O vínculo jurídico do Estado com seus agentes: os modelos brasileiro e argentino

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(1)Revista de Direito Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008. Sérgio Amaral Campello Faculdades Atlântico Sul - Rio Grande amaralcampello@terra.com.br. O VÍNCULO JURÍDICO DO ESTADO COM SEUS AGENTES: OS MODELOS BRASILEIRO E ARGENTINO. RESUMO Discute-se a natureza jurídica da relação entre o Estado e os indivíduos que compõem a sua base física. São referidos alguns dos principais autores europeus, argentinos e brasileiros para demarcar as características dos agentes do serviço público. As realidades histórica e contemporânea do Direito brasileiro são visitadas para discutir a duplicidade de regimes vigentes. São relatadas as características dos regimes estatutário e contratual no Brasil e na Argentina. Em conclusões, observa-se que o regime contratual não é capaz de proporcionar à Administração Pública a capacidade de prestar à coletividade serviços mais qualificados e eficazes, em que pese o sucesso do modelo no setor privado da economia. Palavras-Chave: Administrativo, servidor público, regime, regime estatutário, regime contratual.. ABSTRACT The juridical nature of the relationship between the State and the individuals dedicated to the public service is focused. Some of the most outstanding European, Argentinean and Brazilian authors are referred in order to pinpoint the characteristics of public servants. The historical and contemporary features of Brazilian law are visited to discuss the existence of two different legal regimes. The characteristics of the statute system as well as those of the contract system in Brazil and in Argentine are reported. As a conclusion, the author attempts to demonstrate that the contract system is not capable of attributing advantages to the Public Administration as to rendering more qualified and effective services to the collectivity, despite the success that the contract system has demonstrated when used by the civil society. Keywords: Administrative, public servant, regime, statutory system, contract system. Anhanguera Educacional S.A. Correspondência/Contato Alameda Maria Tereza, 2000 Valinhos, São Paulo CEP. 13.278-181 rc.ipade@unianhanguera.edu.br Coordenação Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional - IPADE Artigo Original Recebido em: 04/05/2008 Avaliado em: 26/06/2008 Publicação: 11 de agosto de 2008 191.

(2) 192. O vínculo jurídico do Estado com seus agentes: os modelos brasileiro e argentino. 1.. NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E O SERVIDOR A questão da natureza jurídica da relação entre o Estado e os indivíduos de que se vale para desempenhar seus objetivos polariza-se entre as teorias bilaterais, as quais, segundo Moreira Neto (1976, p. 213), são mais antigas, presas historicamente ao liberalismo, e as unitárias1. O autor critica as teorias bilaterais por partirem de um princípio inaplicável à teoria da função pública: o da autonomia da vontade. Questiona como, à luz desse princípio, seriam explicáveis as alterações unilaterais relativamente à remuneração, às condições de serviço, às atribuições e, principalmente, à extinção do vínculo. Como, se admitida a autonomia da vontade, seria justificável a imperatividade, da qual o Estado não se despoja, e conciliável esta com a sistemática da responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações que caracteriza o regime contratual? Moreira Neto leciona que as teorias unilaterais, por sua vez, caracterizam-se por fundar a relação jurídica da função pública apenas na vontade unilateral do Estado. Significa tal afirmação que esta vontade pode ser emitida através de ato legislativo ou de ato administrativo, daí as duas correntes unilaterais: a do ato administrativo e a legal, ou do estatuto. A teoria que funda no ato administrativo a criação, modificação e extinção da função pública vislumbrava, na sua origem, uma total submissão do servidor à Administração. O exercício da função pública era imposto coativamente pelo Estado a seus súditos, elucida Masagão (1974, p. 188), ao referir que a teoria da coação legal foi descrita ainda no século XVIII para salientar que o Estado não podia ficar à mercê de que os cidadãos se dispusessem ou não a aceitar contratualmente o compromisso de exercer uma função pública. O precursor Jèze (1914, p. 16) afirmava, em definida sustentação dessa teoria, que “somente, ou exclusivamente, são serviços públicos as necessidades de interesse geral que os governantes de certo país, numa dada época, decidem satisfazer por meio dos procedimentos próprios do serviço público”. Considera-se apenas a intenção dos governantes. Entrena Cuesta (1998, p. 275) sintetiza a teoria, ao associá-la a regimes de força, dizendo que “na época do Estado absolutista prevalecia a idéia de que o funcioná1 Bielsa chega a classificar as teorias relativas à natureza jurídica da função pública pelo ramo do Direito em que se enquadrariam (1942, p. 345). Mas adverte desde logo que as teorias de direito privado (contratuais) merecem referência apenas histórica, porquanto entre as noções de função ou emprego público e contrato de direito comum existem diferenças insuperáveis, como, e.g., a desigualdade jurídica das partes, a falta de liberdade de escolha pela Administração pública, a natureza especial da responsabilidade funcional. Além das teorias de direito privado existem as de direito político (unilaterais) e as de direito público, que se subdividem em contratuais e estatutárias.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213.

(3) Sérgio Amaral Campello. rio se encontrava em um mero estado de submissão em relação à Administração pública”. O autor ibérico reabre, no entanto, a teoria bilateral, ao afirmar que quando surge o Estado de Direito, e com ele prevalece a idéia de garantia dos particulares, “abre-se espaço à teoria da existência de um contrato privado entre as partes, e como tal inalterável por qualquer delas. Mas adverte que ambas as teorias caem em desuso conforme avançam no século XIX e amadurece a teoria jurídico-administrativa”. Dessa maturação Entrena Cuesta extrai a compreensão de uma variação publicista da teoria bilateral, salientando que “surge então a idéia de admitir que entre a Administração e o funcionário certamente existe um contrato, mas de caráter administrativo: o contrato de função pública”. A teoria bilateral publicista foi firmemente sustentada por Rafael Bielsa (1942, p. 348), que justificou sua opção por uma natureza contratualista pública para as relações entre o Estado e seus servidores em vista de encontrar inarredável o concurso da declaração de ambas as vontades. Essa orientação guarda consonância com a regra da Constituição argentina, que no seu art. 16 refere-se especificamente a que todos “são iguais perante a lei, e admissíveis nos empregos”. Na reforma constitucional de 1994, o constituinte teve a oportunidade de tocar nesta questão, mas não o fez. Ao introduzir no texto do art. 36 constitucional a determinação de que “o Congresso sancionará uma lei sobre ética pública para o exercício da função”, nitidamente esquivou-se de se posicionar, seja pela adoção de um outro entendimento a respeito da natureza do vínculo, seja pela ratificação do regime contratual mantido no texto do art. 16 desde o século XIX. Gordillo (1998, p. XIII-21) vê o tema da natureza jurídica da função pública na Argentina como hesitante e indefinido, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Comenta que, apesar de já o ter enfrentado nos conhecidos casos Bergés, de 1932, Corso, de 1942, e Garlaro, de 1951 nos quais a Corte Suprema pronunciou a relação jurídica entre Estado e seus agentes primeiro como um contrato civil, depois como um contrato de adesão publicizado, por último sob a égide da teoria unitária, tratou da matéria apenas incidentalmente, no que lhes falta “o valor decisivo como precedentes”. Por último, Moreira Neto (1976, p. 213) dá realce à teoria unilateral que apóia na lei “o vigamento da função pública. Não é o contrato nem o ato administrativo que forma e rege o vínculo, mas o ato legislativo, em sentido formal”. O conjunto de atos normativos que disciplinam a função pública é conhecido como estatuto, o que justifica apelidar-se a teoria unilateral legal de teoria do estatuto,. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213. 193.

(4) 194. O vínculo jurídico do Estado com seus agentes: os modelos brasileiro e argentino. que por sua vez dá origem ao regime estatutário, no qual, segundo ainda Moreira Neto, se define uma situação abstrata e geral, um status ao qual se sujeitam os servidores. Conclui o renomado autor (1976, p. 214) que os arquitetos desta teoria, Duguit, Hauriou e D’Alessio, frisam o fato de não ser a Administração que fixa ou ajusta as condições de desempenho de serviço e de pagamento de remuneração com seus funcionários, seja unilateralmente, seja, como querem os mais antigos, contratualmente, mas quem o faz é o próprio Estado, sob critérios político-administrativos, de modo que o interesse público esteja atendido antes e acima de tudo. Ademais, segundo a teoria legal não se pode tomar o componente declaratório de vontade do servidor como elemento capaz de caracterizar uma natureza contratual para seu vínculo com o Estado, porquanto o consentimento dá-se apenas no tocante à decisão de engajamento no serviço público. Não há formação de vontade com vistas à construção dos componentes do objeto contratual, ainda que com as limitações próprias do contrato administrativo e suas condições exorbitantes. Maurice Hauriou (1938, p. 72) enfatizava que o fato do Estado excepcionalmente recrutar trabalho pela via contratual não fazia mais do que “melhor ressaltar o caráter não contratual da situação dos funcionários comuns”. Assim o afirmava porque “resta apenas uma solução jurídica possível, a saber, que o funcionário fosse vinculado à administração mediante uma requisição consentida que lhe conferisse um estatuto legal regulamentar e moral (C.E., 9 dez. 1904, Montagnier, R., p. 803)”. Assim, a “requisição consentida” a que se refere Hauriou esclarece a adesão do indivíduo à função pública regrada pelo estatuto, sem que tal manifestação de vontade assuma uma conotação obrigacional. Entrena Cuesta (1998, p. 275) filiou-se a este entendimento, ao afirmar que a concepção contratual “administrativa pode ser considerada como superada pela doutrina, em cujo sentido a situação do funcionário frente à Administração não é subjetiva como conseqüência de um contrato, cujo conteúdo, ao menos na sua vertente econômica, seria inalterável”. Bem ao contrário, reconhece que “hoje se acredita que tal situação tem uma natureza legal e regulamentar, ou, melhor dizendo, estatutária”. Esta natureza legal tem um caráter especial, impregnado de supremacia em confronto com as normas comuns. Na França, após um período de hesitação por parte do Conselho de Estado, a natureza contratual das relações do Estado com os servidores foi definitivamente banida a partir do que dispôs o estatuto geral dos servidores de 1946, como lembra Laubadère (2000, t. 5, p. 35). O autor justifica a adoção da teoria estatutária, ao escrever “que ela corresponde aos interesses e às exigências do serviço público: prima-. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213.

(5) Sérgio Amaral Campello. zia dos interesses do serviço sobre os interesses pessoais do agente e necessidade de poder modificar a qualquer momento as regras de organização do serviço”. É claro que a supremacia do interesse público subjacente ao regime estatutário do funcionalismo opera-se sob o império de certas garantias inamovíveis. Uma delas é a de que as regras estatutárias são gerais e impessoais, abstratas na sua gênese e aplicáveis a todos os destinatários em iguais condições. Por outro lado, a capacidade exorbitante do Estado, no sentido de lhe ser possível alterar unilateralmente o estatuto, tem como limite o controle do desvio de poder (abuso de direito do administrador). Assim, em que pese se poder afirmar que ao servidor não acode a garantia individual do direito adquirido em matéria estatutária, o Estado está sujeito a instrumentos eficazes de controle de seus atos. Por isso mesmo, o Superior Tribunal de Justiça assentou que inexiste direito adquirido quanto a regime jurídico, ressalvada, contudo, a manutenção das verbas remuneratórias anteriormente percebidas2. Na mesma linha jurisprudencial, mas em especial no que se refere à remuneração funcional, o Ministro Edson Vidigal, do Superior Tribunal de Justiça, afirmou que está pacificado na jurisprudência do STF e do STJ o entendimento de que o servidor público, ativo ou inativo, não tem direito adquirido à imutabilidade do regime remuneratório, desde que respeitado o princípio da irredutibilidade dos vencimentos3. Não é certo afirmar que as grandes negociações conduzidas eventualmente em vários países pelo Estado com seus servidores, por intermédio das representações sindicais desses últimos, traduzem uma tendência de contratualização da relação ora em exame. Falta a quaisquer ajustes celebrados no âmbito dessas negociações uma carga vinculante, como tem decidido recentemente o Conselho de Estado francês, noticia Laubadère (2000, t. 5, p. 39). No Brasil, a lição de Meirelles (1994), sempre precisa, é claramente em defesa da teoria legal: Agentes administrativos: são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico único da entidade estatal a que servem. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação, e, excepcionalmente, por contrato de trabalho ou credenciamento (MEIRELLES, 1994, p. 74).. 2 ROMS 8.762-CE, 5ª Turma, unânime, j. em 19/04/2001, in DJU de 04/06/2001, p. 186 (no mesmo sentido, REsp 209.681-RJ e RMS 10.467-PR, no STJ; e RE 86.695-AM e RE 103.224-RJ, no STF). 3 ROMS 11.418-PB, 5ª Turma, unânime, j. em 10/04/2001, in DJU de 11/06/2001, p. 240 (no mesmo sentido, MS 2.995DF, MS 2.222-DF, MS 3.167-DF, ROMS 10.467-PR e ROMS 4.367-GO.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213. 195.

(6) 196. O vínculo jurídico do Estado com seus agentes: os modelos brasileiro e argentino. Na mesma esteira, Di Pietro (1994, p. 84) define serviço público como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”. Este é, também, o entendimento pretoriano brasileiro, como se vê na afirmação do Ministro Vicente Leal, do Superior Tribunal de Justiça: “o regime estatutário que rege as relações jurídicas entre o servidor público e a Administração não tem natureza contratual, o que afasta a idéia de imutabilidade das situações jurídicas”4. Apesar de a doutrina vislumbrar na declaração de vontade a natureza das regras de regência, registro que a diferença entre a teoria unilateral estatutária, consagrada na França, no que foi seguida pelo Brasil, e a teoria bilateral de um contrato regido por normas específicas de natureza administrativa, adotada na Argentina, situase em nebulosa fronteira. A autonomia da vontade que caracterizaria o contrato somente é exercida para aderir, tal como no regime estatutário; a não incidência do princípio pacta sunt servanda no regime contratual gera a mesma mutabilidade que caracteriza o estatuto; o formalismo se faz presente nos dois casos, como ocorre, e.g., com a figura da nomeação; e a existência de normas derrogatórias do direito comum ocorre em ambas as espécies, como, por exemplo, com a necessidade de processo seletivo prévio5, e com a estabilidade na função, embora essa última tenha fundamentos jurídicos diversos em cada um dos sistemas. Por fim, vê-se tanto numa quanto noutra espécie um conjunto normativo disciplinador da conduta funcional, com repercussões semelhantes. Portanto, o fato dos regimes jurídicos em vigor no Brasil (Lei nº. 8.112/90) e na Argentina (Lei nº. 25.164/99) assentarem-se em fundamentos teóricos diversos não induz abordagem diferenciada para um ou outro. Um outro modo de confrontar as teorias relativas à natureza jurídica da função pública foi descrita por De Forges. Este autor ensina que a escolha de um modelo de função pública repousa essencialmente nas características de cada Estado, de sua tradição social, política e jurídica, e de sua situação econômica. Estabelece dois modelos básicos, que denomina de sistema aberto e de sistema fechado.. 4. ROMS nº. 10.860-PR, 6ª Turma, unânime, j. em 10/04/2000, in DJU de 04/06/2001, p. 252. A idoneidade a que se refere o art. 16 da Constituição argentina como condição única para ingresso no serviço público é regulada pelo art. 4º, “n”, da Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (Ley nº. 25.164/99), com a exigência de classificação “mediante los regímenes de selección que se establezcan”, o que é evidentemente um caractere derrogatório da regra de direito comum aplicável ao ingresso no emprego do setor privado. 5. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213.

(7) Sérgio Amaral Campello. No sistema aberto, a relação de trabalho funciona do mesmo modo do que na empresa privada. O indivíduo é recrutado para ocupar um emprego, ou desempenhar uma função, mediante remuneração e demais condições contratualmente ajustadas. O recrutamento não contém limitações de idade ou de nível de responsabilidade. Há tipicamente um contrato de trabalho, sem garantia de uma carreira. Esse sistema faculta que o indivíduo escolha entre trabalhar toda sua vida profissional no setor público ou no setor privado, ou, ainda, alternar suas atividades em um ou outro. É o sistema utilizado mais tipicamente nos Estados Unidos, que vêem no modelo uma grande flexibilidade de gestão, a qual, segundo De Forges (1997, p. 40), “permite adaptar rapidamente os efeitos à evolução das necessidades da administração”. De Forges (1997, p. 48) descreve o modelo fechado, por outro lado, a partir da noção de carreira. Escreve que “não se trata de recrutar os agentes para que ocupem um emprego ou exerçam uma função precisamente definida, mas para que façam carreira”durante um longo período de vínculo com a administração”. O indivíduo ingressa em um quadro de servidores, no qual se encontram estabelecidas atribuições e hierarquias remuneratórias, bem assim um regime de promoções (avanços para categorias hierárquicas superiores) e de progressões (avanços para níveis superiores na mesma categoria hierárquica). No sistema fechado, a questão da neutralidade política do servidor varia conforme o país. O modelo mais rigoroso é aquele em que o estatuto veda as atividades políticas dos servidores, aí se compreendendo em certos casos a liberdade de expressão (Grã-Bretanha). O regime menos rigoroso considera o engajamento político do servidor como um affaire privé insuscetível de afetar sua neutralidade funcional (França, Brasil e Argentina). Por último, sem embargo da consagração em muitos países do sistema unilateral legal, ou estatutário, diversos outros mantêm um regime contratual típico (de direito privado) ou sujeito a princípios próprios do setor público. Também, muitos países que consagraram a teoria unilateral para seus servidores profissionais, adotam em paralelo o recrutamento de pessoal pelo regime contratual, principalmente para o atendimento de necessidades temporárias. De Forges (1997, p. 36) observou essa ocorrência, salientando que no mesmo país, podem coexistir técnicas jurídicas que admitem simultaneamente o regime de direito público e o de direito privado. O exemplo alemão é o mais típico. O mesmo ocorre na França. De qualquer modo, é fundamental salientar que a perquirição de diferentes regimes de vinculação jurídica do Estado com os indivíduos que compõem a base física. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213. 197.

(8) 198. O vínculo jurídico do Estado com seus agentes: os modelos brasileiro e argentino. de sua atuação funda-se na eterna demanda pela eficácia da Administração Pública. É praticamente unânime o entendimento doutrinário de que a burocracia, o excesso de formalismos, a demora no processo decisório, são características do direito público, que obstam ou mesmo impedem o agir eficiente da máquina estatal. Por isso, como salienta Moura (2004, p. 382) percebe-se uma recorrente busca no regime contratual, próprio do bem sucedido mercado, de uma formulação que permita à Administração assegurar a rentabilidade do seu aparelho organizatório.. 2.. A DUPLICIDADE DE REGIMES NO DIREITO BRASILEIRO A Constituição de 1988 refere-se a cargos e empregos em diversas disposições, o que poderia levar ao entendimento de que na sua origem admitia a dualidade de regimes de vinculação de trabalho no setor público. Mas é preciso ter em conta que o citado artigo 39 estabeleceu a princípio a unicidade de regime para cada uma das esferas do poder. Assim, o fato de ter a União adotado o regime estatutário não impediria que os Estados e Municípios, ou apenas alguns deles, viessem a adotar um outro regime, que inevitavelmente seria de natureza contratual6. Em observância à regra constitucional, foi editado para o serviço público federal brasileiro um estatuto único (Lei nº. 8.112, de 1990), para cuja regência compulsoriamente migraram todos os servidores públicos, fossem eles empregados regidos pela CLT, fossem funcionários vinculados ao antigo Estatuto7. Com a edição dessa lei, passaram os servidores permanentes da União a com ela manter vínculo exclusivamente estatutário.. 6 Poder-se-ia mesmo argüir que a Constituição de 1988 previu a existência de um segundo regime para o serviço público, paralelo ao dito “regime jurídico único” do art. 39. Na verdade, a regra estatuiu que um só regime deveria ser utilizado pela administração direta e indireta (autarquias e fundações públicas) em cada esfera (federal, estadual ou municipal) do poder (neste sentido, Toshio Mukai, 1989, p. 62). É possível, não obstante, cotejar um terceiro sistema, que seria o destinado à “contratação temporária de excepcional interesse público”, a que se refere o art. 37, IX, da Constituição. Para o serviço público federal, esse “terceiro” regime chegou a ter uma natureza contratual civil, expressamente definida pelo art. 232 da Lei nº. 8.112, de 1990. A Lei nº. 8.745, de 1993 (DO de 10/12/1993), revogou tal dispositivo, instituindo uma natureza contratual administrativa para o recrutamento temporário de trabalho no âmbito da União. 7 O caráter legalista do regime instituído pelo RJU ficou bem identificado no teor do art. 243, que impositivamente transformou em cargos todos os empregos ocupados na data da entrada em vigência daquele diploma por servidores públicos federais. A disposição gerou á época (1991) grande polêmica em torno da constitucionalidade da disposição, porquanto impôs o acesso a cargos públicos sem prévia aprovação em concurso de provas e títulos, hostilizando a exigência do art. 37, II, da Constituição. Ademais, a solução legal encontrada para implantar o regime estatutário foi demasiadamente simplista, ao transformar contratos de trabalho, que são atos jurídicos bilaterais e sinalagmáticos, em atos unilaterais de admissão estatutária de servidor público. Com essa medida, gerou desde logo o sentimento de ofensa a direitos adquiridos dos servidores, bem assim à intangibilidade que cerca o ato jurídico perfeito. Rigolin refere-se a esse dispositivo como “o mais monstruoso, inacreditável, inadmissível e estapafúrdio de que se tem notícia, nos últimos tempos, no panorama do direito público brasileiro” (1989, p. 361). A notável instabilidade que a discussão da controvérsia geraria no serviço público federal acabou por induzir uma certa cumplicidade dos agentes políticos e o fogo das discussões foi se aplacando até a exaustão, aparentemente sob o manto da obscura disposição do art. 24 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que legitimou a edição de legislação infra-constitucional destinada a implantar a unicidade de regime de trabalho preconizada no art. 39 da Constituição.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213.

(9) Sérgio Amaral Campello. O regime estatutário, como a própria denominação indica, consiste num “conjunto de normas laborais estatuídas, ou seja, ditadas unilateralmente pelo poder público através de lei de abrangência local”, conforme explica Rigolin (1989, p. 83), para quem esse sistema consiste no instrumento mais apto ao desempenho da função pública. Tais regras disciplinam os direitos, os devedores, e todas as demais condições de exercício e de afastamento de cargos públicos. Caracterizam o regime estatutário brasileiro instituído pelo RJU em caráter derrogatório das normas de direito comum aplicáveis às relações de trabalho o acesso por concurso público, a estabilidade no cargo, um regramento de conduta, de benefícios e vantagens, e de movimentação e afastamento, além da aposentadoria e da pensão com proventos integrais (correspondentes ao da atividade). Por sua vez, o regime contratual é conhecido no Brasil como regime trabalhista, ou celetista, porque regido pela CLT - a Consolidação das Leis do Trabalho8. Se a Administração escolhe a CLT para reger seu pessoal permanente, vincula-o inteiramente à observância desse diploma legal e da legislação trabalhista a ele complementar. Vale dizer, mesmo se tratando de um regime contratual, o espaço para o princípio da autonomia da vontade grassar é mínimo, porquanto o Estado tudo estipula, restando ao indivíduo apenas aderir. Após a unificação do vínculo laboral no regime estatutário a partir de janeiro de 1991, a Emenda nº. 19, de 1998 passou a admitir a convivência de regimes diversos no setor público. Nova reviravolta foi dada, coerente com o permanente estado de hesitação das políticas públicas em nosso país. Com suporte na dita Emenda9, foi editada a Lei nº. 9.962, de 2000, que disciplina a edição de normas específicas a respeito de criação de empregos públicos no âmbito da Administração Federal direta e indireta, bem assim a respeito da transformação dos cargos existentes em empregos. O art. 1º dessa Lei claramente noticia a intenção de que o serviço público da União passe a ter natureza contratual trabalhista, ressalvadas apenas as exceções definidas em lei. Tais exceções corresponderiam apenas às funções que viessem a ser definidas em lei como “típicas de Estado”10. Esse conceito encontra-se ainda em discussão no Congresso Nacional, no Projeto de Lei Complemen8. Decreto-lei nº. 5.452, de 01/5/1943. A supressão da unicidade de regime a que se referia o art. 39 da Constituição em sua redação original motivou a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.135-DF, ainda não julgada pelo Supremo Tribunal Federal. 10 A noção de “carreiras típicas” tem fundamento na associação de certas atribuições funcionais a uma maior necessidade de profissionalização do servidor público e de plena garantia de estabilidade no cargo, para que possa desempenhar atividades de relevância estratégica para o Estado, livre de pressões políticas e discricionárias - mais ainda arbitrárias (Ferreira, 1999). 9. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213. 199.

(10) 200. O vínculo jurídico do Estado com seus agentes: os modelos brasileiro e argentino. tar nº. 43, de 199911, e parece estar havendo grande dificuldade em se chegar a uma noção precisa do que seja função típica de Estado12. Na proposta originária, somente as atividades inerentes ao exercício do poder de polícia, diplomacia e advocacia pública se caracterizariam como tal, mas as emendas apresentadas parecem já ter elevado a dezenas de hipóteses o quantitativo das tais funções típicas. Apenas duas iniciativas normatizadoras da implantação do regime contratual trabalhista foram adotadas no Brasil com base na mencionada Lei nº. 9.962. Uma delas, de autoria do Ministro da Educação, determinou a elaboração de um projeto de lei destinado à criação e à regulação da carreira de 190 mil empregos públicos a serem criados para atendimento das necessidades das instituições federais de ensino. Constituída a comissão a que se referiu a Portaria Ministerial nº. 478, de 200013, reuniu-se várias vezes, sem conseguir chegar a um consenso em várias matérias fundamentais. Por exemplo, não houve acordo se seria admitida a convivência de dois conjuntos de carreiras diversos - um para os empregados e outro para os servidores - para atribuições idênticas; se haveria homogeneidade remuneratória entre as carreiras dos dois regimes; se o projeto de lei deveria criar os empregos e reger as respectivas carreiras, ou se deveria relegar a segunda parte à regulamentação por decreto. Passado mais de um ano, o estudo não saiu do Ministério da Educação. A outra iniciativa foi a de criação dos empregos destinados a suprir as necessidades de pessoal das agências reguladoras do Poder Executivo Federal. Editada para esse fim a Lei nº. 9.986, de 2000, foi hostilizada pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2310-DF, promovida pelo Partido dos Trabalhadores perante o Supremo Tribunal Federal, na qual é pleiteada a decretação da inconstitucionalidade de vários dispositivos daquele diploma legal. Em particular, são atacados os artigos 1º, 2º e 15, que tratam mais diretamente da caracterização do regime contratual trabalhista para o pessoal das agências reguladoras da União. O relator do processo, Ministro Marco Aurélio concedeu liminar14, mediante a qual suspendeu a eficácia dos ditos dispositivos, em síntese sob fundamento da inapli11. Este PLC tem numeração de origem 248/98-Complementar, na Câmara dos Deputados, e é da iniciativa da Presidência da República. Ainda tramita na Câmara, conforme consulta efetuada pelo autor em 28/4/2008. 12 Quando a União implantou a duplicidade de regimes em 1974, tratou de definir no art. 2º da Lei nº. 6.185, de 11/12/1974, como atividades típicas de Estado “as compreendidas nas áreas de Segurança Pública, Diplomacia, Tributação, Arrecadação e Fiscalização de Tributos Federais e contribuições previdenciárias, e no Ministério Público”. No PLC nº. 43/99, o texto complementar do art. 15 engloba dezenas de carreiras públicas, de um modo geral ligadas à segurança pública, consultoria jurídica e representação judicial da União, arrecadação e fiscalização tributárias, auditoria e análise de orçamento e contas públicas, e diplomacia. Emenda apresentada pelo Senador Ney Suassuna propõe a inclusão das carreiras vinculadas a pesquisa científica e tecnológica. O PLC já foi aprovado, com emendas, no Senado e encontra-se novamente em tramitação na Câmara dos Deputados. 13 DO de 05/04/2000, seção II, p. 3.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213.

(11) Sérgio Amaral Campello. cabilidade do regime contratual para o exercício de funções que incumbem tipicamente ao Estado. Ao considerar que as agências reguladoras atuam com poder de polícia, fiscalizando, cada qual em sua área, atividades próprias do serviço público a serem desenvolvidas pela iniciativa privada, justifica sua decisão com a compreensão de que tais atividades somente podem ser desempenhadas por pessoal vinculado ao Estado pela forma estatutária, com as garantias compatíveis. Parecia assim estar ocorrendo um malogro da tentativa de transportar o regime dominante de trabalho público federal no Brasil de estatutário para contratual. Até mesmo a possibilidade de instalar a convivência dos dois regimes aparentava ter enfraquecido. O fracasso residia em boa parte na dificuldade que o Congresso Nacional tem enfrentado para definir o que sejam as “carreiras típicas de Estado”, as quais seriam mantidas no regime estatutário, e quais categorias laborais poderiam ser enquadradas no regime contratual celetista. A orientação fixada pelo STF no aresto transcrito estabeleceu um norte razoável de distinção entre as duas espécies, porque assentado em fundamento lógico. Estatutários, segundo o julgado, devem ser aqueles agentes cujas atribuições imponham, para a satisfação do interesse público, que sejam mantidos isentos de quaisquer pressões. Ora, o regime estatutário é mais do que próprio para o atingimento desse desiderato, eis estabelece garantias legais para a permanência no cargo. Já os servidores cujas atribuições não abrangem poder decisório não se sujeitam às referidas pressões, e a alterabilidade das condições de trabalho estabelecidas no contrato, aliada ao caráter tutelar que se contém na legislação trabalhista15, oferece a estes trabalhadores de regime contratual um conjunto razoável de garantias. O entendimento do STF veio a se consolidar ante a edição da Lei n°. 10.871, de 20/5/2004, cujo art. 37 revoga as disposições da Lei n°. 9.886/2000 que atribuíam caráter celetista ao pessoal das agências reguladoras, fixando para esse contingente um vínculo de natureza tipicamente estatutário. Em conseqüência, a ADI 2.310-DF foi julgada prejudicada. Em que pesem as distinções conceituais entre o regime estatutário e o contratual público, é fundamental observar que dois aspectos aproximam substancialmente as duas modalidades de vinculação de trabalho público, estabelecendo entre elas a fronteira nebulosa antes referida. Um deles assenta-se em que o princípio da legalida14. Decisão de 19/12/2000, publicada no DJU de 01/02/2001, p. 5. Carrion (1997, p. 19) diz que “as normas de Direito do Trabalho são geralmente imperativas, inafastáveis pela vontade das partes, salvo para conferir maior proteção ao empregado”.. 15. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213. 201.

(12) 202. O vínculo jurídico do Estado com seus agentes: os modelos brasileiro e argentino. de, regente do Direito Público em geral, e, em particular, da conduta administrativa do Estado, deixa estreita margem para a composição das condições da contratualidade do regime bilateral. Aliás, a própria socialização do Direito do Trabalho e a forte constitucionalização dos direitos laborais individuais e coletivos apontam para um notável dirigismo estatal nesta esfera da atividade econômica, mesmo no setor privado da economia. Hoje em dia, o empresário não pode mais pagar uma gratificação a um empregado e não pagá-la a outro que tenha atendido a idênticas condições que o beneficiado. Igual a prestação, igual a contraprestação, porque a presunção juris et de jure da diferença de estratos econômicos em que se situam empregado e empregador faz com que o Direito do Trabalho desconheça a necessidade de formação bilateral perfeita de vontades para caracterizar o conjunto obrigacional paritário que caracteriza o contrato do Direito Privado. Transportada a aplicação do princípio da isonomia para a relação de trabalho do âmbito estatal, justifica-se que as regras de acesso ao emprego, desenvolvimento na carreira, e direitos e deveres dispensem idêntico tratamento “contratual” a todos os empregados públicos. Com efeito, as regras de recrutamento são idênticas para estatutários e empregados, porque em matéria de direito de acesso ao trabalho público todos são iguais16 (salvo apenas as estritas hipóteses taxativamente previstas na legislação). A remuneração é fixada em lei stricto sensu, porque é paga com recursos disponibilizados pelo Estado de seu orçamento, e porque em lei se estabelecem as demais garantias individuais previstas em texto constitucional (remuneração mínima, retribuição pelo trabalho noturno e extraordinário, etc.). As regras definidoras de vantagens são diversas, mas assentes nos mesmos princípios e nas mesmas diretrizes constitucionais17, salvo exceções específicas que não prejudicam a regra (e.g., licença por motivo de afastamento de cônjuge, prevista no art. 84, e licença para tratamento de interesses particulares, prevista no art. 91, ambas do RJU). As regras definidoras dos deveres e proibições são também diversas, mas assentadas nos mesmos fundamentos éticos e constitucionais. O segundo ponto de contato entre os dois regimes está em que, se de um lado o regime estatutário é legal e por isso mesmo mutável pelo detentor do poder, o regime contratual sujeita-se a iguais efeitos por força das cláusulas exorbitantes que caracteri-. 16 No RR nº. 162.938/95.5, a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que a contratação de empregado por Estado da Federação, após a promulgação da Constituição da República de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, é nula (In http://www.tst.gov.br). 17 O art. 39, § 3º, da Constituição, expressamente alcança aos trabalhadores estatutários um conjunto de vantagens asseguradas aos obreiros do setor privado, regidos pelo ordenamento celetista.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213.

(13) Sérgio Amaral Campello. zam o negócio jurídico contratual em que o Estado figura num dos pólos18. Essas cláusulas asseguram à pessoa jurídica pública a faculdade de unilateralmente alterar e até desconstituir seus contratos, segundo o interesse público, princípio esse que, aplicado ao contrato de trabalho público, resulta na mesma instabilidade dos direitos individuais do servidor estatutário19. Assim, se no regime contratual a lesão de direitos individuais é uma conseqüência do exercício da prerrogativa exorbitante da Administração Pública, no regime legal há a instabilidade causada pelo ente público em decorrência de sua competência normativa. Em ambos os casos a instabilidade causada na relação jurídica pelo imperium do Estado só redunda para o servidor em repercussões favoráveis de ordem pecuniária, uma vez que à instabilidade em si esse último não pode se opor20. Por outro lado, constata-se que há dois elementos nitidamente diferenciadores do regime estatutário do contratual na legislação brasileira. O primeiro é a da estabilidade do vínculo de trabalho. No regime contratual de trabalho público, a manutenção do emprego fica sujeita à discricionariedade do Estado empregador, o que não ocorre no estatutário. No entanto, esta faculdade de demitir se opera nos limites do princípio da motivação dos atos administrativos, que se constitui em subprincípio dos princípios constitucionais da legalidade e da publicidade. Por esta razão, embora o Estado disponha da faculdade legal de demitir, há de fazê-lo sempre motivadamente, encerrando-se aí um componente de interesse público, sob pena de nulidade do ato. Esta é a orientação fixada pela Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, em Parecer da lavra rigorosa de Di Pietro (1996, p. 74). Assim pontuou o entendimento pela necessidade de motivação do ato de demissão do servidor público celetista (1976, p. 76): Há que se ter em vista que, em face do princípio da legalidade, o motivo, qualquer que seja, há de ser legal. Daí a necessidade de motivação, para controle dessa legalidade. Precisamente em se tratando de dispensa de servidor, é preciso maiores cuidados para evitar decisões arbitrárias, que escondam, sob a aparência de um ato discricionário, finalidades outras que não aquelas que deviam nortear uma decisão administrativa, por outras palavras, decisões que encerrem desvio de poder (razões políticas, razões pessoais, razões sancionatórias, etc.). 18. Segundo Di Pietro, as cláusulas exorbitantes “colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado” (1994, p. 222). 19 O STJ entende que “o regime estatutário que rege as relações jurídicas entre o servidor público e a Administração não tem natureza contratual, o que afasta a idéia de imutabilidade das situações jurídicas” (ROMS nº. 10860-PR, 6ª Turma, unânime, Relator o Ministro Vicente Leal, j. em 11/04/2000, in DJU de 04/06/2001). 20 A este respeito, o STJ esclarece que “inexiste direito adquirido quanto a regime jurídico, ressalvada contudo, a manutenção das verbas remuneratórias anteriormente percebidas”(ROMS nº. 8762-CE, 5ª Turma, unânime, Relator o Ministro Gilson Dipp, j. em 19.04/2001, in DJU de 04/06/2001, p. 186). No mesmo sentido, o REsp nº. 301.931-PE, no qual o STJ afirma que em sede de remuneração, as vantagens pecuniárias incorporadas ao patrimônio do servidor, tornam-se. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213. 203.

(14) 204. O vínculo jurídico do Estado com seus agentes: os modelos brasileiro e argentino. O outro elemento diferencial dos dois regimes é dos sistemas de inativação. Ao preencher os requisitos legais passa à aposentadoria, o empregado deixa de receber a remuneração paga pela pessoa de direito público a quem servia, e começa a perceber os proventos pagos pelo regime geral da previdência social. O trabalhador estatutário é protegido por regras específicas que lhe garantem proventos integrais de aposentadoria, pagos pela mesma pessoa de direito público a que estava vinculado no momento da inativação, mantendo o direito às vantagens e revisões que venham a ser concedidas à categoria funcional a que pertencia quando em atividade (CF, art. 40, §§ 3º e 8º). Cumpre ressaltar, no entanto, que após a edição da EC n°. 41/2003, os direitos previdenciários dos servidores públicos foram por vários modos restringidos, mais uma vez reduzindo as diferenças entre os regimes estatutário e contratual. Estas são, sem dúvida, diferenças relevantes, cujo enfrentamento pelo legislador ordinário se faz absolutamente necessário para o fim de assegurar um convívio legítimo, e não apenas legal, entre os dois regimes. De qualquer modo, mesmo que volte a avançar o esforço de nova implantação do regime celetista, conta o serviço público federal com um enorme contingente de pessoal vinculado ao regime estatutário. A consagração desse último regime como o de maior segurança e imparcialidade e, portanto, capaz de assegurar maior eficiência ao serviço público, pelo menos no que respeita às carreiras cujas atribuições efetivamente coincidam com as funções estatais, incita-me a prosseguir escrutinando-o em suas peculiaridades.. 3.. O REGIME ESTATUTÁRIO Diante de que o Direito Administrativo tem consagrado a teoria estatutária do serviço público, inarredável se torna proceder a breve exame do estatuto funcional. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1974, vol. II, p. 353) já havia notado que a teoria do contrato misto e mesmo a do contrato de direito público perdiam terreno entre os doutrinadores, porquanto, não importasse a qualificação que se atribuísse à relação entre o Estado e o servidor, tal vínculo teria necessariamente de ser insuscetível de alteração unilateral por qualquer das partes quanto a seus direitos e deveres. Ora, explica, “isso contraria todo o regime da função pública, que é modificado pelo Estado, unilateralmente, segundo o interesse coletivo, mediante textos legais e regulamentos”. Ao assim proceinsusceptíveis de extinção (6ª Turma, unânime, Relator o Ministro Vicente Leal, j. em 17/05/2001, in DJU de 18/06/2001, p. 207.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213.

(15) Sérgio Amaral Campello. der, o Estado sujeita os servidores a uma situação objetiva, geral e abstrata, portanto estatutária. É uma posição tão taxativa quanto havia sido já afirmado por Bonnard (1935, p. 367) para o sistema francês, quando proclamou que o servidor “vincula-se a uma situação totalmente legal ou regulamentar”. No mesmo pensar, Moreira Neto (1976, p. 215) diz que “funcionários públicos são os indivíduos que prestam serviços a pessoas de Direito Público centralizadas, sujeitos a regime estatutário civil”. Explica que a expressão “sujeitos a regime estatutário” envolve toda a disciplina especial que caracteriza o funcionário público. É necessário, então, perquirir a respeito do conceito de estatuto funcional. Com precisão, Marienhoff (1994, t. III-B, p. 54) explica que se entende por estatuto dos funcionários ou empregados públicos “o conjunto orgânico de normas que estabelecem os direitos e obrigações de ditos funcionários ou empregados”. Para Auby e Ducos-Ader (1977, p. 65), o termo “estatuto dos funcionários” em sentido amplo designa “o conjunto das regras jurídicas aplicáveis à atividade profissional do funcionário”. Em que pese seu pensamento notoriamente contratualista, Bielsa (1942, p. 349) tratou de examinar a figura do estatuto. Depois de aferir que o vocábulo significa estado (do Latim status), e, de um modo mais compreensivo, uma condição e situação jurídica determinada, observa que o estatuto funcional expressa um “conjunto de prescrições mais ou menos estáveis, que têm por objeto assegurar de forma positiva os direitos dos funcionários”. Por isso, define-o como um conjunto orgânico de regras legais – em sentido lato – estabelecidas de forma geral, certa e permanente com o fim de garantir aos funcionários públicos seus direitos essenciais ao emprego, à carreira e aos correspondentes direitos pecuniários. Acrescenta que o sistema disciplinar dos servidores igualmente integra o estatuto. Justamente em razão dessa última nota de Bielsa, parece ser mais abrangente o recém transcrito conceito de Auby e Ducos-Ader, os quais não limitam a noção de estatuto à estrita descrição do conjunto de direitos e deveres do servidor público. Segundo ainda Bielsa, o principal objetivo do estatuto é garantir a consecução dos direitos dos servidores, ao impedir a prática pelos agentes detentores do poder de arbitrariedades lesivas de tais direitos. Bonnard (1935, p. 367) prescreve também que a natureza estatutária da relação entre o Estado e o servidor significa que os direitos e os deveres desse último são fixados em lei ou regulamento. Também na esteira do ensinamento de Bonnard, resultam do caráter legal ou regulamentar da situação do servidor três conseqüências de importância fundamental.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213. 205.

(16) 206. O vínculo jurídico do Estado com seus agentes: os modelos brasileiro e argentino. A primeira é de uniformidade de tratamento a todos os integrantes de uma categoria funcional, o que atende a uma aspiração de igualdade. A segunda é a inalterabilidade das condições de trabalho por parte do servidor. A terceira – exatamente oposta à anterior – consiste na alterabilidade unilateral das condições de trabalho pelo Estado (sem necessidade de consentimento do servidor). Explica o renomado autor gaulês que essa última conseqüência é capital, por se constituir num instrumento eficaz para o Estado ajustar a prestação do serviço público às demandas que lhe compete satisfazer. Entre nós, esse aspecto foi notado por Bandeira de Mello (1974, vol. II, p. 353), como referido linhas acima. Mas é nas palavras de De Forges (1997, p. 35) que se encontra a mais nítida visão dos fins a que se destina a regra jurídica estatutária da função pública. Diz o autor que nos Estados democráticos o servidor está a serviço do interesse geral, que é permanente, e não de um governo em particular, que é hipoteticamente temporário. E completa, “o estatuto dos funcionários visa, então, a garantir a imparcialidade e a neutralidade da administração, de modo a proteger o funcionário contra as pressões do governo e dos administrados”. Observa-se assim que o estatuto desempenha não apenas o papel de reunir as regras atinentes ao ingresso e à carreira do servidor, e a seus direitos e deveres funcionais. Muito mais do que isso, cumpre a missão institucional de garantir a imparcialidade e a neutralidade - a segurança, enfim - do funcionamento da máquina estatal, livrando seus atores das pressões sabidamente exercidas tanto pelos governantes quanto pelos governados. Vê-se, portanto, que o estatuto coloca o servidor no exercício de um papel especialíssimo, em exata decorrência de ser desse último a incumbência de materializar a consecução estatal de seus deveres perante a sociedade21. É de Hauriou (1938, p. 76) a observação de que o estatuto do funcionário é elaborado em torno da idéia de que seu destinatário é um “cidadão especial”. Em particular, isso se deve a que “o funcionário é dotado de poderes e submetido a deveres que de modo algum se aplicam aos demais cidadãos”. Compartilha desse entendimento Piquemal (1981, p. 35), quando afirma que “ao dar ao funcionário uma situação estatutária, o legislador entendeu opor esta condição à do trabalhador privado, colocado em situação contratual”.. 21 Bonnard lançou interessante discussão, ao questionar se o estatuto deve ser juridicizado por via de lei em sentido estrito ou de decreto regulamentar. Critica a forma regulamentar sob fundamento de que a autoridade pública que edita a norma estatutária é a mesma que irá aplicá-la, no exercício do enforcement. Por isso, fica prejudicado o cumprimento dos objetivos do estatuto de assegurar ao funcionário estabilidade e igualdade de tratamento. O estatuto regulado por decreto estimula, enfim, o favorecimento.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213.

(17) Sérgio Amaral Campello. Esta especial condição de cidadania do servidor público foi reconhecida após um século XIX em que imperou ainda um resquício da teoria unilateral da submissão total. Em particular na França, Napoleão havia infirmado ao início de sua era um espírito de incontestável poder hierárquico que fazia da gestão de pessoal um comportamento verdadeiramente tirânico. A notícia de Salon e Savignac (1997, p. 21) a esse respeito é pungente: No século XIX, a administração foi dominada pelo espírito de hierarquia que Napoleão quis lhe impor. O chefe de serviço exercia uma autoridade praticamente absoluta. Ele decidia, sem controle, as contratações, as progressões e as punições. O Conselho de Estado considerava que os atos praticados em tais condições, como “atos de administração”, não estavam sujeitos a recurso contencioso. (CE 13 de março de 1822, de Courso).. O Conselho de Estado veio a modificar seu entendimento a esse respeito a partir de 1900, ao reconhecer o princípio segundo o qual o poder revocatório de que dispõe o chefe de serviço somente pode ser exercido em nome do interesse do serviço. Toda medida administrativa pronunciada por razões diversas, notadamente por razões de animosidade pessoal, passaram a ser consideradas como desvio de poder. Não é por qualquer outra razão que Contreiras de Carvalho afirma que o Estatuto decretado em 1939, que consubstanciava a primeira sistematização dos direitos e deveres dos servidores do Estado “foi, dessarte, uma imposição dos novos rumos traçados à política administrativa do Estado pela revolução vitoriosa de 1930” (1964, v. 1, p. 17). Pontes de Miranda (1963, t. VI, p. 324) salienta, ao comentar o Estatuto de 1939, que “há cinqüenta anos pediam os funcionários públicos o seu Estatuto”, pois em que pese a confusão normativa que reinava, nem o Congresso nem o Executivo logravam ordená-la de modo sistemático, dando mais uma demonstração do constante descaso do poder político para solução dos problemas mais urgentes e relevantes do país. Não obstante, os fundamentos de governo de força que exalavam da Constituição de 1937 fizeram com que o Estatuto de 1939 viesse a assumir, segundo Contreiras de Carvalho22, um estatismo exagerado e um cunho punitivo dos servidores públicos. Realmente, é exemplo significativo dessa observação o art. 191 do Estatuto, que assegurava estabilidade aos servidores, ao mesmo tempo em que o art. 238 admitia a demissão em decorrência de “procedimento irregular”. A elasticidade dessa expressão autorizava a expulsão arbitrária do servidor estável, o que bem retratava o Estado brasileiro daque22. Cavalcanti define o estatismo como forma genérica de intervenção intensiva do Estado em todos os domínios, ou, em sentido restrito, como forma de intervenção do Estado em seus órgãos. Caracteriza-se como uma reação contra soluções liberais, em. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213. 207.

(18) 208. O vínculo jurídico do Estado com seus agentes: os modelos brasileiro e argentino. la época. Somente no Estatuto de 1952 foram absorvidos os ventos liberais da Constituição de 1946. O Estatuto de 1990 busca elencar com maior detalhe os direitos, os deveres e as proibições do servidor público federal, ao mesmo tempo em que tenta atribuir penas certas a infrações determinadas. Instável como tem sido, o Estado brasileiro não se contentou com a sistemática original firmada pela Lei nº. 8.112, de 1990, e a tem modificado constantemente, maximé no que respeita aos direitos individuais do pessoal civil da União. Não obstante, esse diploma legal concretiza um marco conceitual de servidor público estatutário ao estatuir, em seu art. 2°, que essa figura corresponde à pessoa legalmente investida em cargo público. Completa-se a noção com o art. 3°, que define cargo público como o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. A idéia de cargo, designada por Araújo (2005, p. 253) como “unidade abstrata de competências”, ou por Bandeira de Mello (2005, p. 235) como “as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente”, estabelece assim uma demarcação objetiva e, mais do isso, visível, do âmbito jurídico em que se insere o servidor público estatutário23. Ressalto mais uma vez que no sistema argentino há um regime estatutário, regido pela Lei nº. 25.164/99, regente de direitos e benefícios, deveres e obrigações dos servidores públicos, em que pese o entendimento dominante de que se filia à teoria contratual. É certo que a estabilidade assegurada pelo art. 14 da Constituição argentina é imprópria, no dizer de Gordillo (1998, p. XIII-22), porquanto assegura apenas indenização em caso de despedida sem justa causa, enquanto que no regime unitário a garantia do servidor é maior, porquanto obsta a despedida injusta (cesantía injustificada).. 4.. O REGIME CONTRATUAL As relações de trabalho evoluíram de um vínculo obrigacional, de natureza bilateral, onerosa, sinalagmática, consensual e de trato diferido, instituída e regulada pelo direito privado. A espécie contratual da locação de serviços, mediante a qual uma pessoa. que se verifica uma centralização de funções (1946, p. 28). As figuras da desconcentração e da descentralização, que caracterizam o Estado moderno, apresentaram-se como antídotos para o estatismo. 23 A mais clara expressão conceitual de servidor público estatutário referenciado pelas atribuições fixadas por lei para o cargo está na Constituição paulista, cujo art. 86, § 6°, diz que “considera-se funcionário público todo aquele que exercer, em caráter efetivo, e mediante nomeação da autoridade competente, cargo público criado por lei”.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213.

(19) Sérgio Amaral Campello. obriga-se a prestar serviços a outra, por um tempo determinado ou não, mediante retribuição econômica, caracterizou a legislação civil dos últimos dois séculos. A partir do momento em que as relações de trabalho passaram a se caracterizar independentemente da declaração de vontade, pela caracterização do vínculo de emprego por força da lei e da edição de um conjunto normativo tutelar da pessoa natural que expressa ou tacitamente adere à oferta de trabalho, passou-se a uma nova identidade jurídica, que se denominou de “emprego”. Manifesta-se nesta compreensão um “misto de contratualidade e institucionalismo”, no dizer de Sussekind (1971, v. 1, p. 185), que traduz a intervenção estatal protetiva do trabalhador. Caracterizam essa relação jurídica a consensualidade, a subordinação, a continuidade e a retribuição pecuniária periódica. No direito positivo brasileiro, a Consolidação das Leis do Trabalho, instituída pelo Decreto-lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, consagrou a tutela dos direitos dos trabalhadores pela inderrogabilidade de suas normas protecionistas, pela irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e pela definição como fraude à lei de todo e qualquer ato atentatório a tais preceitos (art. 9º). Estas características fazem notar a dificuldade de compatibilizar o regime contratual com a função pública, informada que é essa última pelo princípio da supremacia do interesse público. O confronto das prerrogativas que identificam o contrato de trabalho e administração pública gerou conflitos de toda a sorte, na experiência da esfera federal de 1974 a 1990. De um lado, o caráter protecionista da Justiça do Trabalho a conduzia a uma interpretação dos conflitos de interesse em favor do trabalhador, muitas vezes contra legem, o que gerava condenações de grande monta, além de imprevisíveis, a par de assegurar vantagens que não se mostravam compatíveis com a rigidez legal do serviço público. Por outra banda, a possibilidade de terminação unilateral pelo empregador do contrato de trabalho ensejava uma subordinação exacerbada, posto que não havia garantia de estabilidade. Bastava pagar os direitos rescisórios, e o servidor empregado de convicções pessoais diferentes das do superior, ou aquele que não obedecesse cegamente às ordens da chefia, estava desempregado. Por essas razões, e apesar de o constituinte de 1988 ter admitido a possibilidade de escolha pelas esferas de poder público pelo regime estatutário ou contratual, desde que fosse único, o legislador ordinário de 1990 entendeu de adotar o regime estatutário para o segmento federal, por várias razões já alinhadas o mais consentâneo com o exercício da função pública.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213. 209.

(20) 210. O vínculo jurídico do Estado com seus agentes: os modelos brasileiro e argentino. A reforma administrativa intentada a partir de 1995 no Brasil propõe-se a retomar a dualidade de regimes, definindo dois grandes grupos para os indivíduos que trabalham para o Estado. Um primeiro grupo, investido de competência estratégica, decisória e de direção, e encarregado do desempenho das atribuições estatais típicas, permaneceria no regime estatutário em vigor. O segundo grupo, encarregado de atividades materiais e intelectuais, mas destituído daquelas atribuições, passaria a pertencer ao regime contratual, aos olhos dos reformadores um sistema mais flexível e dinâmico. Esta convicção deu embalo à proposta de alteração da Constituição, resultando na EC nº. 19, de 1998, que suprimiu a unicidade de regimes, além de prever a edição de norma infraconstitucional definidora das atividades típicas estatais. Previu, além disto, a demissão por insuficiência de desempenho para a função pública, como instrumento de coerção para a efetividade do princípio da eficiência administrativa, também constitucionalizado naquele momento. Não se vislumbra, até agora, que o programa governamental acima aludido tenha alcançado legitimidade pela aprovação da sociedade. De memória recente, o regime contratual no serviço público da União ainda mantém triste lembrança de tempos de insegurança da observância de direitos individuais, despedidas imotivadas, perseguições, conflitos e mais conflitos na Justiça Especializada. A validez da norma consagra-se pela valoração de seu preceito, sem o que tende a dormir indefinidamente no texto legal. A rejeição do regime contratual pela Corte Suprema alia-se ao desprestígio popular da inovação, criando forte barreira para a sua implementação.. 5.. CONCLUSÕES No modelo de Estado prestador das comodidades essenciais para a coletividade no qual vivemos em nossos dias está inarredavelmente presente a preocupação com a eficácia e a qualidade dos serviços públicos, que se destinam precipuamente à satisfação de tais demandas. Compreende-se nesse foco o dilema que se apresenta entre manter o regime estatutário, que é próprio do Direito Público regente do funcionamento do Estado, ou buscar a experiência bem sucedida do contrato de trabalho regida pelos fundamentos do Direito do Trabalho. Em primeiro lugar, nota-se uma incompatibilidade formal que virtualmente obsta a absorção do regime contratual no modelo que o fez bem sucedido no setor pri-. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213.

(21) Sérgio Amaral Campello. vado, caracterizado em sua essência pela liberdade de escolha dos contratantes e liberdade de estipulação da remuneração, conversão e extinção da relação contratual. A publicização da relação de emprego, tal como o fez a Constituição de 1988, retira-lhe justamente o que tem de mais característico, desfigurando-o sem qualquer garantia de que a mutilação devolveria à Administração Pública a eficiência que persegue. Ademais, não consegue transformar o substrato do contrato de trabalho, que é o interesse e a motivação pessoal das partes contratantes, no interesse da coletividade, que é o fundamento essencial do vínculo estatutário, posto que regido pelo Direito Público. Já no plano material, não há qualquer notícia de que a substituição do regime estatutário pelo contratual tenha de alguma forma melhorado a qualidade e a eficácia dos serviços públicos. Se a um lado procura-se uma forma de assegurar eficácia ao agir do Estado, é certamente no regime legal que se encontra o vetor constitucional de submissão aos princípios e regras regentes da Administração Pública. Se, a outro, busca-se na experiência do empreendimento privado um modelo que imprima temporariedade e variabilidade ao vínculo de trabalho do Estado com o indivíduo, que se o demarque nos próprios princípios e regras do Direito Público, como ocorre com os contratos temporários de pessoal, que são contratos administrativos típicos24. Enfim, como a função pública é uma profissão, há de ser provida de instrumentação material, de capacitação e de valorização pessoal, para que se tenha o servidor público em condições concretas de cumprir sua missão com o grau de satisfação que a sociedade deseja. Admite-se que esses componentes implicam a realização de despesa pública, para o que na maioria das vezes o erário não tem provisão suficiente de recursos. Mas isso não impede que, numa racionalização consensual dos recursos disponíveis, ou seja, numa definição de prioridades que envolva o comprometimento dos servidores, progrida-se paulatinamente na disponibilização dos mencionados instrumentos, sem abrir mão dos fundamentos de Direito Público que não podem ser distanciados da relação do servidor com o Estado, sob pena de se malferir o objeto essencial desse vínculo, que é a satisfação dos interesses da coletividade.. REFERÊNCIAS ARAÚJO, Edmir Netto de. O ilícito administrativo e seu processo. São Paulo: RT, 1994. 24. Tanto a legislação ordinária brasileira (Lei n°. 8.745/93) como a argentina (Lei n°. 22.460/81) contemplam a contratação temporária de pessoal sob estrito regime de Direito Público.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 191-213. 211.