Alienação Fiduciária,
Incorporação Imobiliária
e Mercado de Capitais
Estudos e Pareceres
1949.12-2 ALI-INCOMelhim Namem Chalhub
Membro efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros. Advogado no Rio de Janeiro
Alienação Fiduciária,
Incorporação Imobiliária
e Mercado de Capitais
Estudos e Pareceres
Cessão fiduciária de créditos
Patrimônio de afetação
Código de Defesa do Consumidor
Alienação fiduciária de commodities
Securitização de créditos imobiliários
Cédula de Crédito Imobiliário
Locação de imóvel objeto de alienação
fiduciária
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Rio de Janeiro
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Printed in Brazil
Chalhub, Melhim Namem
C184a Alienação fiduciária, incorporação imobiliária e mercado de capitais - estudos e pareceres / Melhim Nemem Chalhub. — Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
577p. ; 23cm.
ISBN 978-85-7147-835-0 1. Alienação fiduciária. I. Título.
SOBRE O AUTOR
Melhim Namem Chalhub
Advogado, consultor e parecerista em Direito Privado. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros.
Especialista em Direito Privado pela Faculdade de Direito da Univer-sidade Federal Fluminense, título conquistado com a monografia
Ne-gócio Fiduciário, que deu origem à legislação sobre a alienação
fiduciá-ria de bens imóveis em garantia, o regime fiduciário na securitização de créditos imobiliários e a cessão fiduciária de créditos oriundos da comercialização de imóveis.
Autor do anteprojeto de lei do sistema de garantias fiduciárias instituí-do pela Lei nº 9.514/1997 e instituí-do anteprojeto sobre a constituição de patrimônios de afetação dos acervos das incorporações imobiliárias, regulamentada pelos arts. 31A a 31F da Lei nº 4.591/1964, com a redação dada pelo art. 53 da Lei nº 10.931/2004.
Autor das obras Negócio fiduciário, Da incorporação Imobiliária,
Pro-priedade imobiliária: função social e outros aspectos, Trust – Perspec-tivas do direito contemporâneo na transmissão da propriedade para administração de investimentos e garantia (Editora Renovar), Direi-tos reais (Editora Forense), Novo Direito Imobiliário e Registral
Prefácio
No início dos anos 1990 o Brasil enfrentava grave crise habitacio-nal, tendo em vista a debacle do Sistema Financeiro da Habitação, que culminou com a extinção do seu órgão central, o Banco Nacional da Habitação, em 1986.
Diante desse grave problema, a sociedade se mobilizou em busca de novos mecanismos capazes de viabilizar a produção imobiliária e o acesso da população a moradias adequadas. No Congresso Nacional, realizaram-se duas Comissões Parlamentares Mistas de Inquérito vi-sando identificar as causas da crise e buscar soluções.
Como parlamentar, preocupava-me sobremaneira tal situação, consciente não só da crescente demanda por moradias nos centros urbanos, como, também, em razão da importância social e econômica da produção imobiliária, atividade capaz de gerar e distribuir riquezas, em larga escala e em todos os níveis da sociedade.
A produção e a comercialização de imóveis, como se sabe, depen-de depen-de financiamentos depen-de muito longo prazo, não menos do que 15, 20 anos, e a manutenção de um sistema estável e permanente de finan-ciamento da produção e venda de imóveis depende, fundamentalmen-te, da segurança jurídica que assegure o fluxo normal dos contratos, possibilitando a contínua reaplicação de recursos em novos financia-mentos.
Uma das causas da crise era a deficiência das garantias imobiliárias tradicionais, notadamente a hipoteca.
Era necessário, portanto, reformular o sistema de garantias ou instituir um novo sistema, que, possibilitando rápida recomposição das situações de desequilíbrio dos contratos, encoraje os investidores a redirecionar suas aplicações para o setor da construção civil.
Por essa ocasião, por intermédio do nosso amigo comum, o saudo-so Ministro Arnaldo Prieto, tomei conhecimento dos estudos que o
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advogado Melhim Chalhub desenvolvia no Curso de Especialização em Direito Privado da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense. Propunha esse advogado a sistematização dos negócios fiduciários no Direito brasileiro, contemplando um anteprojeto de lei instituindo novas garantias reais do Direito brasileiro, entre as quais a alienação fiduciária de imóvel.
Interessei-me por esses estudos e, consciente de que essas novas garantias poderiam contribuir decisivamente para a revitalização do setor da produção e comercialização imobiliária, solicitei, ainda atra-vés do saudoso Ministro Arnaldo Prieto, um anteprojeto de lei especí-fico de regulamentação da alienação fiduciária para garantia dos finan-ciamentos imobiliários, que, depois de discutido com meu assessor, o advogado Ernesto Albuquerque, converti em Projeto de Lei e apresen-tei na Câmara dos Deputados como substitutivo ao meu Projeto de Lei nº 1.665/1996.
Pouco mais de um ano depois que apresentei meu Projeto de Lei, a ideia sensibilizou o Poder Executivo, tendo o Presidente Fernando Henrique Cardoso encaminhado ao Congresso Nacional no dia 11 de junho de 1997, sob a forma do Projeto de Lei nº 3242/1997, que adotou a alienação fiduciária no bojo do programa de modernização das instituições e do direito brasileiro.
Em razão do pioneirismo do Projeto que eu havia apresentado anteriormente, fui escolhido relator do Projeto do Executivo.
Distribuído inicialmente às Comissões legislativas de Economia, Indústria e Comércio, Finanças e Tributação e Constituição, Justiça e Redação, o Projeto recebeu prontamente 39 emendas e diversos pedi-dos de audiências nas referidas comissões da Câmara pedi-dos Deputapedi-dos, assim se desenhando uma tramitação prolongada e sujeita aos percal-ços procedimentais do processo legislativo no Congresso Nacional, que, regra geral, inviabilizam a apresentação de projetos de lei.
Sucede que, em 25 de junho de 1997, o Presidente da Câmara Federal e hoje vice-presidente da República, o eminente jurista Mi-chel Temer, constituía uma Comissão Especial destinada a apreciar e proferir parecer sobre a proposição sob nossa relatoria.
Reduzido, por essa forma, o caminho a ser percorrido, o Projeto de Lei veio a ser colocado em pauta na sessão ordinária do Plenário da Câmara dos Deputados de 20 de agosto de 1997, na qual conseguimos aprovar a redação final, transformada na Lei nº 9.514, sancionada em 20 de novembro de 1997, a qual, além de dispor sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituiu a alienação fiduciária de coisa
imóvel e a cessão fiduciária de crédito e regulamentou a securitização de créditos imobiliários.
Não posso deixar de registrar que ao longo de toda a tramitação do Projeto e da sua votação em Plenário contei com a valiosa assessoria técnica do autor do anteprojeto, o Dr. Melhim Chalhub, acompanha-do acompanha-dos advogaacompanha-dos Ernesto Albuquerque, meu assessor parlamentar, e Carlos Eduardo Duarte Fleury, assessor jurídico da Associação Brasi-leira das Empresas de Crédito Imobiliário e Poupança (ABECIP).
Agora, decorridos 15 anos de vigência da lei, constata-se o extraordi-nário efeito prático do contrato de alienação fiduciária de bens imóveis. Para se avaliar o efeito das novas garantias basta comparar o núme-ro de financiamentos imobiliários em 1997, quando ainda não existia a alienação fiduciária, e em 2011, quando o mercado opera a pleno vapor com essa garantia: dados levantados pela ABECIP dão conta de que foram financiadas 35 mil habitações em 1997 contra 1 milhão no ano de 2011.
Muito justificadamente, como fruto desse trabalho, o Dr. Melhim Chalhub foi agraciado com a Medalha do Mérito Habitacional, conde-coração concedida àqueles que realizaram trabalhos relevantes volta-dos para a solução do problema financiamento imobiliário no Brasil, patrocinada pela ABECIP. Tive a honra de lhe entregar a Comenda, em solenidade realizada em São Paulo em 2009.
Ao tomar conhecimento das questões abordadas nos pareceres que compõem este livro, reforço minha convicção quanto ao extraor-dinário alcance social e econômico da lei oriunda do Projeto de Lei do qual tive a honra de ser relator no Congresso Nacional. Ao prefaciar esta obra, sinto-me recompensado e também homenageado, porque ambos colhemos os frutos do seu anteprojeto sobre as garantias fidu-ciárias reproduzido no Projeto de Lei que apresentei no Congresso Nacional em 1996.
A expansão do mercado imobiliário ao longo dos últimos anos é a prova definitiva de que nossa iniciativa frutificou, produzindo benéfi-cos efeitos para toda a sociedade.
Recife, 20 de julho de 2012.
Deputado José Chaves
(Relator do Projeto de Lei nº 3.242/1997, convertido na Lei nº 9.514/1997)
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Apresentação
Esta obra reúne pareceres emitidos nos últimos dez anos a respeito das principais inovações no campo dos direitos reais imobiliários, ocor-ridas a partir da década de 1990, e seu tráfego no mercado de capitais. Selecionei para publicação trabalhos relativos a alienação fiduciá-ria em garantia, cédula de crédito imobiliário, securitização de crédi-tos imobiliários, afetação patrimonial nos negócios de incorporação imobiliária e operações correlatas no mercado de capitais, entre outras questões relevantes suscitadas pelos consulentes.
Com efeito, o novo sistema de garantias reais do direito brasileiro, baseado na atribuição da fiduciária do direito de propriedade e suas relações com o mercado de capitais, aliado a concepções igualmente inovadoras introduzidas pelo Código Civil, têm reclamado a aprecia-ção dos fundamentos doutrinários sobre os quais foram concebidas essas novas normas e seus efeitos práticos, quando da estruturação dos negócios ou à vista de conflitos de interesses daí resultantes.
No conjunto dos artigos e pareceres sobre essas matérias identifi-quei alguns trabalhos que, dado o caráter inovador dessa legislação e o extraordinário alcance econômico e social da sua aplicação, merecem ser partilhados com profissionais do direito, estudiosos e estudantes, sobretudo tendo em vista os instigantes aspectos controvertidos que essas novas figuras podem suscitar.
É imperioso registrar que as questões suscitadas foram objeto de reflexão conjunta com os colegas que formularam as consultas e com outros colegas. Destaco meus colegas de Escritório, Daniella Araujo Rosa e Pedro Papi, além de outros estudiosos do direito aplicável aos negócios imobiliários e ao mercado de capitais, entre eles José Antônio Cetraro, Márcio Calil de Assumpção e Maria Lúcia Cetraro, além da acadêmica Dalva Silva de Sousa.
Sumário
Parte I
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
1. Alienação fiduciária de bens imóveis. Aspectos da formação, execução
e extinção do contrato. Natureza jurídica dos direitos do credor fiduciário e do devedor fiduciante. A Lei nº 9.514/1997 e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Efeitos em relação à recuperação de empresa e falência do devedor fiduciante. ... 3 2. Locação de imóvel objeto de alienação fiduciária em garantia.
Inexistência de direito de preferência do locatário em caso de leilão do imóvel decorrente de inadimplemento do devedor fiduciante.
Tratamento legal especial da cláusula de vigência da locação em caso de venda do imóvel objeto de propriedade fiduciária. ... 21 3. Alienação fiduciária de um mesmo imóvel a dois credores. ... 33 4. Alienação fiduciária de propriedade superficiária. Caracterização geral
do direito de superfície. Incomunicabilidade entre o direito de
propriedade do solo e o da construção ou plantação... 41 5. Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). A posse do fiduciante
como fato gerador do IPTU (Código Tributário Nacional, art. 32, e Lei nº 9.514/1997, art. 27, § 8º). Não qualificação do direito real de
garantia como fato gerador do IPTU... 55 6. Alienação fiduciária de bem móvel em garantia. Efeitos em relação aos
tributos sobre o patrimônio. Conotação do vocábulo propriedade no contexto da expressão propriedade fiduciária em garantia, para efeito de identificação do fato gerador do Imposto sobre Veículos
Automotores (IPVA). ... 67 7. Alienação fiduciária de bem imóvel em garantia. Cláusula de revisão do
valor do imóvel para efeito de leilão, em caso de inadimplemento do devedor fiduciante. Mora do devedor fiduciante. Conteúdo da carta-notificação para efeito de purgação de mora. Necessidade de
intimação pessoal do devedor fiduciante... 105
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8. Alienação fiduciária de bem imóvel em garantia. Possibilidade de, após a consolidação da propriedade, o antigo credor fiduciário vender o
imóvel ao antigo fiduciante, ao invés de ofertá-lo em público leilão... 127 9. Propriedade fiduciária em garantia. Celebração de transação entre as
partes para dispensa da realização do leilão, com quitação recíproca. Ação de reintegração proposta pelo antigo fiduciário após a averbação da consolidação da propriedade, independente da realização do leilão previsto no art. 27 da Lei 9.514/1997. ... 141 10. Cessão fiduciária de créditos em garantia de financiamento de
incorporação imobiliária. Não exercício, pelo banco financiador (cessionário fiduciário), do direito de receber os créditos objeto da cessão fiduciária. Exoneração do fiador... 163 11. Alienação fiduciária de bens fungíveis. Certificados de Depósito
Agropecuário e Warrants Agropecuários – CDA/WAs. Possibilidade de execução do crédito mediante venda, diretamente pelo credor
fiduciário, do bem objeto da garantia. ... 185 12. Fideicomissos de investimento, de administração e de garantia. Análise
de operação segundo os sistemas legislativos hispano-americanos. A legislação de Honduras. ... 205 13. Cessão fiduciária de créditos. Efeitos em relação ao plano de
recuperação judicial da sociedade empresária cedente fiduciante. ... 227
Parte II
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
14. Contrato de incorporação imobiliária. Caracterização geral. O sistema de proteção do adquirente instituído pela Lei nº 4.591/1964 e o sistema instituído pela Lei nº 8.078/1990 (Código de Proteção e
Defesa do Consumidor). ... 241 15. A afetação patrimonial como elemento natural do contrato de
incorporação imobiliária. ... 253 16. Patrimônio de afetação do acervo da incorporação imobiliária na qual o
terreno é adquirido pelo incorporador mediante permuta por unidades imobiliárias a serem construídas no local. Exclusão das unidades
imobiliárias reservadas para o permutante. ... 271 17. Patrimônio de afetação constituído sobre parte do acervo da
incorporação imobiliária. Possibilidade, desde que os recursos gerados pelo acervo afetado sejam suficientes para o custeio da incorporação... 281 18. Incorporação imobiliária sob regime de administração. Força
vinculante das deliberações da Comissão de Representantes em
relação aos adquirentes... 297 19. Resolução de promessa de compra e venda por impossibilidade de
realização da incorporação imobiliária. Inadimplemento antes do termo. Propositura da ação de resolução pelo adquirente antes da
20. Permuta de terreno por unidades imobiliárias a serem nele construídas. Possibilidade de resolução por inadimplemento
antecipado das obrigações do incorporador... 351 21. Convenção de condomínio. Natureza estatutária. Possibilidade de
outorga por ato unilateral do proprietário único de todas as unidades do edifício. ... 373 22. Estacionamento de veículos. Regime jurídico. Contrato de depósito e
contrato misto de depósito e de prestação de serviços. ... 391 23. Aquisição da propriedade pela via da legitimação de posse. A
regularização fundiária regulamentada pela Lei nº 11.977/2009. ... 423
Parte III
SECURITIZAÇÃO DE CRÉDITOS IMOBILIÁRIOS E MERCADO DE CAPITAIS
24. Securitização de créditos imobiliários. Caracterização geral. Breve nota sobre o direito comparado. Processo de securitização segundo o direito positivo brasileiro. ... 459 25. Mercado secundário de crédito imobiliário. Cédula de Crédito
Imobiliário (CCI). Conceito de crédito imobiliário. Créditos passíveis de serem representados por CCI. Cédula integral e cédula fracionária. 495 26. Cessão de crédito. Responsabilidade do cedente pela diminuição do
valor do crédito, decorrente de fato preexistente à data da cessão. ... 533 27. Créditos contra o Fundo de Compensação de Variações Salariais
(FCVS). Possibilidade de serem representados por Cédula de Crédito Imobiliário (CCI). Origem, natureza, cessão e conversão em títulos do Tesouro Nacional. ... 551
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