JULIANA KLEIN
O INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES DE DESPEJO COMO INSTRUMENTO DA EFETIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Palhoça (SC) 2009
O INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES DE DESPEJO COMO INSTRUMENTO DA EFETIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel.
Orientador: Prof. Denis de Souza Luiz, Esp.
Palhoça (SC) 2009
AÇÃO DE DESPEJO EM RAZÃO DA IMPONTUALIDADE DO LOCATÁRIO E O INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul da Santa Catarina.
Palhoça, 08 de junho de 2009.
___________________________________________ Prof. e orientador Denis de Souza Luiz, Esp
Universidade do Sul de Santa Catarina
___________________________________________ Sâmia Fortunatto
Universidade do Sul de Santa Catarina
___________________________________________ Myrian Righetto
Dedico este trabalho ao meu orientador Denis de Souza Luiz pelo incentivo, simpatia e presteza no auxílio às atividades e discussões sobre o andamento e normatização desta Monografia.
A todos os professores e colegas de classe pela espontaneidade e alegria na troca de informações e materiais numa rara demonstração de amizade e solidariedade.
A minha família e namorado pela paciência em tolerar a minha ausência, compreensão e incentivo durante o período da elaboração desta monografia.
A presente monografia possui como objetivo analisar o cabimento da tutela antecipada nas ações de despejo, com base no disposto na Lei do Inquilinato (Lei nº. 8.245/91) e no art. 273 do Código de Processo Civil, identificando as ações de despejo, bem como sua classificação e procedimento e o instituto da tutela antecipada, como as hipóteses em que pode ser concedida, seu procedimento e pressupostos, de maneira a promover a efetivação da prestação jurisdicional. A Lei nº. 8.245/91 dispõe em seu art. 59 as hipóteses em que é permitida a concessão da medida liminar nas ações de despejo. O instituto da tutela antecipada prevê a possibilidade de concessão nos casos em que estejam presentes os requisitos gerais da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação e os específicos de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Para a concessão da tutela antecipatória nas ações de despejo é necessário analisar cada caso concreto, de maneira a verificar que a situação não se enquadre no art. 59 da Lei do Inquilinato e desde que presentes todos os requisitos legais.
Palavras-chave: Ação de despejo. Tutela antecipada. Lei nº. 8.345/91. Código de Processo Civil.
Art. – artigo
CPC – Código de Processo Civil Des. – Desembargador
Desa. – Desembargadora p. – página
Min. – Ministro Nº. – número
1 INTRODUÇÃO--- 9
2 A LEI Nº. 8.245/91 E AS AÇÕES DE DESPEJO ---11
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI Nº. 8.245/91 ---11
2.2 DA AÇÃO DE DESPEJO---12
2.2.1 Considerações acerca do direito, da pretensão e da ação de direito material ---13
2.2.1.1 O direito subjetivo público ---13
2.2.1.2 A pretensão e a ação de tutela jurisdicional ---14
2.2.2 O procedimento da ação de despejo ---14
2.2.3 Os significados do termo “despejo”---15
2.3 A CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES DE DESPEJO CONSOANTE A LEI Nº. 8.245/91 ---16
2.3.1 Pela natureza da tutela jurisdicional ---16
2.3.1.1 Quanto ao objeto reclamado---16
2.3.1.2 Quanto ao fim da ação---17
2.3.1.3 Quanto à natureza do direito em litígio ---17
2.3.2 As condições da actio na ação de despejo ---17
2.3.3 Legitimidade ativa ---19
2.3.4 Legitimidade passiva---20
2.3.5 Intervenção de terceiros ---21
2.3.6 A competência do foro ---22
2.3.7 A possibilidade da concessão da liminar em ação de despejo ---23
3 O INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA ---25
3.1 ESCORÇO HISTÓRICO---25
3.2 NATUREZA JURÍDICA DA TUTELA ANTECIPADA ---26
3.2.1 Tutela antecipada e tutela cautelar ---27
3.3 COGNIÇÃO NA TUTELA ANTECIPADA---28
3.4 HIPÓTESES DE ANTECIPAÇÃO---28
3.4.1 Assecuratória ---29
3.4.2 Punitiva ---29
3.5 A EXTENSÃO DA TUTELA ANTECIPADA: PARCIAL E TOTAL ---30
3.6.4 Irreversibilidade ---33
3.6.5 Motivação do pronunciamento ---34
3.7 PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS---35
3.7.1 Abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório ---35
3.7.2 Pedido incontroverso---36
3.8 O MOMENTO DA ANTECIPAÇÃO---37
3.9 A EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA---38
3.9.1 O Pedido de cominação de multa---38
4 A TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES DE DESPEJO COMO FORMA DE PROMOVER A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL---40
4.1 TUTELA ANTECIPADA E OS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS ---40
4.2 O CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES DE DESPEJO ---41
4.2.1 Aplicação subsidiária do código de processo civil (art. 79 da Lei do Inquilinato) -42 4.2.2 A questão da purga da mora nas ações de despejo por falta de pagamento ---43
4.2.3 A necessidade de caução---43
4.3 O DISSENSO JURISPRUDENCIAL ---45
4.3.1 A corrente contrária à concessão da tutela antecipada---45
4.3.2 A corrente favorável à concessão da tutela antecipada---46
4.4 O MANEJO DA TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES DE DESPEJO E A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ---48
4.4.1 A compatibilidade da tutela antecipada com o princípio constitucional da garantia do devido processo legal e a dicotomia com a segurança e a efetividade do processo ---49
4.4.2 A Emenda Constitucional 45/04 e o princípio da duração razoável do processo --51
4.4.3 As conseqüências da demora processual e os prejuízos ao titular do direito à ação de despejo ---52
4.4.4 A tutela antecipada nas ações de despejo como instrumento necessário para assegurar a pacificação social por meio de uma tutela jurisdicional efetiva ---53
5 CONCLUSÃO ---55
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo trazer para o meio acadêmico a discussão do tema da ação de despejo e o manejo do instituto da tutela antecipada.
Há grandes divergências entre os operadores do Direito quando o assunto é a possibilidade da antecipação da tutela nas ações de despejo.
A Lei nº. 8.952/94 introduziu ao Código de Processo Civil a tutela antecipada com a finalidade de agilizar o sistema processual, garantindo à parte a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que preenchidos os requisitos legais.
O instituto da antecipação da tutela pode ser considerado como um dos mais importantes instrumentos da recente reforma processual civil, uma vez que visa viabilizar a agilização da prestação jurisdicional a fim de torná-la mais efetiva.
A polêmica, contudo, está nas situações de concessão da tutela antecipada nos casos de ação de despejo, haja vista a previsão liminar trazida pela Lei do Inquilinato em seu art. 59 (Lei nº. 8.245/91).
A referida lei elenca as hipóteses de possibilidade de concessão liminar. Ocorre que com a nova redação do art. 273 do Código de Processo Civil, que introduziu a tutela antecipada no sistema processual brasileiro, iniciou a discussão acerca da concessão da medida antecipatória.
Pretende-se responder a seguinte questão: é cabível o instituto da tutela antecipada nas ações de despejo?
O trabalho tem como objetivo geral analisar o instituto da tutela antecipada e sua efetividade nas ações de despejo. Para que o objetivo principal seja alcançado, tem-se como pressupostos específicos identificar a ação de despejo, investigar o instituto da tutela antecipada e verificar acerca do manejo da antecipação de tutela nas ações de despejo com a finalidade de promover a efetiva prestação jurisdicional.
O objetivo institucional é apresentar a monografia à Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito.
Este tema tem grande interesse a comunidade acadêmica, haja vista ser de relevante importância atual por se tratar de um assunto usual entre os operadores de direito.
O método de abordagem utilizado será o dedutivo, que parte de teorias, leis gerais e jurisprudências para a ocorrência de fenômenos particulares, enquanto que o método de procedimento é o monográfico.
Para o desenvolvimento do trabalho foi necessário organizá-lo em quatro capítulos. O primeiro trata da introdução, que é fundamental para a apresentação e contextualização do tema, bem como os objetivos, justificativas e metodologia necessários para o desenvolvimento da monografia.
No segundo capítulo o enfoque está na Lei do Inquilinato (Lei nº. 8.245/91) e na ação de despejo. Primeiramente busca-se contextualizar os dois assuntos para depois trabalhar cada um separadamente. O objetivo é trazer algumas considerações sobre a ação de despejo tais como procedimento, requisitos e significados. Conseqüentemente, será apreciado a classificações das ações de despejo com relação a Lei nº. 8.245/91, buscando analisar quais são os sujeitos ativos e passivos para fazerem parte da relação processual, bem como a competência do foro, discutindo-se ainda acerca da possibilidade da concessão da liminar em ação de despejo.
No terceiro capítulo aborda-se o instituto da tutela antecipada, relacionando com a sua natureza jurídica e distinção entre a tutela cautelar, de maneira a consignar em quais hipóteses é possível a sua antecipação e como é possível a extensão parcial e total da medida. Será analisado ainda quais são os pressupostos gerais e específicos para o deferimento da antecipação de tutela, bem como o perigo da irreversibilidade da medida e quando se dá a efetivação e a motivação da mesma.
No quarto capítulo analisa-se a efetivação da tutela antecipada nas ações de despejo no concernente a prestação jurisdicional e como é possível sua utilização nos procedimentos especiais, abordando o cabimento da medida nas ações de despejo e trazendo a tona o dissenso jurisprudencial acerca de sua aplicabilidade, bem como o manejo da tutela nas ações de despejo e a efetividade da prestação jurisdicional.
2 A LEI Nº. 8.245/91 E AS AÇÕES DE DESPEJO
Neste primeiro capítulo, apresenta-se uma breve análise acerca do surgimento da Lei
nº.
8.245/91 no que concerne as ações de despejo. Antes do advento da referida lei o mercado estava sofrendo um grande déficit habitacional, como conseqüência das grandes turbulências, questões essas já resolvidas haja vista a harmonia existente entre a oferta e a demanda na busca de novas unidades. (SOUZA, 2002, p. 1).Souza (2002, p. 1) afirma que:
Quando de seu advento, em outubro de 1991, a economia brasileira se contorcia sob a ameaça constante de uma inflação avassaladora, que corroía o conteúdo econômico do aluguel, rompendo, rapidamente, a comutatividade inaugural do contrato.
A Lei
nº.
8.245/91 dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, sendo a ação de despejo regulada pelos arts. 58 a 66.Souza (apud FUX, 2008, p. 1) afirma que “a lei do inquilinato veio imprimir uma particular filosofia na relação ex locato, abandonando por completo a presunção de hipossuficiência e fragilidade da posição do locatário”.
Desta maneira, foi possível combater o problema que enfrentava o mercado imobiliário, vez que metade das moradias encontravam-se fechadas.
A referida lei considera vários tipos de ação de despejo, levando em consideração a natureza da locação e a causa de pedir, assim como a ação de despejo residencial e a não residencial, incumbida nesta a locação comercial e industrial, restando ainda a locação por temporada. (FUX, 2008, p. 43).
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI Nº. 8.245/91
A Lei nº. 8.245 de 18 de outubro de 1991 possui 90 artigos divididos em 3 capítulos. O primeiro título trata da locação, sendo a locação em geral a sublocação, o aluguel, os deveres do locador e do locatário, o direito de preferência, as benfeitorias, as garantias locatícias, as penalidades criminais e civis e as nulidades. Trata ainda das disposições
especiais abrangendo a locação residencial, para temporada e não-residencial. Referente ao segundo título trata dos procedimentos, quais sejam: disposições gerais, ação de despejo, ação de consignação de aluguel e acessórios da locação, ação revisional de aluguel e ação renovatória. E por último, as disposições finais e transitórias.
Em relação a lei acima citada é importante ressaltar as palavras de Souza (2002, p. 1):
A atual Lei do Inquilinato foi uma das primeiras a prenunciar os novos tempos, adotando uma postura mais eqüidistante dos interesses de locadores e locatários, além de criar, corajosamente, algumas medidas, no campo procedimental, capazes de acelerar a entrega da prestação jurisdicional.
A Lei do Inquilinato trouxe ainda maior equilíbrio aos locatários, haja vista a imposição do prazo de trinta meses para os contratos de locação escritos, bem como a resolução dos mesmos, no final do referido prazo, independente de notificação ou aviso (JUNQUEIRA, 2003, p. 69). No prosseguir do tema Fux (2008, p. 12) salienta que a lei possui âmbito processual e material:
No tocante ao âmbito processual, ela só não regula aquelas locações que explicitamente menciona. Todas as demais locações são reguladas pelo diploma especial, tanto que nas disposições finais a norma fez questão de revogar expressamente todas as outras disposições incompatíveis.
Ainda,
No âmbito processual, a lei realmente instituiu um verdadeiro código de locações, alcançando não só ações locatícias, mas também as denominadas ações acessórias; aquelas que decorrem de outras ações já propostas, como de perdas e danos pelo desvio de finalidade de retomada. (FUX, 2008, p. 13).
A incidência da lei é restringida pela locação de imóvel urbano, conforme se depreende no art. 1°, restando assim afastada a locação de coisas móveis e imóveis rústicos.
2.2 DA AÇÃO DE DESPEJO
O art. 5º da Lei nº. 8.245/91 dispõe que “seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo”.
Assim, para que haja o término da locação é necessária a extinção do contrato para a retomada do imóvel.
Nesta senda trata Fux (2008, p. 41):
A ação de despejo tem como finalidade precípua a rescisão da locação com a conseqüente devolução do imóvel ao locador ou proprietário. É assim, preponderantemente, uma ação pessoal, porque calcada em vínculo contratual e não em direito real. Tem natureza constitutiva, produzindo a sentença que a acolhe efeitos ex tunc; vale dizer, desconstitui o vínculo a partir da sentença que a acolhe.
Deste modo, ao pedir a desocupação do inquilino na petição inicial, pede-se, direta ou indiretamente, a extinção da locação, através da ação de despejo. (PACHECO, 2000, p. 457).
A ação de despejo possui rito ordinário, regulado pelo Código de Processo Civil, sendo que os recursos interpostos possuem somente efeito devolutivo.
2.2.1 Considerações acerca do direito, da pretensão e da ação de direito material
De acordo com a Lei nº. 8.245/91 é possível verificar os casos em que pode ocorrer a extinção da locação.
Com tal delineamento, Pacheco (2000, p. 458) enfatiza que “ocorrendo um fato previsto por lei, ou pelo contrato, quando por aquela autorizado, com esse efeito, nasce, para o locador, o respectivo direito subjetivo e para o locatário o dever correspondente”.
Há que se notar que existe a possibilidade de exigir o cumprimento do direito, mas caso o efeito seja negativo há de se recorrer a ação.
2.2.1.1 O direito subjetivo público
O art. 5°, XXXV da Constituição Federal dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Tal dispositivo garante ao cidadão o direito de recorrer ao judiciário para suprir eventual lesão ou ameaça a direito.
Nas palavras de Santos (2002, p. 150):
Ação, em suma, é um direito subjetivo público, distinto do direito privado invocado, ao qual não pressupõe necessariamente, e, pois, neste sentido, abstrato; genérico, porque não varia, é sempre o mesmo; tem por sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestação jurisdicional num caso concreto. É o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Ou, simplesmente, o direito de invocar o exercício da função jurisdicional.
Deste modo, o direito subjetivo público é extremamente importante nas ações de despejo haja vista a necessidade de o autor invocar o seu direito material, que é a restituição do imóvel, através da efetiva prestação jurisdicional.
2.2.1.2 A pretensão e a ação de tutela jurisdicional
Concernente a ação de despejo a pretensão refere-se no direito das partes em exercer a tutela jurisdicional, haja vista a lei processual dispor de uma forma especial para que a mesma possa ser exercida.
Desta maneira, por intermédio da ação de despejo é possível argüir a pretensão referente ao direito material, que decorrem do negócio jurídico proveniente da locação, uma vez que a pretensão à tutela jurisdicional é exercida por forma especial prevista na lei. (PACHECO, 1994, p. 91).
Assim, é necessária a efetividade da tutela antecipada para garantir o direito material subjetivo do autor, qual seja, reaver seu imóvel, uma vez que o titular da ação pode sofrer inúmeros danos econômicos e patrimoniais ante a demora processual.(RITT, 2009).
2.2.2 O procedimento da ação de despejo
Os procedimentos regulam a maneira pela qual o processo, com o intuito de obter a tutela jurisdicional é praticado, envolvendo assim tempo, lugar e forma dos atos processuais. A ação de despejo segue o procedimento ordinário, uma vez que permite a cumulação de ações para maior praticidade e adota procedimentos solenes e desconcentrados. (FUX, 2008, p. 76).
A ação de despejo possui as fases pertencentes a todas que possuem rito ordinário, quais sejam: postulatória, saneamento, instrutória e decisória. A petição inicial deve obedecer a todos os requisitos do art. 282 e 283 do Código de Processo Civil, sob pena de ser considerada inepta. (DINIZ, 2008, p. 260-261).
Desta maneira, quando dispõe o art. 5º da Lei nº. 8.245/91 que seja qual for o fundamento pelo término da locação o método a ser utilizado é o despejo para a retomada do imóvel, admite-se que “no caso de denúncia deve aquela iniciar-se com a comprovação desta por meio de notificação prévia, por escrito, com autenticidade, teor, recebimento e data, clara e precisamente documentados”. (PACHECO, 2000, p. 577).
2.2.3 Os significados do termo “despejo”
Pacheco (2000, p. 460) consigna que “na Lei 8.245/91, como, aliás, já decorria nas leis anteriores, o termo “despejo” tem, conforme o caso, o sentido de: a) ato material de retirada compulsória do inquilino e seus pertences do imóvel; b) ação de despejo”.
Sob este enfoque Pacheco (2000, p. 461) afirma que em relação a denotação da letra b é possível que ela signifique:
a) ação de direito material, que como o direito subjetivo e a pretensão, de direito material, nasce da incidência da lei em certos fatos [...];
b) ação de direito público, consistente no exercício da pretensão à tutela jurisdicional [...];
c) esse exercício da tutela jurisdicional obedece ao procedimento previsto na lei [...].
Para Raimundo; Almeida (2002, p. 128) despejo significa:
Desocupação compulsória por decisão judicial de um imóvel alugado. [...] Direito que o proprietário, senhorio, locador, locatário ou adquirente tem, de obrigar o locatário, sublocatário, ou ocupante de prédio urbano, ou rústico, a deixá-lo, ou restituí-lo, nos casos e prazos previstos na lei. Ordem judicial que torna efetivo esse direito: mandado de despejo.
O despejo, deste modo, é “a desocupação compulsiva de imóvel alugado, determinada por decisão judicial”. (SIDOU, 1997, p. 248).
O art. 65 da Lei do Inquilinato dispõe que “findo o prazo assinado para a desocupação, contado da data da notificação, será efetuado o despejo, se necessário com
emprego de força, inclusive arrombamento”. Deste modo, o despejo é a expulsão judicial do inquilino, quando ele se recusa a restituir o imóvel ao proprietário. (AOLI, 2009).
2.3 A CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES DE DESPEJO CONSOANTE A LEI Nº. 8.245/91
Há vários critérios utilizados por doutrinadores para a classificação das ações. Theodoro Júnior (2003, p. 61) afirma que: “várias são as classificações doutrinárias das ações, muitas, porém, impregnadas de preconceitos civilísticos que merecem ser abolidos frente ao estágio moderno dos estudos processualísticos de nossos tempos”.
A seguir, tem-se a classificação das ações na visão de Souza (2002, p. 394), a fim de evitar conceitos ultrapassados de demais doutrinadores.
2.3.1 Pela natureza da tutela jurisdicional
Na ação de despejo busca-se modificar a relação jurídica que há entre as partes, o que faz que haja um vínculo entre autor e réu através do contrato de locação até o trânsito em julgado da sentença. Desta maneira, é admitida uma vasta dilação probatória, para que sejam demonstrados os fatos que possam constituir, modificar ou extinguir seus direitos. (SOUZA, 2002, p. 394).
2.3.1.1 Quanto ao objeto reclamado
No concernente ao objeto reclamado, as ações podem ser mobiliárias ou imobiliárias, e por ter como objeto a restituição do imóvel a ação de despejo pertence ao segundo grupo. (SOUZA, 2002, p. 394).
2.3.1.2 Quanto ao fim da ação
Quanto ao seu fim as ações podem ser reipersecutórias, penais e mistas. A ação de despejo classifica-se nas reipersecutórias, sendo que com a extinção do contrato de locação há a recuperação da posse do imóvel. (SOUZA, 2002, p. 394).
2.3.1.3 Quanto à natureza do direito em litígio
O que se pretende com a ação de despejo é a extinção do contrato de locação, seja porque: ao locador interessa ter o imóvel de volta, o locatário não cumpriu com alguma obrigação contratual, ou simplesmente porque acabou o prazo de vigência disposto no contrato. (SOUZA, 2002, p. 395).
A ação de despejo, por ser uma ação pessoal possui algumas características peculiares. Não é necessário que os cônjuges, tanto do locador quanto do locatário façam parte da relação processual, podendo ingressarem de forma isolada, independente do regime de bens. (SOUZA, 2002, p. 395).
Pertinente a competência dispõe o art. 58, II da Lei nº. 8.245/91 que “é competente para conhecer e julgar tais ações o foro do lugar da situação do imóvel, salvo se outro houver sido eleito no contrato”.
O que se discute na ação de despejo são as condições que permitem a extinção do contrato de locação e não a posse em si. Deste modo, o pedido de restituição do imóvel está implícito, sendo uma conseqüência da dissolução contratual. (SOUZA, 2002, p. 396).
2.3.2 As condições da actio na ação de despejo
Conforme dispõe o art. 267, VI do Código de Processo Civil “extingue-se o processo, sem resolução de mérito quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”. Contudo, há
ainda outras condições que podem ser exigidas e que terão a mesma conseqüência das acima citadas.
À guisa de exemplo, pode-se citar a notificação premonitória na qual o locatário exige a desocupação do inquilino em determinado prazo, inadmitindo que a mesma seja realizada de outra maneira, tais como nos seguintes casos que traz Souza (2002, p. 398):
a) nas ações de despejo promovidas pelo nu-proprietário ou pelo fideicomissário, para denunciar a locação celebrada, sem a sua anuência expressa, pelo usufrutuário ou fiduciário, uma vez extinto o usufruto ou fideicomisso, quando, então, se confere ao locatário o prazo de 30 dias para a desocupação (art. 71); b) nas ações de despejo ajuizadas pelo adquirente do imóvel, ou pelo seu
promissário-comprador ou promissário-cessionário, desde que o compromisso seja celebrado em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel, e esteja registrado junto à matricula do mesmo, dispondo o inquilino do prazo de 90 dias, para demitir-se da posse (art. 82);
c) na ação de despejo, por denúncia vazia da locação residencial, celebrada por prazo igual ou superior a 30 meses, e que esteja vigendo por prazo indeterminado, na qual tem o inquilino o prazo de 30 dias para a desocupação (art. 46, § 22);
d) na ação de despejo por denúncia imotivada, em se tratando de locação não-residencial, também já vigorando por prazo indeterminado, quando se concede ao locatário o mesmo prazo da alínea c (art. 57);
e) nas ações de despejo, por denúncia imotivada, nas locações residenciais, celebradas antes da vigência da Lei 8.245/91, e que já estejam ou venham a estar vigendo por prazo indeterminado, conferindo-se ao locatário o prazo de 12 meses para a devolução do imóvel (art. 78).
Ainda, como condição tem-se a do art. 9°, IV da Lei nº. 8.245/91 em que pode ser desfeita a locação caso o Poder Público determine a realização de reparações urgentes no imóvel, sendo que estas não podem ser feitas com o inquilino no imóvel, ou mesmo se este se recuse a permiti-las.
Segundo Fux (2008, p. 67), a respeito das condições da ação:
A ação como direito de pedir a manifestação do Poder Judiciário acerca de determinado conflito intersubjetivo reclama, por parte do autor, o preenchimento de determinados requisitos sem os quais não surge para o Estado-juiz o dever de definir o litígio.
Assim, é possível perceber que é necessário ao autor preencher as condições da ação, para que possa vir a obter uma sentença de mérito, sob pena de carência da ação, motivo pelo qual pode o juiz declarar a extinção do processo sem a resolução do mérito.
2.3.3 Legitimidade ativa
O legitimado para compor o pólo ativo é o locador, haja vista ter o mesmo cedido a posse direta ao locatário, podendo assim recuperá-la. (FUX, 2008, 399).
Em se tratando, contudo, do pedido de despejo fundar-se em direito pessoal, o legitimado é o proprietário. Já na extinção do usufruto ou fideicomisso, a legitimidade pode ser tanto do usufrutuário quanto ao nu-proprietário. (SOUZA, 2002, p. 69).
O art. 2° da Lei nº. 8.245/91 caracteriza a pluralidade de locadores da seguinte maneira: “havendo mais de um locador ou mais de um locatário, entende-se que são solidários se o contrário não se estipulou”.
Dissertando sobre a matéria, Diniz (2008, p. 42) afirma que:
A obrigação solidária é aquela em que havendo vários credores ou devedores, ou de uns e outros, cada credor terá direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor.
Assim, cada locador pode reaver o imóvel locado na ausência de outro locador, auxiliando, desta maneira, os co-locadores na retomada do imóvel.
O art. 10 da Lei do Inquilinato prevê que “morrendo o locador, a locação transmite-se aos herdeiros”. Diante disso, o processo ficará suspenso para a habilitação dos herdeiros, ficando o espólio responsável pela ação.
Em decorrência do acima exposto, é passível para figurar como autor na ação de despejo o: proprietário do imóvel; promissário comprador; cessionário ou promissário-cessionário; enfiteuta (titular do domínio útil); usuário; usufrutuário; fiduciário; credor anticrético; comodatário; espólio do locador; herdeiro ou legatário; condômino do imóvel locado; a massa falida do locador e o sublocador. (SOUZA, 2002, p. 400).
2.3.4 Legitimidade passiva
Quando há mais de um locatário, existe, conseqüentemente, solidariedade entre eles, autorizando, deste modo, ao credor, exigir a prestação total de um deles, haja vista cada um estar impelido a pagar o débito. (DINIZ, 2008, p. 44).
A solidariedade passiva resulta ainda em conseqüências jurídicas. Nesse prisma, entende-se que:
O locador poderá escolher qualquer dos locatários, para exigir o pagamento integral do aluguel e encargos. E a subseqüente insolvência de um dos locatários não o prejudicará, já que poderá ele assestar sua pretensão integral contra o devedor que restar insolvente. Daí dizer-se, com razão, que, enquanto houver pelo menos um co-devedor solvente, o credor está tranquilo. (SOUZA, 2004, p. 37).
Dispõe o art. 275 do Código Civil que:
O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Assim, caso um dos devedores efetue o pagamento parcial, os outros estão liberados da importância paga, restando solidariamente responsáveis pelo valor remanescente, conforme o art. 277 do Código Civil: “o pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada”.
Caso haja a propositura da ação contra um dos co-devedores, não inibe o credor de acionar os demais devedores, na forma do art. 275, parágrafo único do Código Civil: “não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”.
Prevê ainda, o art. 276 do Código Civil que:
Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.
Neste caso, os demais co-devedores continuarão responsáveis solidariamente, uma vez que os herdeiros só responderão pela quota parte de seu quinhão hereditário.
O Código de Processo Civil ordena as hipóteses em que é possível o chamamento ao processo, o que ocorre nos casos dos devedores solidários:
Art. 77 - É admissível o chamamento ao processo: I – [...];
II – [...];
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.
O direito de regresso, contudo, continua garantido mesmo que não haja o chamamento ao processo dos demais co-devedores.
Há ainda a responsabilidade dos fiadores que perdura até a entrega das chaves. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
Prorrogação legal da locação. Encargos locatícios. Responsabilidade do locatário e dos fiadores. 1. Não comprovada a desocupação do imóvel, como na espécie, considera-se válido o contrato, ainda que fora do prazo inicialmente pactuado, até a efetiva entrega das chaves, o que obriga o locatário ao pagamento do valor dos aluguéis e encargos como contraprestação pela utilização do bem. Precedente da 5ª Turma. 2. Na hipótese, constante cláusula expressa – acordada entre as partes – vinculando o fiador até a entrega das chaves, perdura a responsabilidade dele quanto às obrigações decorrentes da prorrogação legal por prazo indeterminado, uma vez que continua vigente a fiança. Entendimento da Terceira Seção. 3. Recurso especial do qual se conheceu e ao qual se deu provimento. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.083.562. Relator: Nilson Naves. Julgado em 11.12.2008).
A multiplicidade de locadores é mais comum do que a de locatários, pois esta ocorre, normalmente, quando há a locação de imóveis com grandes dimensões. É mais comum, no entanto, realizar contrato de locação com somente um locatário, autorizando, assim, seja feita a sublocação. (SOUZA, 2002, p. 37).
2.3.5 Intervenção de terceiros
Para Fux (2008, p. 72) “o sublocatário, em princípio, não é parte no contrato de locação. É titular de relação dependente, por isso que cessada a locação, automaticamente estará extinta a sublocação”.
O sublocatário é estranho ao locador na relação jurídica, permitindo a lei que o mesmo seja expulso do imóvel, haja vista a inexistência de relação com o proprietário. Com a
saída do sublocatário do imóvel, rescinde-se a locação, por haver infração legal e contratual. Contudo, apesar do mesmo não ter sua legitimidade reconhecida, possui a responsabilidade subsidiária, por utilizar o imóvel e dele ocupar de maneira ilícita. (FUX, 2008, p. 73).
A sublocação por ser um contrato acessório, se dissolve no momento que extingue-se o contrato de locação e na forma do art. 14 da Lei nº. 8.245/91 “aplicam-se às sublocações, no que couber, as disposições relativas às locações”. Deste modo, pode o sublocatário intervir no processo da ação de despejo proposta pelo locador em face do inquilino. (SOUZA, 2002, p. 133).
A participação do assistente na relação é proporcional a sua atuação no procedimento, uma vez que se o mesmo é titular do direito que está sendo discutido, deve também praticar no processo tudo que a parte está autorizada a fazer. Caso não seja o titular, deve permanecer em uma situação de subordinação. (FUX, 2008, p. 14).
Nesta linha de raciocínio, Barroso (2006, p. 87) esclarece que:
A assistência tem cabimento sempre que terceiro, estranho à relação processual originária, cuja formação foi provocada pelo autor, tem interesse jurídico na vitória de uma das partes da demanda e pretende auxiliá-la na busca de uma sentença favorável. O assistente intervém no processo para defender interesse jurídico próprio, consistente justamente na existência de uma relação jurídica entre ele e uma das partes e sua possível alteração pela decisão do processo.
Fux (2008, p. 14) divide a assistência em duas modalidades: a simples e a litisconsorcial. O assistente simples é o que possui uma relação jurídica com a parte assistida, enquanto o litisconsorcial possui relação com o adversário do assistido.
2.3.6 A competência do foro
Conforme dispõe o art. 58, II da Lei nº. 8.245/91 “é competente para conhecer e julgar tais ações o foro do lugar da situação do imóvel, salvo se outro houver sido eleito no contrato”. Desta maneira, tem-se como foro real o da situação da coisa, estabelecendo a lei que o mesmo pode ser substituído por eleição entre as partes.
2.3.7 A possibilidade da concessão da liminar em ação de despejo
A maior inovação da Lei do Inquilinato é o despejo liminar, uma vez que visa a proteção dos interesses do locador. As medidas liminares necessitam da comprovação do periculum in mora e do fumus boni juris, a serem comprovados pelo autor, para a sua concessão. No caso da tutela antecipada há uma grande probabilidade da existência do direito material alegado pela parte, o que autoriza o despejo liminar. (FUX, 2008, p. 81-82).
Prevê o art. 59, §1º, I a V da Lei nº. 8.245/91 que:
§ 1º Conceder - se - á liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo:
I - o descumprimento do mútuo acordo (art. 9º, inciso I), celebrado por escrito e assinado pelas partes e por duas testemunhas, no qual tenha sido ajustado o prazo mínimo de seis meses para desocupação, contado da assinatura do instrumento; II - o disposto no inciso II do art. 47, havendo prova escrita da rescisão do contrato de trabalho ou sendo ela demonstrada em audiência prévia;
III - o término do prazo da locação para temporada, tendo sido proposta a ação de despejo em até trinta dias após o vencimento do contrato;
IV - a morte do locatário sem deixar sucessor legítimo na locação, de acordo com o referido no inciso I do art. 11, permanecendo no imóvel pessoas não autorizadas por lei;
V - a permanência do sublocatário no imóvel, extinta a locação, celebrada com o locatário.
O sistema brasileiro baseia-se em dois princípios. O primeiro permite ao juiz a concessão liminar da medida cautelar, com fundamento no art. 804 do Código de Processo Civil. O segundo é de que somente nos casos excepcionais e autorizados por lei o juiz pode conceder a medida sem ouvir as partes (art. 797 do Código de Processo Civil). Observa-se, assim que os fundamentos arrolados nos incisos supracitados são suficientes para que seja exigida a desocupação do imóvel, haja vista estarem expressamente autorizados pela lei. (PACHECO, 2000, p. 594-595).
A liminar, contudo, não é decisão de mérito, conforme explica Souza (2002, p. 409):
A liminar não é decisão final de mérito, não importando em seu prejulgamento, tanto assim que nada impede que, na sentença definitiva, a ser prolatada depois de encerrada a fase de instrução, venha a ser ela revogada, desacolhendo o juízo a pretensão autoral.
Caso o despejo liminar seja indeferido, é possível o ajuizamento de agravo, pelo locador, cabendo ao Tribunal manter ou reformar a decisão. Nesse caso, com a concessão da liminar, deve-se prestar a caução, caso ela não tenha sido prestada na primeira instância. (FUX, 2008, p. 83).
A concessão da liminar, prevista no art. 59 da Lei do Inquilinato, constitui uma medida de proteção do prédio envolvido na ação, bem como adiantamento da execução, uma vez que antecipa a proteção definitiva. (DINIZ, 2008, p. 267).
Para que a liminar possa ser executada o réu deve ser notificado em um prazo mínimo de 15 dias para a desocupação. Após a execução da liminar, o mesmo será citado para que oferte a contestação, no prazo de 15 dias. O requerido pode apresentar agravo contra a decisão que concedeu a liminar. (SLAIBI FILHO, 1999, p. 388-389).
O assunto acerca da liminar cautelar e da tutela antecipada será abordado no próximo capítulo no item 3.2.1.
3 O INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA
Neste capítulo será abordado o tema da tutela antecipada, demonstrando quais são os requisitos gerais e específicos bem como o momento e a efetivação da medida. A tutela antecipada pode ser conceituada como a medida na qual o juiz antecipa, de maneira total ou parcial, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. (ZAVASCKI, 2008, p. 48).
Dissertando sobre a matéria Fux (2008, p. 189) aduz que:
A antecipação da tutela encontra campo fértil no terreno das locações. A urgência tão característica nessa forma de tutela jurisdicional afina-se com a densidade social do tema locatício, sempre desafiador não só da sensibilidade do juiz, mas também de sua prontidão no atuar da lei, ora em prol do locador, ora em prol do locatário.
A antecipação da tutela está prevista no art. 273 do Código de Processo Civil. O instituto da tutela antecipada concede ao autor, uma vez preenchidos os requisitos legais, a obter, de maneira antecipada, os efeitos do provimento jurisdicional, que seria alcançado somente com o trânsito em julgado da sentença. (BARROSO, 2006, p. 127).
No prosseguir do tema Barroso (2006, p. 128) esclarece que:
É a antecipação de tutela, portanto, uma medida que atende a pretensão de direito material do autor antes do momento normal, concedida liminarmente e mediante simples cognição sumária, baseada na prova documental trazida pelo autor na inicial. Entretanto, nada impede a antecipação de tutela no curso do processo, antes de prolatada a sentença.
É possível perceber que a tutela antecipada não é uma ação, mas sim um pedido realizado, de preferência, na petição inicial, portanto, formulado pelo autor. Desta maneira, o pedido para a concessão da medida deve estar relacionado com os pedidos constantes na peça exordial e pode ser realizado em qualquer espécie de demanda judicial de conhecimento. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 49).
3.1 ESCORÇO HISTÓRICO
A sociedade sempre teve grande preocupação acerca dos conflitos de interesses existentes entre seus membros. Assim, com o crescimento do Estado os conflitos se
multiplicaram, acarretando em uma morosidade na prestação jurisdicional. Esta situação faz com que a sociedade busque maneiras alternativas para resolver os conflitos. (ALVIM, 2003, p. 17).
Apesar de um dos princípios básicos do direito brasileiro ser a igualdade entre as partes, na prática não é bem o que acontece. Nas demandas contra o Estado, o mesmo tem sido privilegiado, pois demandar contra ele é uma via dolorosa. A antecipação de tutela surge para apartar determinados benefícios, de maneira a privilegiar quem tem razão, e não somente quem se aproveita de vantagens para retardar a prestação jurisdicional. (ALVIM, 2003, p. 23). No direito romano prevalecia a locação de coisas, ou seja, locatio conductio rei, que poderia ser de animais, escravos, casas ou terrenos. No caso dos dois últimos exemplos o locatário era chamado de inquilino ou colono. O pagamento do aluguel era feito pelo locatário, a mercê ou pretium, e pela colonia partiaria ele pagava com a quota do produto o uso da coisa. (PACHECO, 2000, p. 82).
A tutela antecipada foi introduzida pela Lei nº. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, surgindo, deste modo, como um instrumento para acelerar o processo, e garantir a efetiva prestação jurisdicional normatizando as antecipações dos efeitos das tutelas. (SANTOS, 2004, p. 131).
3.2 NATUREZA JURÍDICA DA TUTELA ANTECIPADA
A concessão do pedido de tutela antecipada permite que o autor usufrua os efeitos da sentença judicial antes de sua prolação, devendo haver a comprovação dos requisitos necessários, tendo assim caráter mandamental.
Na lição de Rodrigues (1998, p. 57-58):
Natureza jurídica da tutela antecipatória é de provimento judicial com eficácia mandamental ou executiva lato sensu. Isto porque permite, a um só tempo, não só a entrega antecipada e provisória do próprio mérito ou seus efeitos, como também a efetivação imediata desta tutela. Justamente porque é dada com base na urgência e na busca da efetividade, é um mister que exista, sempre que possível, a imediata satisfação do efeito fático de mérito antecipado. Exatamente por isso, por via da tutela antecipada dos efeitos de mérito, o juiz emite um provimento que deverá ser imediatamente cumprido pelo réu, ou, em contrapartida, que, se não for cumprido por ele, admite que seja feito às suas expensas.
A tutela antecipada é do gênero das tutelas de urgência, possuindo a natureza jurídica mandamental, efetivando-se a partir da execução lato sensu. O objetivo é proporcionar ao autor, de maneira parcial ou total, a pretensão da medida. Por realizar o direito, atribuindo ao autor o bem da vida, é tutela satisfativa. (NERY JUNIOR; NERY, 2007, p. 523).
3.2.1 Tutela antecipada e tutela cautelar
A antecipação da tutela não é algo novo no direito brasileiro. A inovação está no art. 273 do Código de Processo Civil, que possibilita seja antecipado os efeitos do provimento jurisdicional em qualquer tipo processo ou procedimento. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005, p. 330).
Anteriormente, já existia, por exemplo, as ações possessórias em que, demonstrando o fumus, antecipava-se os efeitos da sentença prescindindo assim da prova do periculum in mora. Haviam também medidas em que bastava demonstrar o periculum in mora para o adiantamento da tutela. Tais medidas são consideradas mistas, haja vista possuírem o pressuposto do periculum in mora, característica cautelar, mas que adiantam os efeitos da tutela pretendida. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005, p. 330).
Sob esta égide, Zavascki (2008, p. 47) salienta que:
Apesar de suas características comuns e da sua identidade quanto à função constitucional que exercem, as medidas cautelares e as antecipatórias são tecnicamente distintas, sendo que a identificação de seus traços distintivos ganha relevo em face da autonomia do regime processual e procedimental que lhes foi atribuída pelo legislador.
Conforme o art. 273 do Código de Processo Civil os requisitos gerais para a concessão da tutela antecipada são a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações e os pressupostos específicos são o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
A tutela cautelar limita-se a concessão de uma providência processual, com o intuito de garanti-la, exceto nos casos em que a cautelar possui caráter satisfativo, na qual a satisfação do anseio material esgota o objeto da ação principal. A antecipação de tutela adianta a pretensão substancial, a ser reconhecida na sentença. (ALVIM, 2003, p. 33).
Segundo Marinoni; Arenhart (2004, p. 235):
A distinção entre tutela antecipatória e a tutela cautelar é evidente. Cabe advertir que a tutela antecipatória foi introduzida no Código Civil justamente pela razão de que a doutrina e a jurisprudência anteriores ao ano de 1994 não admitiam que o autor pudesse obter a satisfação de seu direito mediante a ação cautelar, que nessa perspectiva seria usada como técnica de antecipação da tutela que deveria ser prestada pelo processo de conhecimento ou pelo processo de execução.
A distinção que predomina entre ambas é a finalidade da medida cautelar, qual seja: evitar ou minimizar o risco da eficácia do provimento final. Outra distinção importante é providência urgente. Na tutela antecipada ocorre o adiantamento total ou parcial da providência final, enquanto que com a tutela cautelar o intuito é a conservação da situação até o provimento final. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005, p. 331-332).
3.3 COGNIÇÃO NA TUTELA ANTECIPADA
Para que haja a devida apreciação das ameaças de direitos ou lesões é necessário que haja uma composição de atividades consistentes em submeter o direito a um exame, com a finalidade de certificar, ou não, a sua existência. Para que isso ocorra deve haver a prestação da tutela de cognição. (ZAVASCKI, 2008, p. 7).
A respeito do tema Santos (2004, p. 132) leciona que “por cognição deve-se ter em mente a atividade que o juiz desenvolve para tomar conhecimento do apresentado no processo, com vistas a prestação jurisdicional”.
A cognição da tutela antecipada, em regra, é sumária, uma vez que satisfaz, de modo provisório, o direito objeto da ação, não sendo possível acobertar da coisa julgada material. (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 616).
3.4 HIPÓTESES DE ANTECIPAÇÃO
Na forma do art. 273 do Código de Processo Civil é necessário, para que haja a concessão do pedido de antecipação da tutela “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso de direito de defesa ou de manifesto protelatório do réu”.
As aplicações dessas hipóteses serão analisadas a seguir.
3.4.1 Assecuratória
A primeira hipótese, encontrada no inciso I do art. supracitado antecipa por segurança, sendo a antecipação assecuratória.
Alvim (2003, p. 96) afirma que:
O receio aludido na lei traduz a apreensão de um dano ainda não ocorrido, mas prestes a ocorrer, pelo que deve, para ser fundado, vir acompanhado de circunstâncias fáticas objetivas, a demonstrar que a falta de tutela dará ensejo à ocorrência do dano, e que este será irreparável ou, pelo menos, de difícil reparação.
Esta antecipação ocorre com a finalidade de evitar que, no decorrer do processo, haja o perecimento ou a danificação do direito afirmado pelo autor. Deste modo, antecipa-se provisoriamente a fim de preservar a possibilidade de concessão definitiva. (ZAVASCKI, 2008, p.77).
3.4.2 Punitiva
No inciso II do art. 273 do Código de Processo Civil encontra-se a hipótese punitiva, com o propósito de prestar a jurisdição sem retardos. Esta medida é similar as penalidades que são impostas aos que põem obstáculos para a celeridade da prestação jurisdicional. (ZAVASCKI, 2008, p.77-78).
Com tal delineamento Marinoni (2004, p. 343) aduz que:
No processo civil, a demora na obtenção do bem significa a sua preservação no patrimônio do réu. Quanto maior for a demora do processo maior será o dano imposto ao autor e, por conseqüência, maior será o beneficio conferido ao réu. Para isso, o sistema processual civil, para atender ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, deve ser capaz de racionalizar a distribuição do tempo do processo e de inibir as defesas abusivas, que são consideraras, por alguns, até mesmo direito do réu que não tem razão.
O abuso de direito de defesa ou manifesto protelatório possui a finalidade de evitar a demora nas prestações jurisdicionais pelo uso das vias judiciais, como no caso de defesas infundadas, contrárias a jurisprudências. (ALVIM, 2003, p. 100).
3.5 A EXTENSÃO DA TUTELA ANTECIPADA: PARCIAL E TOTAL
A antecipação da tutela pode ser parcial ou total. Para que exista a extensão da medida o juiz deve observar o princípio da menor restrição possível. De acordo com o referido princípio a antecipação dos efeitos da tutela pretendida será legítima somente no que for necessário em relação a outro direito fundamental, considerado prevalente. (ZAVASCKI, 2008, p. 78).
O autor pode formular vários pedidos na petição inicial. Os pedidos não contestados pelo réu tornam-se incontroversos, devendo o juiz conceder a tutela, na forma do § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil, que assim dispõe: “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.
3.6 PRESSUPOSTOS GERAIS
Os requisitos genéricos necessários para a concessão da tutela antecipada são a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação.
Tais requisitos devem coexistir entre si, sendo analisados juntos por meio do juízo de admissibilidade, podendo o juiz chegar a conclusão de que a verossimilhança se encontra mais presente, mesmo que não haja a contundência da prova inequívoca. (SANTOS, 2004, p. 132).
A prova inequívoca pode ser capaz de convencer o juiz acerca da verossimilhança da alegação, mas somente no caso de prova suficiente. Para o requerimento da tutela o autor pode utilizar-se de provas documentais, testemunhal e pericial, cada uma com seus determinados valores. (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 249).
A verossimilhança a ser exigida pelo juiz, contudo, deve considerar: (i) o valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação, (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras da experiência, e (iv) a própria urgência descrita [..] Nesse sentido, afirma-se que a tutela é concedida com a postecipação da produção da prova, ou com a postecipação do contraditório. Em casos como estes, “prova inequívoca” somente pode significar a prova formalmente perfeita, cujo tempo para produção não é incompatível com a imediatidade em que a tutela deve ser concedida. (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 250).
A prova inequívoca é a que propicia um grau de conhecimento tão elevado a medida de que não será oposta qualquer dúvida razoável a seu respeito, pelo fato de que será considerada de grande veracidade e autenticidade. (ALVIM, 2003, p. 61).
Watanabe (apud CARNEIRO, 2005, p. 24) dispõe que:
Prova inequívoca não é a mesma coisa que fumus boni juris do processo cautelar. O juízo de verossimilhança, ou de probabilidade, como é sabido, tem vários graus, que vão desde o mais intenso ao mais tênue. O juízo fundado em prova inequívoca, em prova que convença bastante, que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado em simples ‘fumaça’, que somente permite a visualização de mera silhueta ou contorno sombreado de um direito. Está nesse requisito uma medida de salvaguarda, que se contrapõe à ampliação da tutela antecipatória para todo e qualquer processo de conhecimento.
A prova inequívoca apresentada para a comprovação da verossimilhança alegada pelo autor está no meio-termo entre o fumus boni juris e a certeza que o juiz obtém após a prolação da sentença judicial. No caso da tutela antecipada a probabilidade está num grau mais acentuado, uma vez que os fatos alegados sejam baseados em prova idônea ao ponto de serem verossímeis. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 55).
Na antecipação na tutela de mérito deve existir a verossimilhança em relação ao fundamento de direito, que decorre de uma certeza, mesmo que relativa, para a verdade dos fatos. (ZAVASCKI, 2008, p. 79).
Neste diapasão a doutrina esclarece que:
A convicção de verossimilhança não decorre das necessidades do direito material e do caso concreto, mas sim de uma regra processual que parte da premissa de que ao juiz basta, para conceder a tutela antecipatória, a convicção de verossimilhança. Diante do art. 273, portanto, o juiz está autorizado a decidir com base na convicção de verossimilhança preponderante. (MARINONI, 2006, p. 213)
A verossimilhança preponderante citada pelo autor significa dizer que, na tutela antecipada, o juiz deve se ater ao que é provável, de modo a sacrificar o improvável.
Para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação, não necessita de prova. Esta situação é subjetiva, pois no momento de apreciar a concessão da medida, o que é verossímil para um pode não ser para outro, devendo-se valer dos fatos e do direito, acerca de uma probabilidade de êxito. (ALVIM, 2003, p. 44).
3.6.1 Legitimidade para requerer a tutela antecipada
Basta a leitura do art. 273 do Código de Processo Civil para verificar que o autor é a parte legítima para requerer a antecipação da tutela, mesmo porque o réu não vem ao processo para obter ganhos processuais, mas sim para evitar a procedência da ação. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 59).
Wambier; Almeida; Talamini (2005, p. 334) sustentam que:
Autor, no processo, é o autor propriamente dito, o opoente, o denunciante, o reconvivente, o que apresenta declaratória incidental etc. Podem também, o assistente e o MP formular pedido de tutela antecipada, mas a antecipação dos efeitos da sentença beneficiará ou atingirá autor e réu, não a eles (assistente e MP), que são terceiros.
Para Montenegro Filho (2005, p. 59) “é possível, contudo, o réu contra-atacar o autor, através de reconvenção ou contestação dúplice, sendo possível o deferimento da tutela antecipada ao mesmo”.
3.6.2 Antecipação de ofício
O art. 2º do Código de Processo Civil dispõe que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais”. A antecipação da tutela somente pode ser requerida pelo autor, de maneira expressa e atendendo aos requisitos exigidos. Com base no princípio da inércia e do dispositivo, que inibe ao juiz assumir uma posição ativa no processo, não se admite a providência de ofício. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 61).
Quanto à possibilidade de concessão da tutela de ofício, a doutrina manifesta-se pela inadmissibilidade, tendo em vista o teor da norma. Ademais, estar-se-ia alargando os poderes ativos do juiz, suprimindo a atuação do patrono do autor.
Conclui-se assim, que é defeso ao juiz conceder a antecipação da medida ex officio, pois de acordo com o art. 273 do Código de Processo Civil somente a pedido expresso da parte pode ser deferida a tutela antecipada. (NERY JUNIOR; NERY, 2007, p. 525).
3.6.4 Irreversibilidade
Dispõe o art. 273, §2º do Código de Processo Civil que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. Desta maneira, o entendimento que se poderia ter é de que o juiz não concederia a antecipação da tutela quando a mesma causar prejuízo que seja irreversível ao réu. (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 272).
Os autores entendem ainda que:
Não há como admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável. (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 272).
Há determinadas situações em que a antecipação da tutela pode se tornar irreversível, como na eventualidade do juiz concluir que a medida não poderia ter sido deferida (Montenegro Filho, 2005, p. 61).
O juiz baseia-se em probabilidade para o deferimento da medida, podendo, desta maneira, tomar a sua decisão de maneira equivocada concedendo a tutela a quem não deveria recebê-la. Tal equívoco, contudo, não implica dizer que a antecipação da tutela não possa ser deferida, mesmo porque muitas sentenças que são definitivas e executadas de maneira provisória podem, ao final, revelarem-se erradas e até mesmo injustas. (ALVIM, 2003, p.162).
Ribeiro (apud MARINONI; ARENHART, 2004, p. 272) enfatiza que:
Nos casos em que o direito do autor (que deve ser mostrado como provável, uma vez que a probabilidade do direito é requisito para a própria concessão da tutela antecipatória), está sendo ameaçado por dano irreparável ou de difícil reparação, é
ilógico não se conceder a tutela antecipatória com base no argumento de que ela pode trazer um dano ao direito que é improvável.
A simples possibilidade da irreversibilidade pode facilmente ser resolvida pela prestação de caução, com valor similar ao da repercussão econômica da medida, sendo o autor intimado para o oferecimento de caução (real ou fidejussória), como condição do deferimento da tutela antecipada. Posteriormente, caso a medida se mostre irreversível é possível o autor ser responsabilizado, de maneira a indenizar o réu por perdas e danos. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 62).
Para que a medida liminar seja deferida é necessário que as conseqüências de fatos possam ser reversíveis, ou seja, a possibilidade de voltar ao status quo ante. Há casos, contudo, que deve-se ater ao princípio da proporcionalidade. Sobre este tema esclarece-se que “o princípio da proporcionalidade recomenda que, ainda que esteja em jogo um interesse rigorosamente não-indenizável, devam ser ponderados os valores em jogo, e, em função dessa ponderação, eventualmente, conceder-se-á a antecipação”. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005, p. 336-337).
3.6.5 Motivação do pronunciamento
O magistrado deve sempre fundamentar a sua decisão, mesmo no caso da tutela antecipada, que é uma medida de urgência. A fundamentação deve sempre ser completa, analisando todos os aspectos e o direito dos fatos. Em relação a antecipação da tutela admite-se uma concisão da fundamentação, pois o magistrado não tem o dever de admite-se manifestar como se estivesse elaborando a sentença judicial. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 44).
Normalmente a antecipação da medida é concedida através de uma decisão interlocutória, sendo impugnada por agravo de instrumento. Em se tratando da antecipação na própria sentença é cabível o recurso de apelação, sendo a medida um capítulo da sentença. Neste caso, a apelação não possui eficácia suspensiva em relação à tutela antecipada. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005, p. 336).
3.7 PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS
Os pressupostos específicos da tutela antecipada são: o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito ou manifesto propósito protelatório do réu.
Para Carneiro (2005, p. 31):
Não basta o juízo de verossimilhança, a alta probabilidade de que o autor venha a ser favorecido com sentença de procedência. A lei exige, mais, que a demora processual possa acarretar ao autor um dano, com características de irreparabilidade ou de difícil reparação, ou, alternativamente, exige que o réu, pelo teor da contestação ou pelo seu proceder no curso do processo [...] revele que não possui motivos sérios para contrapor o pedido do autor.
O risco de dano irreparável ou de difícil reparação é o risco concreto, ou seja, é aquele que se apresenta iminente do decorrer do processo e grave a ponto de prejudicar o direito alegado pela parte. (ZAVASCKI, 2008, p. 80).
A antecipação da medida se mostra necessária no momento em que o comportamento do réu se mostrar um retardo para a prestação jurisdicional. A caracterização da medida pode se dar até mesmo por atos protelatórios extra-processuais, como no caso de retenção dos autos por muito tempo, o fornecimento de endereços inexistentes, entre outros. (CARNEIRO, 2005, p. 37).
3.7.1 Abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório
O art. 273, inciso II do Código de Processo Civil trata da possibilidade de deferimento da tutela antecipada desde que “fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.
Nesta linha de raciocínio enfatiza Barroso (2007, p. 133):
A formalidade dos atos do processo, exigida como garantia do justo julgamento, é por vezes utilizada pelo réu com finalidade protelatória, mesmo quando diante de um direito muito provável do autor (litigância de má-fé). Em tais casos era o processo desvirtuado pelo manifesto abuso do direito à ampla defesa que visa a Constituição Federal proteger. Portanto, permitida agora a concessão antecipada do provimento final como forma de punição ao réu que abusa do seu direito de defesa.
Tanto o direito processual quanto o material são permissivos de abusos, sendo que o cometido no processo comporta mais abusos que o cometido contra o próprio direito, haja vista atingir não somente as partes, mas também o Estado, prolongando, deste modo, a prestação jurisdicional. (ALVIM, 2003, p. 100).
Nos casos em que há o manifesto propósito protelatório o processo deixa de servir ao réu e passa a servir ao autor, parte que provavelmente tem razão, propiciando-lhe, por antecipação, a tutela jurisdicional. (ALVIM, 2003, p. 101).
Neste aspecto, o mesmo doutrinador relata que:
Haverá abuso de direito de defesa ou manifesto protelatório do réu sempre que, por exemplo, a jurisprudência firmar-se em determinado sentido, nas Cortes Superiores de Justiça, mormente através de orientação sumulada, e o demandado insistir em negar, através de contestações estereotipadas [...], o direito do autor, com o único propósito de retardar a prolação da sentença. (ALVIM, 2003, p. 101).
Por tais aspectos é possível também a aplicação do art. 273, II do Código de Processo Civil quando o processo já estiver no juiz de apelação, aplicando o efeito suspensivo do recurso e realizando a pratica do provimento judicial recorrido. (CARNEIRO, 2005, p. 37).
3.7.2 Pedido incontroverso
Conforme o inciso 6º do art. 273 “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. Entende-se, deste modo, incontroverso o direito que, no decorrer do processo, se torna evidente, necessitando de uma tutela imediata. (MARINONI, 2006, p. 360).
Para Zavascki (2008, p. 110):
Incontroverso é adjetivo que designa o indiscutível, o incontestável, o indubitável e também o que não é controverso [...]. Nesse sentido poder-se-ia afirmar que pedido incontroverso seria aquele cujo respeito não se estabeleceu controvérsia entre as partes. Em outras palavras, para configurar incontrovérsia, bastaria que o demandado não se opusesse ao pedido do demandante.
A colaboração das partes no processo é um dos principais princípios no direito processual brasileiro. Desta maneira, a parte que escolhe não contestar algo alegado pelo
autor, além de desprezar este princípio nega o princípio que assegura ao réu a manifestação sobre os fatos proferidos na petição inicial. (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 290).
3.8 O MOMENTO DA ANTECIPAÇÃO
Não existe lei que disponha qual o momento preciso para a concessão do pedido de tutela antecipada. A exigência para o deferimento do mesmo é que estejam presentes todos os requisitos, o que pode ocorrer quando da propositura da ação ou em momento posterior. (SANTOS, 2004, p. 133).
Zavascki (2008, p. 84) entende que:
Para definir o momento de antecipar a tutela deverá o juiz ter presente o princípio da menor restrição possível: o momento não pode ser antecipado mais que o necessário. O perigo de dano, com efeito, pode preceder ou ser contemporâneo ao ajuizamento da demanda, e, nesse caso, a antecipação assecuratória será concedida liminarmente.
A doutrina ainda encontra controvérsia acerca da possibilidade de antecipação da medida antes da instauração do processo. Pela leitura do art. 273 do Código de Processo Civil é possível entender que o pedido deve ser formulado em juízo. Deste modo, as medidas de urgência propostas antes da ação em juízo são somente as cautelares. (CARNEIRO, 2005, p. 92).
Caso o juiz não tenha deferido a medida no decorrer do processo é possível que o faça quando da sentença, pois a prova inequívoca, necessária para a concessão, pode ter sido apresentada somente na fase de julgamento, sendo impróprio para a parte esperar pelo julgamento do recurso. (FUX apud ALVIM, 2003, p. 70).
No entendimento de Zavascki (2008, p. 85):
Poderá ocorrer que a situação de urgência se configure quando o processo esteja na fase recursal. A solução que se oferece é o pedido de antecipação dirigido ao tribunal para ser apreciado pelo órgão competente para o julgamento do recurso, ou pelo relator, conforme dispuser o regimento interno.
Não há preclusão para o pedido de antecipação da tutela, cabe ao advogado do autor verificar quando estão configurados os requisitos exigidos, haja vista a natureza e a finalidade da medida. (SANTOS, 2004, p. 134).
3.9 A EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
No momento em que o juiz concede a tutela antecipada, já é possível a execução da liminar. Com a leitura do art. 273, § 3º é possível verificar que a determinação legal é de que à efetivação sejam aplicadas as mesmas regras acerca da execução provisória. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005, p. 333).
Os mesmos doutrinadores nos relatam em sua obra que:
Não significa que a tutela antecipada ira se submeter sempre a ser efetivada através de um processo executivo [...]. Pelo contrário, no mais das vezes, na medida em que a urgência da situação e as peculiaridades do bem jurídico assim exijam, o provimento antecipatório terá força mandamental e (ou) executiva lato sensu. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005, p. 333).
Observa-se, assim, que não é necessária a prestação de caução para a efetivação da medida, obrigando-se o autor a reparar eventuais prejuízos, no caso de alteração na perspectiva processual. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 65).
A efetivação da medida independe de um novo processo, uma vez que tal instituto foi concebido para que o juiz efetive a antecipação da tutela, e não para que ela seja uma promessa de concretização em uma segunda demanda executiva. (CARNEIRO, 2005, p. 76).
3.9.1 O Pedido de cominação de multa
O magistrado, na concessão da medida, deve arbitrar uma multa diária caso o réu não cumpra com a obrigação. A aplicação da multa não tem o propósito de enriquecimento do autor, mas sim evitar que o réu não confronte decisões judiciais. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 65).
O art. 461 do Código de Processo Civil concede ao juiz a possibilidade de impor uma multa ou determinar uma medida executiva, nos casos que se pretende uma obrigação de fazer ou não-fazer. (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 273).
