretudo baseando-se nos princípios que regem a administração da Coisa Pública.
Para que desempenhem determinadas funções, necessário que estejam em suas prerrogativas a competência para determinados exercícios, advindas do Estado, sendo elas a instrumentalidade, irrenunciabilidade e obrigatoriedade.
A instrumentalidade é a pura adequação entre os atos praticados e a finalidade, ou seja, ela é forma de assegurar que o alcance dos objetivos da coisa pública seja realizado pelas vias mais adequadas e menos onerosas ao erário;
A irrenunciabilidade é o receber o tributo e estar obrigado a contribuir, a retornar ao dono do erário a sua contrapartida, sem poder renunciar para tanto. Imagine o Estado como um fornecedor de serviços, qual você já efetivou o pagamento, ele não poderá renunciar na prestação, uma vez realizada a sua contrapartida onerosa. Em suma, é a responsabilidade da administração em promover o bem coletivo, de forma irrenunciável;
A obrigatoriedade, por sua vez, é como se esse fornecedor supracitado fosse único, não podendo dar a outrem a sua obrigação, previamente pensado no contrato (aqui pensemos o contrato social – Já estamos no Rousseau) havido para manutenção da paz social e o bem-estar de todos.
PODER HIERÁRQUICO
Só pra não falarem que eu não disse, vou dizer: alguns autores entendem como não sendo o
“poder hierárquico” um Poder de fato, uma vez não haver, de forma clara, prerrogativas que configurassem um Poder. Mas, como minha mãe sempre me disse “tu não é os outros”, então, vamos pela maioria que é a grande galera, qual, de certa forma, eu concordo, senão vejamos.
O Poder Hierárquico, como o próprio nome já diz, visa traçar, dentro da coisa da prestação pública, uma ordem hierárquica responsável, portanto incumbida, de prestar com eficiência a coisa do povo.
É um sistema de subordinação, mas não num sentido pejorativo, sim organizacional, onde se vinculam as estruturas de forma a instrumentalizar, como já dito, de forma eficiente, a entrega da prestação estatal. Quer com isso dizer que visa, sobretudo, organizar um organograma onde a relação entre superiores e inferiores dará prerrogativas ao Poder Hierárquico, qual terá para isso instrumentos como:
ORDENAR, ou dar ordens, dentro da estrutura do Poder Hierárquico, instrumentaliza de forma organizada que o superior consiga estabelecer o cumprimento efetivo das ações estatais, não sendo esta transmitida apenas na ordem direta como “faz isso, agora po***!”. Não, aqui ele também terá a ordenação por meio da edição de atos normativos internos.
Os subordinados são obrigados a cumprir e acatar, a não ser que, óbvio, sejam manifestamente ilegais como “separa esses tonners que vou levar pra casa, pra uso pessoal”.
Se o querido (superior) insistir, lembra ele dos seguintes incisos que compõe o art. 116 da Lei nº 8.112/90:
FISCALIZAR, por sua vez, ou poder-dever de fiscalização ou, ainda, controle de atividades, compreende no acompanhamento permanente, contínuo, da atuação dos subordinados pelo superior, qual observará a necessidade de convalidar atos quando defeitos sanáveis, bem como anular ilegais ou revogar discricionários – aqueles que os subordinados por si próprios atuaram para realização, sem autorização. Diz-se o controle hierárquico como sendo irrestrito, permanente e automático ou natural, uma vez que, independente de lei, é da prerrogativa do superior observar o inferior em suas ações.
DELEGAR ocorre quando a entidade superior amplia as atribuições de um órgão inferior, de forma expressa e especifica, não deixando o delegante de ter prerrogativas sobre determinadas delegações, nem mesmo dando competência ou transferindo a titularidade ao delegado, eis que prerrogativas que decorrem de lei, mas sim, distribuindo, quando necessário, funções e mero exercício, revogáveis a qualquer tempo. Todavia, contudo, porém, de acordo com a Súmula 510 do STF “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.”.
Quer dizer o STF que: “estava contigo a função ora delegada que deu probleminha filho?”
“Então, será tu a autoridade coatora no MS!”
AVOCAR, por fim, é o contrário de delegar, uma vez que, aqui, o superior traz para si o exercício ou função de um subordinado, devendo esta ação ser fundamentada e excepcional/temporária, não podendo recair sobre competências exclusivas.
Percebe-se que a hierarquia está dentro da mesma pessoa pública, não estando, por exemplo, entre o Prefeito e o Vereador, Deputado e Secretário de Estado, mas sim, entre Prefeito e Secretário Municipal, entre Deputado e Assessor Parlamentar, Secretário de Estado e Adjunto,
nesses últimos casos temos subordinação que é parte do Poder Hierárquico, diferente de vinculação, que por sua vez, ocorre nos casos anteriores, quando não subordinados.
PODER DISCIPLINAR
É forma pela qual o Estado aplica sanções em face daqueles que possui vinculo, seja contratual, seja em condições hierárquicas. Sua manifestação ocorre a partir do momento em que algo não está devidamente encaixado na relação outrora firmada. É um sistema que, em regra, funciona para punir algo que está indo de encontro dentro de sua estrutura, não incidindo em face daquele que estranho à coisa pública, um terceiro, sem vínculo qualquer.
Diante de sua natureza punitiva, necessário que sejam assegurados procedimentos específicos e justos, a fim de garantir à pessoa que está às vias de sofrer a respectiva punição, ampla defesa e contraditório, diante de um devido processo legal, previsão dos direitos e deveres individuais e coletivos da CF/88, que no seu art. 5º, LV diz que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.
A este procedimento, na via Administrativa, dá-se o nome de Processo Administrativo Disciplinar – o queridinho PAD.
O art. 143, da Lei nº 8.112/90 diz que a irregularidade, uma vez conhecida por agente da coisa, deve ser indicada para fins de apuração:
Conforme podemos observar, temos aí citada a sindicância, que por sua vez, em muitos casos, funciona como uma forma de buscar possível autoria ou envolvimento nos atos administrativos que foram de encontro aos princípios regentes da Administração Pública e visará instaurar possível apuração que pode transformar em PAD.
A SINDICÂNCIA tem três possíveis desfechos, nos termos do art. 145 da Lei nº 8.112/90, senão vejamos:
Então, ao que se percebe, após instaurada a sindicância, podemos ter o arquivamento, haja vista há inconsistência das arguições que geraram o reclame; a punição do autor do fato, seja com pena de suspensão de até 30 dias (mais gravosa) ou simples advertência (“não faz mais isso filho da ***”); ou, ainda, a instauração de PAD, quando observada maior gravidade na ação que implicou o procedimento.
Observemos que a sindicância terá duração de até 30 dias, quais poderão, por igual período, serem prorrogados.
Importante denotar que, conforme dispõe o art. 146 da Lei nº 8.112/90, se a suspensão, uma das possibilidades da sindicância, ultrapassar 30 dias, será obrigatória instauração de PAD, uma vez observada maior gravidade nos fatos. Igual será quando tratar de casos em que a pena pode chegar a “[...] demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão [...]”.
Assim que instaurado o procedimento, quer dizer logo que a autoridade competente tiver ciência dos fatos, será designada comissão processante, qual deverá ser composta por até 03 (três) servidores estáveis, quais, por sua vez, não poderão ter parentesco com o “autor dos fatos” até terceiro grau, dando, assim, início à respectiva apuração.
Dado início à apuração, será o autor (es) do fato ouvido, sendo juntado todo um conjunto probatório, podendo o “acusado” apresentar defesa e produzir provas que auxiliem para produção do contraditório e ampla defesa sendo, após a fase de instrução, emitido relatório pela comissão, como se um parecer fosse, qual será apresentado para a autoridade competente para julgar acerca dos fatos trazidos ao processo, punindo ou não o acusado.
Se porventura o agente “acusado” estiver atrapalhando o bom andamento do PAD, a autoridade instauradora poderá afastá-lo por até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração. Se necessário, poderá ser prorrogado por igual período, prazo no qual, não tendo sido concluído o processo, o afastamento perderá seus efeitos (art. 147 e parágrafo único, Lei nº 8.112/90).
Por fim, o PAD poderá ser arquivado ou ao “autor do fato/acusado” serem aplicadas as sanções que, sendo passível de sanção na seara penal, deverá o Ministério Público ser informado para que, cabível, apresente denúncia.
PODER REGULAMENTAR
Poder Regulamentar é a forma pela qual a administração edita seus atos normativos, a fim de dar instrumentalidade às leis. São regulamentos do executivo.
Vamos dar uma viajada? Imagina que você ordenou que cada um deve lavar seu prato após a refeição. Todavia, além de ordenar, você precisa regulamentar como isso será feito, então você diz que, baseado na obrigatoriedade de cada um lavar seu prato, necessário fazer com água corrente, sabão e esponja, pronto, você regulamentou de que forma efetivar o que antes apenas havia normatizado. Entendeu ou eu enrolei mais tua vida? Na dúvida, mais um pouco...
Quando falamos que os Poderes são independentes, observamos com isso que o legislativo, embora em funções típicas tenha funções de legislar e fiscalizar, executar o orçamento no Executivo não faz parte, por isso, após dizer “os termos da lei”, quem o executará – o nome já diz – é o Chefe do Executivo que, por sua vez, regulamentará a forma pela qual se dará a
prestação estatal, uma vez que este está apto e tem prerrogativas que lhe confere determinada capacidade.
E quando observamos essa conduta, citamos o art. 84, IV da CF, qual por sua vez diz que
“Compete privativamente ao Presidente da República: [...] sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;”, deixando claro a responsabilidade deste em fazer executar a coisa pública, como sendo o meio pelo qual dará a prestação estatal.
Outrossim, por base no princípio da simetria, que estabelece necessária compatibilidade entre as Constituições Estaduais e Leis Orgânicas com a Constituição Federal, leiamos “Chefe do Executivo” no lugar de, tão somente, “Presidente da República”, uma vez que as regras de aplicação são validas aos Prefeitos e Governadores também.
Todavia, contudo, porém, essa instrumentalização do poder executivo por meio dos atos regulatórios do Chefe dos Executivos não lhes dá independência para regulamentar aquilo que bem entender, afinal de contas, está ele, nunca esqueçamos, conectado diretamente ao princípio da legalidade, qual lhe impede de extravasar em seu exercício.
Se o “cabeça” ultrapassar os limites preestabelecidos para atuação diante da coisa pública, digamos que agindo em função típica legislar (lembremos ser típica do legislativo, atípica quando a lei permitir e antever do chefe do executivo), estará, naturalmente, agindo em abuso de poder regulamentar, uma vez que este, por sua vez, não cria norma, apenas cumpre a função típica de executar e regulamentar aquela já posta.
Então, para fixar bem essa ideia de poder regulamentar primário, ratificamos que dentre as funções atípicas, o Chefe do Executivo pode, conforme já vimos, regulamentar norma daquilo que já está disposto em lei, ou seja, a lei delega a prerrogativa de criação de norma ao Executivo.
Isso acontece, em especial, quando estamos diante de situações que visam normatizar, por exemplo, instrumentalização de funções de agências reguladoras do Estado. Aqui, temos norma e lei em uma visão diversificada, uma vez que a primeira não passa por um processo legislativo com procedimento próprio, enquanto a segunda segue toda liturgia do processo legislativo nos termos que conhecemos.
E existe outra hipótese de regulamento? Sim!! Vejamos...
Regulamento/decreto autônomo, que é quando não temos uma lei especifica a ser regulamentada, mas sim uma autorização constitucional prévia para que, nesses casos, especiais, possa por meio de decreto dispor acerca, quais sejam:
Como se há de observar no texto constitucional, embora se dê oportunidade de atipicamente criar norma, essa norma é condicionada aos requisitos expostos diante da constituição; ou seja, até quando tem a liberdade, essa liberdade está prevista e condicionada de acordo com aquilo que se prevê para o bom andamento da coisa pública dentro do Estado Democrático de direito, onde a soberania é popular. Até mesmo porque, se o cara não andar “nos trilhos”:
controle legislativo, nos termos do art. 49, V da CF, qual tem a possibilidade de “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; controle judicial, quando houver ofensa à lei; e controle administrativo por conta do poder de autotutela, permitindo a revisão dos próprios atos pela Administração.
PODER DE POLÍCIA
Aqui, inicialmente, quero deixar “muiiiiiiitoooo” claro que não estamos tratando do poder de polícia civil, militar, judiciária, penal e tal, muito embora eles representem a instrumentalização do Estado nisso também, mas não, não foca neles agora, tá?!
Olha só: poder de polícia, para esta finalidade, é o Estado agindo e restringindo certas liberdades individuais em benefício de todos, a fim de que se tenha um Estado isonômico e igualitário. É, em bem dizer, a máxima supremacia do interesse público sobre o privado.
Isso ocorre na sua vida diariamente, quando você, a fim de satisfazer uma vontade pessoal, como por exemplo abrir uma padaria, vai até o Estado e pede uma licença, então, para essa conceção, o Estado te diz que vai observar se teu estabelecimento preenche as normas de vigilância sanitária, a fim de resguardar o bem-estar do público em geral, pois se não realizarmos as devidas fiscalizações, tu pode matar todo mundo intoxicado com determinado alimento, daí dá ruim, né?!.
O Código Tributário Nacional, por dispor das normas instrumentalizadoras do sistema tributário nacional e, por isso, necessitar desenvolver o controle do Estado de forma a dar maior efetividade às suas ações, em seu art. 78 e parágrafo único traz a definição de Poder de Polícia, observando o seguinte:
Conforme se pode denotar, a definição apresentada pelo CTN é bastante objetiva e, até mesmo, diga-se de passagem, bastante clara quando observa que, na real, o que se busca, é favorecer o interesse público, sem o qual, em regra, nenhuma ação estatal será realizada.
O Poder de Polícia pode se manifestar de 03 (três) formas distintas, quais sejam: preventiva, repressiva ou fiscalizadora: na respectiva ordem indica o poder de polícia preventivo, antes da ocorrência do fato; repressiva quando o fato já ocorreu e visa obter obediência e descontinuação do fato; e fiscalizadora, que pode ser confundida com a preventiva, muito embora esteja voltada para dar segurança à esfera jurídica da coletividade.
O Poder de Polícia, como inicialmente dissemos, não é de ser confundido com poder de polícia civil que é um “braço” do Estado na repreensão de ilícitos, mas sim, algo mais amplo, qual visa dar proteção e gerir a consecução dos bens, atividades e direitos públicos, tendo para tanto, respectivos atributos:
a. Discricionariedade – espaço para atuar de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade;
b. Autoexecutoriedade – não precisa de autorização dos demais poderes, desde que execute dentro dos limites legais que anteveem em suas prerrogativas;
c. Coercibilidade – não necessita anuência dos administrados para atuação estatal nesse sentido, estando todos expostos aos atos e normas advindas do Poder de Polícia, sendo o Estado isonômico e dando tratamento igualitário.
Exceções antes de continuar: observemos, claro, que nem sempre o agente público poderá agir em discricionariedade, pois, partindo do princípio da legalidade, se eu estiver com todos os pré-requisitos preenchidos para abertura do meu estabelecimento, ele não poderá ter poder discricionário para liberar alvará ou não, terá de liberar, oras.... Rummm. (a gente “samo”
brabo também); ainda, no que toca à autoexecutoriedade, nas situações em que sair de sua competência, como por exemplo, multas não pagas com inscrição em dívida ativa, será o Judiciário quem irá executar.
Todavia, contudo, porém, se dessa atuação da Administração sobre o administrado sobrevier fato passível de ação punitiva, essa tem o prazo de até 05 (cinco) anos para ser apurada, caso contrário, prescreve. Isso não fui eu que disse, foi a Lei nº 9.873/99, que “Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências.”
Ocorre que, conforme prevê o §2º da Lei que apurará a ação punitiva, se o fato objeto de apuração também constituir crime, o prazo prescricional será aquele da ação penal, não o da norma especial.
Por fim, importante observar que, mesmo no Poder de Polícia, a ação do Estado não pode ser arbitrária, uma vez estar limitada pela lei [princípio da legalidade], de forma atenta aos requisitos do ato administrativo, quais sejam competência, objeto, forma, finalidade e motivo, além dos princípios basilares da Administração Pública (Art. 37, caput, CF/88), senão, o agente pode incorrer no que está abaixo
USO E ABUSO DO PODER
Uso do poder é utilizar das prerrogativas alcançadas pela lei à sua função e atribuição, a fim de, como instrumento do Estado, agir em benefício e interesse de todos.
Abuso do poder, por sua vez, é utilizar dessas prerrogativas com fins diversos daqueles outrora conferidos pelo Estado no desempenho de sua função, é agir às margens da lei, portanto, em ilegalidade de atos, seja de forma comissiva ou omissiva – em especial quando o silêncio ocorrer em violão de direitos de outrem ou dever próprios.
Diferentemente do que acontece na esfera privada, os agentes não tem escolha de agir ou não agir, uma vez que os poderes conferidos a estes são irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente exercidos, todavia, dentro dos limites legais.
O abuso de poder pode acontecer de duas maneiras, quais sejam:
a. Excesso de poder/competência: quando o agente, embora competente para prática de determinados atos, ultrapassa os limites de sua competência – não se confunde com usurpação de função pública (particulares fazendo passar por agente público);
b. Desvio de poder/finalidade: o agente é competente, mas pratica com finalidade diversa da correspondente ao interesse público. Este ato deve ser anulado, impassível de convalidação, pois a finalidade é elemento vinculado aos atos da administração.
Agindo em abuso de poder, seja por qualquer das formas, o agente terá sua conduta submetida à revisão, seja na esfera administrativa ou judicial - que por sua vez, pode refletir em ilícito penal - , eis que incompatível com os princípios que regem a coisa pública.
O abuso de Poder está vinculado a lei especial, qual trata do abuso de autoridade – Lei nº 13.869/19 - , dispondo sobre os sujeitos do crime, quem pode ou não atuar com abuso de autoridade (crime próprio – só agentes públicos podem cometer), bem como traçando regras de processamento e efeitos de condenação, como, por exemplo, perda do cargo ou inabilitação, vejamos alguns pontos legais importantes de frisar:
De início, observa-se na lei que o abuso de autoridade será considerado quando praticado com
“finalidade específica”, ou seja, com intenção, com dolo, não sendo considerado, para tanto, quando houver “divergência” na interpretação ou avaliação dos fatos ou provas apontados como abuso (§§ 1º e 2º).
Ainda:
Além disso, importante frisar que estamos diante de uma ação de natureza penal incondicionada, o que quer dizer que não necessita de representação ou manifestação do ofendido, basta o Ministério Público ter ciência acerca, que poderá ser instaurada, o que não o fazendo, no prazo de 06 (seis meses), poderá ser exercida de forma privada (art. 3º, §§ 1º e 2º).
E mais: o Capítulo IV traz “DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO E DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS”, observando o seguinte:
Vê-se que, sendo reincidente no cometimento das faltas, poderá o agente ficar inabilitado para o exercício da função pública de 01 (um) a 5 (cinco) anos ou, ainda, perder o cargo, mandato ou função pública.
Ainda, não ficará o sujeito isento de punição na esfera criminal se for o caso, podendo as punições serem cumuladas, vejamos:
Ocorre que, embora possam as penas possam ser cumulativas, uma vez dada absolvição na esfera criminal, faz-se coisa julgada nas esferas cível e administrativa, portanto, reestabelecendo o sujeito se porventura estiver sendo punido em um ou ambas por determinada conduta.
DOS CRIMES E DAS PENAS estarão dispostos do art. 9º ao 38, como, por exemplo:
“Art. 10. Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”
Então, para concluir, resume-se aí que, para o cometimento de uso e abuso do poder, a autoridade precisa possuir manifesta intenção de, por meio de sua função pública ou em função dela, prejudicar alguém, obter vantagem ou realizar satisfação pessoal.
LEI Nº 8.429/1992
Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.
Popularmente conhecida como “Lei de Improbidade Administrativa” ou, para os mais íntimos, a LIA. Que amor, né?!
Pessoal, esta parte do conteúdo, como estará mais focada no texto de lei, vamos trabalhar num formato diferente, vamos indo por parte na lex, como se Jack fossemos, okay?!
Mas antes... ratificamos a ideia de que a Administração Pública e, naturalmente, seus agentes, estão para o exercício da função e instrumentalização do que é do povo, por meio de princípios a isto basilares, dentre os principais, aqueles que tanto falamos que são os expostos no caput
do Art. 37 da Constituição, quais sejam: legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade e eficiência - LIMPE.
E, os agentes da coisa pública, não exercendo suas funções de acordo com o pré-estabelecido constitucionalmente, em especial o disposto no art. 37, §4º da CF/88, qual indica a possibilidade de punição cumulada, inclusive a perda da função pública, senão vejamos:
Estarão dispostos a responder nos termos da LIA que, conforme se há de observar no texto constitucional supracitado, vem para preencher a expressão “...na forma e gradação previstas em lei”.
Sujeitos capazes de cometer improbidade administrativa
Primeiramente, quem pode ser compreendido como agente público para esses fins? Resposta está no primeiro tema que estudamos: “Agentes Públicos”, onde ramificamos da seguinte forma:
Daí você vem “cheia de malícia, toda dengosa” e pergunta: “Professor, mas até o cabeça tabelião responderá por improbidade?”. Daí eu lhe respondo que... sim!! Está nas vestes da coisa pública, está inserido na possibilidade de responder por improbidade administrativa.
No contrário seria simples, o Estado delega função própria e fica isento de tudo, assim como o Cabrón que está usando as vestes da coisa pública de forma ilegal.
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de
quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art.
1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei;
XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
