PROCESSO Nº TST-AIRR A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMRLP/cgn/llb/am

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Firmado por assinatura digital em 27/08/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP

A C Ó R D Ã O 2ª Turma

GMRLP/cgn/llb/am

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO. HORAS EXTRAS –

COMPENSAÇÃO DE JORNADA. Nega-se

provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-199-96.2010.5.09.0001, em que é Agravante NORBERTO COSTA OLIVEIRA e são Agravados ESTADO DO PARANÁ, BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO PARANÁ S.A. - BANDEP (EM LIQUIDAÇÃO), ELETROSUL CENTRAIS ELÉTRICAS S.A., ITAIPU BINACIONAL, BEMATECH S.A., MULTILIT FIBROCIMENTO LTDA. E OUTRA, GLOBO COMÉRCIO DE VEÍCULOS E PEÇAS LTDA., VOTORANTIM CIMENTOS BRASIL S.A., DEPARTAMENTO NACIONAL DE PRODUÇÃO MINERAL - DNPM, HOTEL ITAGUAÇU LTDA., OXY PROPAGANDA LTDA. e EBV EMPRESA BRASILEIRA DE VIGILÂNCIA LTDA.

Agrava do r. despacho de seq. 1, págs. 901/906, originário do Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto, sustentando, em suas razões de agravo de seq. 1, págs. 909/911, que o seu recurso merecia seguimento em relação aos seguintes temas: 1. Responsabilidade subsidiária – ente público – culpa in vigilando – não caracterização, por violação dos artigos 186, 187, 927, e 944 do Código Civil, bem como contrariedade ao item IV, da Súmula/TST nº 331; 2. Horas extras – compensação de jornada, por violação do artigo 7º, incisos XIII e XXVI, da Constituição Federal. Agravo processado nos autos principais. Contraminutas apresentadas às págs. 917/919, 923/925, 937/943 e 944/962 do seq. 1. Parecer da d. Procuradoria-Geral, às págs. 01/02 do seq. 3, oficiou pelo regular andamento do feito.

É o relatório.

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V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

FUNDAMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

O agravante reitera os fundamentos do recurso de revista e alega que “o não processamento do recurso de revista viola o artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da CF/88”.

DECISÃO

Primeiramente, há de se afastar a alegação de que “o não processamento do recurso de revista viola o artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da CF/88”. É que o juízo de admissibilidade a quo, embora precário, tem por competência funcional o exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, extrínsecos e intrínsecos, como ocorreu no presente caso.

Por outro lado, cumpre registrar que a alegação de violação do artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, não integrou as razões do recurso de revista, implicando, por ora, mera inovação recursal.

No mais, mantenho o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista pelos seus próprios fundamentos:

“PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisão publicada em 28/06/2013 - fl. 889; recurso apresentado em 08/07/2013 - fl. 892).

Representação processual regular (fl. 18). Preparo inexigível.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

Alegação(ões):

- contrariedade: Súmula nº 331, item IV, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação: Código Civil, artigos 186, 187, 927 e 944.

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O recorrente não se conforma com o posicionamento adotado pelo Colegiado de indeferir ‘a pretensão referente à responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviço.’

Fundamentos do acórdão recorrido:

‘O Juiz indeferiu a pretensão de responsabilização solidária ou subsidiária dos tomadores de serviços indicados na petição inicial.

Insurgiu-se o reclamante, sustentando que "(...) desempenhou as funções inerentes ao cargo de fiscal operacional, e em face de suas tarefas, procedia visitas aos tomadores de serviço, prestando-lhes serviços, de forma concomitante’ (fl. 1541-v). Argumentou, ainda, que ‘(...) os tomadores de serviço se utilizaram da mão de obra do trabalhador e, portanto, são responsáveis pelo contrato e débitos trabalhistas não quitados pela prestadora de serviço em aludido período, em face das culpas 'in eligendo' e 'in vigilando'’ (fl. 1541-v). Pretendeu a reforma da sentença, a fim de que seja atribuída responsabilidade subsidiária aos tomadores dos serviços.

Constou da sentença recorrida (fl. 1515):

‘Observando o depoimento do autor percebe-se que o autor trabalhava eventualmente para as demais tomadoras de serviço.

Disse o autor que trabalhava em vários postos de serviços por dia, sendo que cada visita levava 30 minutos.

A situação fica complexa porque o autor não trabalhou em períodos determinados para as tomadoras de serviço.

Entendo que as tomadoras de serviço não devem ser responsabilizadas, porque a atividade do reclamante era operacional e beneficiava apenas a EBV e não as tomadoras de serviço.

O autor não prestava serviços nos postos das tomadoras de serviço. Ele fazia visitas para fiscalizar os vigilantes que trabalhavam em tais postos, mas não permanecia nos postos prestando serviços para as tomadoras.

O autor era fiscal dos vigilantes e o seu serviço era visitar os postos de serviço para fazer a fiscalização, mas não permanecia em tais postos, não havendo prestação de serviços direta do autor para com as tomadoras de serviço.

Assim, indefiro o pedido de responsabilidade solidária ou subsidiária dos tomadores de serviço indicados na inicial’.

Analiso.

Nos termos do entendimento consolidado na Súmula n.º 331 do TST, o tomador dos serviços responde subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos ao empregado, pelo fato de haurir os benefícios advindos dos serviços prestados, aspecto

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que faz com que venha a responder, se necessário, por todas as parcelas oriundas da relação empregatícia.

No caso em apreço, contudo, o reclamante não trabalhou diretamente para as supostas tomadoras dos serviços, nos estabelecimentos destas, mas apenas as visitava para fiscalizar os vigilantes da EBV EMPRESA BRASILEIRA DE VIGILÂNCIA LTDA., sua empregadora.

É o que se constata do depoimento pessoal do reclamante (fls. 1417/1417-v):

‘1- o depoente era fiscal operacional, sendo que o depoente ficava na base da EBV e visita os postos de serviços; 2- que o depoente trabalhou na EBV de 2002 até 2008 e em alguns clientes o depoente visitou durante todo o período contratual (AmBev, Votorantim, Globo Veículos); 3- que o depoente fiscalizava os serviços dos funcionários da EBV; 4- que o depoente permanecia no posto em média 30 min; 5- que o depoente visitava os postos de outras empresas, mas não todas as noites, e sim de acordo com a necessidade (...)’

Assim, a sentença que indeferiu o pedido de responsabilização solidária ou subsidiária dos supostos tomadores de serviços indicados na petição inicial não merece reparo.

Mantenho.’(fls. 875/877)

O entendimento do Colegiado, de que ‘o reclamante não trabalhou diretamente para as supostas tomadoras dos serviços’, a ponto de permitir conclusão que estas devem ser responsabilizadas de maneira subsidiária pelo pagamento dos créditos reconhecidos na ação como a ele devidos, não permite vislumbrar contrariedade à Súmula nº 331 ou violação de artigos do Código Civil.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS. Alegação(ões):

- violação: Constituição Federal, artigo 7º, incisos XIII e XXVI. - violação: Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 59.

O recorrente volta-se contra a decisão regional no ponto em que ‘reformou somente de forma parcial a R. Sentença’. Afirma que ‘O regime 12X36 não pode ser validado, pois na contagem do tempo de trabalho não foi considerada a redução da hora noturna (...), além do que (...) Não há nos autos nenhum elemento de prova escrito que comprove tenham empregado e empregador ajustado, de forma direta, a adoção do regime 12x36, conforme previsto em CCT.’

Fundamentos do acórdão recorrido:

‘No caso, dispôs a cláusula 33ª da CCT de 2007/2009 (fl. 123), reproduzida nas demais negociações coletivas:

‘JORNADA DE 12X36: as entidades sindicais que firmam o presente instrumento, respaldadas pela manifestação expressa das categorias por elas legalmente representadas e

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com apoio no art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, resolvem pactuar o regime de trabalho 12x36 horas, mediante as seguintes condições: a) a jornada de trabalho dos vigilantes armados, desarmados e aos lotados no setor operacional, poderá ser pactuada no regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso; b) o implemento do referido regime de trabalho fica legitimado pelo presente instrumento, cabendo ao empregado e empregador, de forma direta, ajustarem sua adoção; c) na impossibilidade de concessão do descanso intrajornada, em face da peculiaridade do trabalho, a empresa deverá pagar o adicional da hora suprimida; d) no regime aqui estabelecido, de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, não será devido o pagamento de hora extra, na semana em que for ultrapassado o limite de 44 horas semanais, à face da compensação; e) em face do presente instrumento, fica estabelecido que no regime de 12 x 36, ainda que cumprido em horário noturno, a hora será considerada normal de 60 (sessenta) minutos, garantido, sempre, o adicional noturno respectivo. (...)’.

Não há nos autos nenhum elemento de prova escrito que comprove tenham empregado e empregador ajustado, de forma direta, a adoção do regime 12x36, conforme previsto em CCT.

Contudo, entendo que a situação não remete necessariamente a um acordo escrito entre as partes, porquanto a regra negocial acima transcrita simplesmente condiciona a adoção do regime 12x36 ao ajuste direto entre os sujeitos da relação de emprego, não estabelecendo a necessidade de ‘acordo escrito’. Ou seja, o ajuste, neste caso dos autos, foi expresso, porém verbal, o que é admitido pelo artigo 442 da CLT.

Assim, não há necessidade de acordo escrito.

Nesse diapasão, havendo a prática do regime 12x36 entre as partes por todo o contrato de trabalho, conforme confessado pelo reclamante no depoimento pessoal (item ‘13’, fl. 1417-v), tem-se por ajustado diretamente a adoção do respectivo regime, não havendo que se falar em irregularidade formal por este requisito.

Insta destacar que o entendimento da 1ª Turma é no sentido de que o regime de 12x36 é válido desde que corretamente observado, e, repiso, não se tratando de sistema de compensação, mas sim de regime diferenciado de horário de trabalho. (...).

Desse modo, compartilho do entendimento de que o regime 12X36 era válido.

Por outro lado, a fixação de horas noturnas de 60 minutos por instrumento coletivo de trabalho constitui

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condição não benéfica ao empregado, sendo, pois, inválida a negociação. Isso porque, independentemente de haver ou não norma coletiva prevendo a inexistência de prorrogação da jornada noturna, as negociações coletivas não podem dispor da prorrogação, sob pena de aniquilarem ou suprimirem direitos mínimos do trabalhador.

Assim, repise-se, não havendo estipulação de condição benéfica ao empregado, mas sim de fixação de hora noturna de 60 minutos, considera-se que a negociação coletiva nesta questão é inválida.

Por isso, o trabalho em regime 12x36, por si só, mesmo que válido, não constitui óbice à condenação em horas extras pela inobservância da hora reduzida do artigo 73 da CLT.

Desse modo, em virtude da inobservância da hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos, defiro o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 12.ª diária e 44.ª semanal.’(fls. 882/884)

A conclusão do Colegiado, de que ‘a regra negocial (...) simplesmente condiciona a adoção do regime 12x36 ao ajuste direto entre os sujeitos da relação de emprego’, não autoriza o conhecimento do recurso com base em violação de disposições constitucional e infraconstitucional.

CONCLUSÃO

Denego seguimento.” (seq. 1, págs. 902/906)

Acrescento, ainda, que, no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária, não vislumbro afronta à literalidade dos artigos 186, 187, 927, e 944 do Código Civil, eis que o Tribunal Regional, soberano na apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, de inviável reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula/TST nº 126, constatou que “o reclamante não trabalhou diretamente para as supostas

tomadoras dos serviços, nos estabelecimentos destas, mas apenas as visitava para fiscalizar os vigilantes da EBV EMPRESA BRASILEIRA DE VIGILÂNCIA LTDA., sua empregadora.”, pelo que concluiu não caracterizada

a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços indicados na petição inicial. Nesse sentido, deu a exata subsunção ao artigo 131 do Código de Processo Civil, que insculpe o princípio da livre convicção motivada do juiz, não havendo que se falar, pois, em ofensa a preceito constitucional ou dispositivo legal.

De outra parte, não prospera a alegação contrariedade ao item IV, da Súmula/TST nº 331, porquanto inespecífica, eis que não trata das mesmas premissas fáticas enfrentadas pelo decisum, que concluiu

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que o autor não trabalhou diretamente para as supostas tomadoras dos serviços, não havendo que se falar em responsabilidade subsidiária. Aplicabilidade da Súmula/TST nº 296.

No tocante às horas extras, não vislumbro ofensa direta e literal ao artigo 7º, XIII, e XXVI, da Constituição Federal. Note-se que o Tribunal Regional asseverou que, “a situação não remete

necessariamente a um acordo escrito entre as partes, porquanto a regra negocial acima transcrita simplesmente condiciona a adoção do regime 12x36 ao ajuste direto entre os sujeitos da relação de emprego, não estabelecendo a necessidade de ‘acordo escrito’. Ou seja, o ajuste, neste caso dos autos, foi expresso, porém verbal, o que é admitido pelo artigo 442 da CLT”. Deste modo, o Colegiado, ao interpretar a Convenção Coletiva,

verificou que esta previa a possibilidade de ajuste entre as partes quanto à adoção do regime de 12x36, permitindo a negociação direta entre as partes de forma verbal. Assim, o TRT apenas interpretou o conteúdo da Convenção Coletiva, não tendo negado vigência ao artigo 7º, XIII e XXVI, da Constituição Federal, mas sim dado a exata subsunção dos fatos ao conceito contido em referidos dispositivos constitucionais.

Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

Brasília, 26 de agosto de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

RENATO DE LACERDA PAIVA

Ministro Relator