Ações Constitucionais Teoria e Prática

Teoria e Prática

Tiago Torres

Ações Constitucionais

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Apresentação

O livro, Ações Constitucionais Teoria e Prática, aborda os remédios constitucionais elencados pelo constituinte originá-rio na Constituição de 1988 e colocados à disposição do operador do Direito. Nesse sentido foi dissertado sobre as seguintes ações constitucionais: o mandando de segurança, o mandado de injun-ção, o Habeas data, a ação popular, o Habeas corpus e a ação civil pública.

O presente trabalho também contemplou as ações em controle de constitucionalidade concentrado no Supremo Tribu-nal Federal. As Ações Diretas de InconstitucioTribu-nalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Arguição de Descum-primento de Preceito Fundamental foram analisadas uma a uma, mas não se esquecendo da jurisprudência.

Os principais recursos e as ações autônomas de impug-nação de competência do Supremo Tribunal Federal, e que são objetos constantes em concurso e exame da Ordem dos Advoga-dos do Brasil, receberam um tratamento especial.

O livro é fruto da nossa experiência profissional, como Advogado, e como professor na área de Direito Constitucional. O nosso objetivo é passar uma visão prática que forneça respostas simples às questões mais comuns ao candidato ao exame da OAB. A obra possui uma linguagem fácil, com uma abordagem direta e acessível a todos os operadores do Direito. Esperamos que os leitores recebam o nosso livro com carinho e que gostem da leitura.

Belo Horizonte, fevereiro de 2018 Tiago Torres

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Sumário

1.3. Direito Líquido e Certo ...11

1.4. Legitimados Ativos ...12

1.5. Autoridade Coatora ...13

1.6. Competência ...14

1.7. Participação do Ministério Público ...16

1.8. Efeito no Tempo ...17 1.9. Tempestividade ...17 1.10. Medida Liminar...17 1.11. Suspensão da Segurança...18 1.12. Dos Pedidos ...18 2. MANDADO DE INJUNÇÃO ...19 2.1. Conceito ...19 2.2. Cabimento ...19 2.3. Não Cabimento ...20 2.4. Natureza Jurídica ...20 2.5. Parâmetro ...21

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2.6. Legitimidade ...21

2.7. Competência ...22

2.8. Efeitos ...24

2.9. Mandado de Injunção versus ADO ...25

2.10. Pedidos ...27 3. HABEAS DATA ...28 3.1. Conceito ...28 3.2. Natureza Jurídica ...28 3.3. Fundamento Normativo ...29 3.4. Requisitos ...29 3.5. Legitimidade ...30 3.6. Competência ...30 3.7. Tempestividade ...32

3.8. Valor da Causa e Gratuidade da Ação ...32

3.9. Dos Pedidos ...32 4. AÇÃO POPULAR ...34 4.1. Conceito ...34 4.2. Cabimento ...34 4.3. Natureza Jurídica ...34 4.4. Requisitos ...35

4.5. Legitimidade Ativa e Passiva ...36

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5.4. Legitimidade Ativa e Passiva ...44

5.5. Competência ...45

5.6. Admissibilidade ...47

5.7. Considerações Gerais ...48

5.8. Quadro Resumo da Competência ...49

6. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ...51

6.1. Conceito ...51 6.2. Cabimento ...51 6.3. Natureza Jurídica ...51 6.4. Legitimados ...52 6.5. Competência ...53 6.6. Medida Liminar...54

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6.7. Responsabilidade Objetiva dos Réus...54

6.8. Pedidos ...55

6.9. ACP x Ação Popular ...56

6.10. Considerações Gerais ...57

7. DIREITO DE PETIÇÃO ...58

7.1. Conceito ...58

7.2. Fundamentos ...58

7.3. Direito de Petição Coletiva ...59

7.4. Procedimento Informal ...59

7.5. Finalidade ...59

CONTROLE CONCENTRADO ...61

8. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ...63

8.1. Cabimento...63

8.2. Legitimados ...64

8.3. Pertinência Temática ...65

8.4. Competência ...66

8.5. Objeto ...67

8.6. Não Constituem Objetos da ADI ...67

8.7. Efeitos ...68

9.8. Modulação de Efeitos da Decisão ...69

8.9. Medida Cautelar ...70

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8.11. Dos Pedidos ...71

9. AÇÃO DIRETA POR OMISSÃO ...73

9.1. Legitimados ...73 9.2. Pertinência Temática ...73 9.3. Competência ...74 9.4. Participação do AGU e PGR ...74 9.5. Cabimento...74 9.6. Intervenção de Terceiro ...75

9.7. Recursos e Ação Rescisória ...75

9.8. Efeitos ...75

9.9. Medida Cautelar ...76

9.10. Dos Pedidos ...77

9.11. Quadro Comparativo ADO e MI ...77

10. AÇÃO DECLARATÓRIA ...79 10.1. Cabimento ...80 10.2. Legitimados ...80 10.3. Competência ...81 10.4. Participação do AGU e PGR...81 10.5. Medida Cautelar...81 10.6. Efeitos ...82

8 10.8. Dos Pedidos ...82 11. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO ...84 11.1. Cabimento ...85 11.2. Princípio da Subsidiariedade ...86 11.3. Legitimados ...86 11.4. Competência ...87 11.5. Participação do AGU ...87 11.6. Efeitos ...88 11.7. Medida Cautelar...88 11.8. Pedidos ...89 12. INTERVENÇÃO FEDERAL ...90 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...94

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1. MANDADO DE SEGURANÇA

A palavra mandado origina do latim mandatum, de mandare, que significa ordenar. Como vocábulo jurídico signi-fica o ato escrito, emanado de autoridade pública, judicial ou ad-ministrativa.1

O mandado de segurança foi introduzido no ordena-mento jurídico constitucional em 1934. Todas as Constituições posteriores, à exceção da Constituição de 1937, previram a citada ação. O mandado de segurança coletivo, criado pela Constituição de 1988, é uma ação pela qual um sujeito legitimado, em nome próprio, defende direitos coletivos.

O mando de segurança é objeto constante em concursos, assim como esteve presente na segunda fase do I, II, XV e XXIII exame da OAB organizado pela banca Fundação Getúlio Vargas. 1.1. Conceito

O mandado de segurança é uma ação constitucional que visa especificamente proteger direito líquido e certo, individual ou coletivo, violado ou ameaçado de violação por ato ou omissão de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica de direito privado no exercício de atribuições públicas, praticado ilegal-mente ou com abuso de poder.

1.2. Natureza Jurídica

O mandado de segurança é uma ação sumária de proce-dimento especial. A natureza jurídica é sempre de ação civil, ainda que vise atacar um ato ilegal ou abusivo praticado por um juiz criminal. As omissões das autoridades públicas também po-dem ser atacadas. É uma ação de caráter residual ou subsidiária.

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O MS somente poderá ser impetrado se não cabível o Habeas

cor-pus e o habeas data.2

Atualmente o mandado de segurança está expresso no art. 5.º, incisos LXIX e LXX da Constituição, e regulamentado pe-la Lei 12.016/2009. O inciso LXIX aduz que conceder-se-á man-dado de segurança para proteger direito líquido e certo, não am-parado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O mandado de segurança individual é aquele impetrado por pessoas físicas, na defesa de seus respectivos direitos indivi-duais, isoladamente ou em litisconsórcio ativo. Já o coletivo, pre-visto no art. 5°, LXX da Constituição, é reservado apenas aos legi-timados restritos e visa combater os mesmos direitos do indivi-dual.

O mandado de segurança coletivo, regulamentado pela Lei 12.016/09, no art. 21, aduz que os direitos protegidos podem ser: coletivos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas li-gadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; individuais homogêneos, assim entendidos, os decorren-tes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetran-te.

O mandado de segurança pode ser preventivo ou re-pressivo. No primeiro, o ato já foi praticado, mas ainda é despido de eficácia, ou seja, não produz efeitos e deverá obedecer três requisitos: realidade; objetividade (não apenas meras suposi-ções); e atualidade (não servem ameaças peremptórias). O

2 _{O enunciado de súmula 101 do Supremo Tribunal Federal afirma que o Mandado de Segurança} não substitui a ação popular.

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do de segurança repressivo visa combater um ato ilegal já con-sumado e eficaz.

1.3. Direito Líquido e Certo

O mandado de segurança tem por objeto a proteção de direito líquido e certo. O direito líquido e certo é aquele direito manifesto de sua existência, delimitado em sua extensão e apto a ser impetrado no momento exato da sua segurança, conforme Hely Lopes Meireles. A expressão direito líquido e certo está consagrada pela Constituição, pelas leis, pela doutrina e pela ju-risprudência nacional. Para o Supremo Tribunal Federal, o direi-to líquido e cerdirei-to é aquele provado de plano, de imediadirei-to, via prova documental, por isso não se admite dilação probatória.3

A liquidez e certeza dizem respeito à matéria de fato, isto é, não importa a complexidade. O que interessa é que os fatos

estejam devidamente comprovados.4

O mandado de segurança exige a prova pré-constituída que configura violação, abuso de poder ou ilegalidade. Caso a impetração do mandamus ocorra sem a existência da prova pré-constituída, a petição inicial será desde logo indeferida.

O art. 5° da Lei 12.016/09 assegura que não se concederá mandado de segurança quando se tratar: de ato sobre o qual cai-ba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente-mente de caução; de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; de decisão judicial transitada em julgado.

A súmula 266 do STF assegura que também não é cabível mandado de segurança contra lei em tese. A doutrina ainda

3 _{Enunciado de súmula 474: Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de} seguran-ça, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada c onstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

4 _{Enunciado de súmula 625 do Supremo Tribunal Federal: controvérsia sobre matéria de direito} não impede concessão de mandado de segurança.

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acrescenta não caber a citada ação contra atos interna corporis, ou seja, contra atos internos da repartição que não lesem direitos.

1.4. Legitimados Ativos

Considera-se legitimado ativo no mandado de seguran-ça qualquer pessoa que alegue ser titular de direito líquido e cer-to.5 _{Estes podem ser as pessoas físicas e jurídica, nacionais ou}

estrangeiras que demonstrarem interesse próprio.

Os entes sem personalidade jurídica própria, mas que te-nham capacidade jurídica como o espólio, a massa falida e os órgãos públicos, também podem impetrar mandado de seguran-ça na defesa de suas prerrogativas. Os agentes políticos em geral e o próprio Ministério Público, também são legitimados. O art. 3° da Lei 12.016/09 afirma que o terceiro poderá impetrar a ação a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 dias, quando notificado judicialmente.

A Constituição, no art. 5°, LXX, bem como o art. 21 da Lei 12.016/09, assegurou os seguintes legitimados ativos para a im-petração do mandado de segurança coletivo: partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totali-dade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial dos seus associados. Associação e entidades de classe precisam demonstrar pertinên-cia temática na defesa dos interesses de seus filiados. Faz-se pro-va desta com a juntada do estatuto à petição inicial.

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Para que o partido político possa ter legitimação para a propositura de mandado de segurança coletivo, basta um único representante em qualquer das Casas. Não é necessário demons-trar pertinência temática porque atua no exercício de sua função social.

As súmulas do STF, 629 e 630 asseguram que a impetra-ção de mando de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. As enti-dades de classe têm legitimação, mesmo que a pretensão seja vei-culada a interesses apenas de uma parte da respectiva categoria.

1.5. Autoridade Coatora

A autoridade coatora é a pessoa que lesa o direito de ou-trem ou que detenha o poder de comando. É quem determinou o omitiu a prática do ato.6 _{O art. 6°, § 3° diz que considera-se}

auto-ridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

As autoridades públicas, de qualquer dos entes federa-dos, bem como da Administração Direta, podem figurar no polo passivo do mandado de segurança, assim como a Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública, por exercerem atividades típicas de autoridade pública. O art. 1°, § 1° da Lei 12.016/09 as-segura que equiparam-se às autoridades, naquilo que diz respei-to às suas atribuições, os representantes ou órgãos de partidos políticos, os administradores de entidades autárquicas, bem co-mo os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais.

Os dirigentes de instituição de ensino particular podem figurar no polo passivo do mandado de segurança. Isso porque os dirigentes lidam com a educação que é objeto que interessa diretamente ao poder público.

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1.6. Competência

A competência para julgar o mandado de segurança é definida pela autoridade coatora. Dessa feita é irrelevante para a fixação da competência a matéria a ser discutida em mandado de segurança, uma vez que é em razão da autoridade coatora da qual emanou o ato dito ilegal que se determina o juízo a que de-ve ser submetido a ação.7

O Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102, inciso I, é o órgão competente para julgar Mandado de Segurança contra atos do Presidente da República, das mesas da Câmara dos De-putados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio STF. Também é competente para julgar, em Recurso Ordinário Constitucional, o Mandado de Segurança decidido em única instância pelo STJ, TST, TSE e STM, se a decisão for denegatória.

Ao Superior Tribunal de Justiça compete, nos termos do art. 105, I, julgar o Mandado de Segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aero-náutica ou do próprio STJ. Ao Tribunal da Cidadania também compete julgar os mandados de segurança decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais, os Tribu-nais dos Estados, do Distrito Federal e os TribuTribu-nais de Justiça Militar, quando a decisão for denegatória.

Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato do próprio TRF ou de juiz federal, afirma o art. 108 da Constituição. Aos juízes federais compete processar e julgar os mandados de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais.

7 _{PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 7ª Ed.SP:} Método, 2011. P. 222

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O enunciado de súmula 216 do antigo Tribunal Federal de Recursos (TFR) assegura que o mandado de segurança previ-denciário tem que ser julgado pela justiça federal, ainda que loca-lizada em comarca do interior.

A Constituição Federal também estabelece que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar os mandados de segurança quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdi-ção.

A Constituição do Estado de Minas Gerais estabelece, no art. 106, I, alínea “c”, que compete ao Tribunal de Justiça, origi-nariamente, julgar Mandado de Segurança contra ato do Gover-nador do Estado, da Mesa e da Presidência da Assembleia Legis-lativa, do próprio Tribunal ou de seus órgãos diretivos e colegia-dos, de Juiz de Direito, nas causas de sua competência recursal, de Secretário de Estado, do Presidente do Tribunal de Contas, do Procurador-Geral de Justiça, do Advogado-Geral do Estado e contra ato da Presidência de Câmara Municipal ou de suas co-missões, quando se tratar de processo de perda de mandato de Prefeito.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.847BA, Rel. Min. Eros Grau, concluiu pelo não cabi-mento de mandado de segurança contra decisões interlocutórias proferidas no âmbito dos Juizados Especiais.

O quadro abaixo organiza a competência para julgamen-to do mandado de segurança de acordo com a aujulgamen-toridade coajulgamen-to- coato-ra.

COMPETÊNCIA AUTORIDADE COATORA

STF Presidente da República, mesas da Câmara dos Deputa-dos e do Senado Federal, TCU, PGR e STF.

Em ROC, o MS decidido em única instância pelo STJ, TST, TSE e STM, se a decisão for denegatória.

STJ Ministro de Estado, Comandantes M, E, A ou do pró-prio STJ.

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MS decididos em única ou última instância pelos Tribu-nais RegioTribu-nais Federais, os TribuTribu-nais dos Estados, do Distrito Federal e os Tribunais de Justiça Militar, quan-do a decisão for denegatória.

TRF MS contra ato do TRF ou de juiz federal. Juiz Federal Ato de autoridade federal

Justiça Trabalho O ato questionado envolver matéria sujeita à sua juris-dição.

TJ Governador, Mesa e Presidência da Assembleia Legisla-tiva, Tribunal de Justiça, Juiz de Direito, nas causas de sua competência recursal, de Secretário de Estado, do Presidente do TC, PGJ, AGE e contra ato da Presidência de Câmara Municipal ou de suas comissões, quando se tratar de processo de perda de mandado de Prefeito.

Fonte: ANDRADE, Geraldo e TORRES, Tiago. Ações Constitucionais - Teoria e Prá-tica.BH: Conhecimento, 2018

1.7. Participação do Ministério Público

É obrigatório a participação do Ministério Público no Mandado de Segurança? Sim, a sua intervenção é obrigatória, conforme art. 12 da Lei 12.016/09. O Ministério Público atua co-mo fiscal da ordem jurídica8 _{e, de acordo com o novo Código de}

Processo Civil, atuará sempre que exista interesse público, con-forme art. 178.

Mas essa atuação do Ministério Público é obrigatória em todas as ações? A doutrina é vacilante. Uma primeira posição, formada por representantes da própria instituição, afirma que não é obrigatória, salvo se tratar de uma das situações elencadas no art. 178 do novo Código de Processo Civil. A segunda posi-ção, majoritária, e adotada pelo Superior Tribunal de Justiça afirma que o Ministério Público deve atuar obrigatoriamente em todos os mandados de segurança. Portanto, a resposta que preva-lece atualmente é sim, pois o Ministério Público fica obrigado a participar em todas as ações em mandado de segurança.

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Cabe desistência do Mandado de Segurança? Sim, desde que não tenha ocorrido o julgamento do mérito.

1.8. Efeito no Tempo

O efeito no mandado de segurança individual é ex tunc, retroativo, uma vez que o ato é ilegal, abusivo. Somente as partes são atingidas pela decisão. No coletivo o efeito é ex tunc e geral, contra todos, pois atinge todos os associados e filiados.

1.9. Tempestividade

O direito de requerer mandado de segurança repressivo extingue se decorridos 120 dias9 _{contados da ciência, pelo}

inte-ressado, do ato impugnado, conforme art. 23 da citada lei. A con-tagem do prazo não se sujeita à suspensão ou à interrupção. As-sim, conclui-se que trata de prazo decadencial, ou seja, o trans-curso do prazo não extingue o direito material que poderá ser defendido por ação ordinária.

1.10. Medida Liminar

A medida liminar é regulamentada no art. 7°, §§ 1°/4° da Lei 12.016/09. O fumus boni iuris, juntamente com o periculum in

mora, são requisitos indispensáveis para a concessão de medidas

com caráter de urgência.

O fumus boni iuris significa a fumaça do bom direito. É um sinal ou indício de que o direito pleiteado de fato existe. Não há, portanto, a necessidade de provar a existência do direito, bas-tando a mera indicação de verossimilhança.

O periculum in mora que traduz-se, literalmente, como perigo na demora. É o receio que a demora da decisão judicial cause um dano grave ou de difícil reparação ao bem tutelado. A

9 _{A sumula 632 do STF afirma: é constitucional lei que fixa prazo decadência para impetração do} mando de segurança.

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demora frustraria por completo a apreciação ou execução da ação principal. A configuração do periculum in mora exige a demons-tração de existência ou da possibilidade de ocorrer um dano jurí-dico ao direito da parte de obter uma tutela jurisdicional eficaz na ação principal.

1.11. Suspensão da Segurança

O art. 15 da Lei 12.016/09 afirma caber a suspensão da segurança contra decisão de juiz monocrático a pedido de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público. O objetivo da suspensão é evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

1.12. Dos Pedidos

Os pedidos estão previstos na Lei 12.016/09, sendo os mais importantes: a concessão da medida liminar para suspender os efeitos do ato ilegal, no art. 7°, III. O deferimento definitivo da referida ação; a notificação da autoridade coatora, para que pres-te informações no prazo de 10 dias, art. 7°, I; que se dê ciência ao órgão responsável para que querendo, ingresse no feito, art. 7, II; intimação do membro do Ministério Público para apresentar ale-gações no prazo de 10 dias, art. 12; pede-se a juntada das provas pré-constituídas e em se tratando de mandado de segurança cole-tivo pede-se a juntada do ato constitucole-tivo, no caso da associação, para comprovar o requisito da pertinência temática.

Conforme art. 291 do Código de Processo Civil, a toda causa será atribuída um valor certo, ainda que não tenha um con-teúdo aferível.

Atente-se para o fato de que o mandado de segurança é uma ação gratuita não caberá pedido para pagamento de hono-rários de sucumbência.

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2. MANDADO DE INJUNÇÃO

O mandado de injunção é uma ação relativamente nova. Surgiu com a Constituição de 1988 e visa conceder efetividade ao exercício de um direito pela ausência de norma regulamentado-ra.

A palavra injunção significa imposição. Quais são os di-reitos e liberdade constitucionais que podem ser objeto de man-dado de injunção? Segundo Manuel Gonçalves Ferreira Filho, apenas as normas de natureza política. JJ Gomes Canotilho afirma que não apenas os direitos políticos, mas todos os direitos fundamentais. Uma terceira interpretação, sustentada por Luís Roberto Barroso e Flávia Piovesan, assegura que são todos os direitos expressos na Constituição, sejam eles direitos individu-ais, coletivos, políticos, difusos, sociais. Essa última interpretação é a que prevalece atualmente no nosso ordenamento jurídico.

O mandado de injunção foi objeto de questionamento na peça prática da segunda fase do XXII exame da OAB organizado pela banca Fundação Getúlio Vargas.

2.1. Conceito

O mandado de injunção é um instrumento utilizado para assegurar o exercício de um direito em caso de falta de norma regulamentadora, que deveria ser elaborada pelos poderes Legis-lativo ou Executivo, que torne impossível a execução do direito garantido pela Constituição.

2.2. Cabimento

A falta de norma regulamentadora para o exercício das liberdades fundamentais, relacionado à nacionalidade, à sobera-nia ou a cidadasobera-nia podem dar ensejo ao cabimento do mandado de injunção.

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O mandado de injunção também é cabível para a prote-ção dos direitos e liberdades constitucionais.

A Lei 13.300/16, no art. 10, trouxe uma inovação – que é a possibilidade de revisão em mandado de injunção quando houver relevante modificação das circunstâncias.

2.3. Não Cabimento

Não é cabível o mandado de injunção para reclamar a inexistência de efetividade de uma norma constitucional já existe; ou para a alteração de lei ou ato normativo já existente; ou para exigir interpretação para aplicação da norma infraconstitucional; ou contra norma constitucional auto aplicável. Note-se que são pelo menos quatro hipóteses de não cabimento do mandado de injunção, podendo existir outras.

2.4. Natureza Jurídica

A Constituição Federal, no art. 5º, LXXI preceitua que conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liber-dades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionali-dade, à soberania e à cidadania.

A Constituição dispôs em muitos artigos sobre o direito, mas assegurou que caberia a lei específica regulamentar o seu exercício. Por razões diversas, nem sempre o legislador logrou legislar sobre esses direitos.

A Lei 13.300/16 que regulamenta o mandado de injunção reafirma, reforça o dispositivo constitucional que incumbe a esse instrumento a tarefa de assegurar o exercício de um direito ca-rente de regulamentação.

A nova lei trouxe a possibilidade de revisão em manda-do de injunção. Trata-se da possibilidade de pleitear a revisão de uma decisão proferida quando houver modificação nas circuns-tâncias de fato e de direito. Nesse caso é cabível medida liminar,

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nos termos do art. 14 da Lei 13.300/16. Em regra não há conces-são de medida liminar em mandado de injunção. A competência para o julgamento dessa ação específica de revisão será do mes-mo juízo que proferiu a decisão, conforme art. 59, do Código de Processo Civil.

2.5. Parâmetro

José Afonso da Silva classifica as normas como sendo de eficácia plena, contida e limitada. Todas possuem aplicabilidade imediata. As primeiras, são aquelas que produzem a plenitude de seus efeitos, independentemente de regulamentação, pois possuem executoriedade capaz de tornar a aplicação da norma direta, imediata e integral. As normas de eficácia contida, apesar de possuírem eficácia plena, a própria norma poderá limitar, re-duzir a eficácia de seu alcance. E, por último, a norma a norma de eficácia limitada é carecedora de regulamentação. O mandado de injunção refere-se exatamente a essas normas. O parâmetro no mandado de injunção é a norma de eficácia limitada que não foi regulamentada. A finalidade deste instrumento de injunção é tornar efetiva as normas constitucionais de eficácia limitada.

2.6. Legitimidade

Ao dissertar sobre a legitimidade ativa para a impetra-ção da citada aimpetra-ção, deve se atentar se trata de mandado de injun-ção individual ou coletivo.

Se individual, conforme art. 3° da Lei 13.300/16, poderá ser impetrado por pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos.

A lei 13.300/15, no art. 12, traz rol de legitimados para a impetração do mandado de injunção coletivo: o Ministério Pú-blico, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos inte-resses sociais ou individuais indisponíveis; o partido político

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com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integran-tes ou relacionados com a finalidade partidária; a organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituí-da e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em favor constituí-da totali-dade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispen-sada, para tanto, autorização especial; e a Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individu-ais e coletivos dos necessitados.

A legitimidade passiva é do órgão ou entidade pública encarregada da produção normativa ou mesmo a pessoa respon-sável por provocar a Casa legislativa com a apresentação do pro-jeto de lei de iniciativa exclusiva ou concorrente. O Presidente da República10 _{bem como o Procurador-Geral da República,}11

pos-suem legitimidade concorrente para apresentação de projetos de lei que estabelecerão a organização, as atribuições e o estado de cada Ministério Público. O Governador poderá figurar no polo passivo desde que o mandado de injunção refira-se a matéria de competência dos Estados e tenha previsão na Constituição do respectivo Estado.

2.7. Competência

A competência para julgar o Mandado de Injunção é de-finida na Constituição podendo ser do Supremo Tribunal Fede-ral, conforme art. 102, I, q, quando a omissão na elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da Repúbli-ca, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Sena-do Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, Sena-do

10 _{Art. 61, § 1°, incisos I e II da Constituição.} 11 _{Art. 128, § 5° da Constituição.}

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bunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.12

A competência será do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, h, quando a elaboração da norma regula-mentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade fede-ral, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justi-ça Militar, da JustiJusti-ça Eleitoral, da JustiJusti-ça do Trabalho e da JustiJusti-ça Federal.13

A competência do Tribunal Superior Eleitoral (art. 121, § 4º, V), em sede de recurso e do próprio Tribunal Regional Eleito-ral.

A Justiça Estadual também pode ser competente? Sim, desde que previsto nas Constituições dos Estados. A Constitui-ção do Estado de Minas Gerais, por exemplo, prevê no art. 106, I, “f”, que compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar origi-nalmente Mandado de Injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, de entidade ou de au-toridade estadual da administração direta ou indireta. A mesma Constituição mineira, no art. 113, parágrafo único, assegura que compete ao Juiz de Direito julgar Mandado de Injunção quando a norma regulamentadora for atribuição do Prefeito, da Câmara Municipal ou de sua Mesa Diretora, ou de autarquia ou fundação pública municipal.

Veja abaixo um quadro resumo com a competência para julgar a omissão.

COMPETÊNCIA ÓRGÃO OMISSO

Supremo Tribunal Federal PR, CN, CD, SF, mesas de uma dessas Casas Legislativas, TCU, STF e

12 _{Artigo 102, I, q, da CR/88} 13 _{Artigo 105, I, h, da CR/88}

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nais Superiores

Superior Tribunal de Justiça Órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal

Tribunal de Justiça Órgão, entidade ou autoridade estadual da administração direta ou indireta. Juiz de Direito Prefeito, Câmara Municipal ou de sua

Mesa Diretora, ou de Autarquia ou Fundação Pública Municipais

Fonte: ANDRADE, Geraldo e TORRES, Tiago. Ações Constitucionais - Teoria e Prá-tica.BH: Conhecimento, 2018

2.8. Efeitos

A doutrina e a jurisprudência são fartas ao elaborar teo-rias para dar efeitos ao mandado de injunção. Podemos afirmar que são pelo menos duas teses que explicam os efeitos. Essas te-ses visam assegurar a efetividade do mandado de injunção.

A primeira corrente defende a tese não concretista que apenas reconhece a inércia do Poder Legislativo. O Judiciário admite a omissão, notifica o órgão responsável pelo feito, mas não tem o poder de obriga-lo a atuar. Essa tese, segundo Barbosa Moreira, é um sino sem badalo, pois apenas reconhece a inércia e não pode fazer nada, o que a torna inócua. Até 2007 essa tese foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

A segunda corrente apoia a tese concretista. Por essa tese o Judiciário reconhece a omissão do órgão legislador e concede seus efeitos. Essa tese pode ser dividida em 3 espécies: concretis-ta geral, concretisconcretis-ta individual e concretisconcretis-ta intermediária.

A primeira espécie é a tese concretista geral que concede o efeito erga omnes a todas as decisões. A decisão judicial vai produzir efeito para todos. Entre os mandados de injunção

con-Teoria e Prática

25

cedidos pelo Supremo Tribunal Federal podemos citar os man-dados de injunção de número 670, 708 e 712.

A segunda espécie é a tese concretista individual, ado-tada pelo STF, assegurando que cabe ao Poder Judiciário suprir a omissão apenas no caso concreto, ou seja, apenas em relação aos impetrantes. A decisão judicial irá produzir efeitos somente para as partes envolvidas (exs.: MI 721, MI 758, MI 795).

A terceira espécie é a tese concretista intermediária, de-fendida pelo ex ministro Nery da Silveira, sustenta que o Poder Judiciário deve, primeiro, dar ciência ao poder competente de sua omissão e fixar um prazo para supri-la. Se o prazo sugerido for descumprido o direito poderá ser exercido nos termos fixados pela decisão.14

A Lei 13.300/16 apontou as duas teorias no art. 8°. Note-se o que diz o inciso I do citado artigo: reconhecido o estado de mo-ra legislativa, será deferida a injunção pamo-ra determinar pmo-razo mo- ra-zoável para que o impetrado promova a edição da norma regu-lamentadora. Neste caso a sentença será apenas declaratória, não assegurando o exercício do direito, conforme a tese não concretis-ta. O inciso II do mesmo artigo assegura que reconhecido o esta-do de mora legislativa, deverá ser estabelecida as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prer-rogativas reclamadas ou, se for o caso, as condições em que po-derá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. O direito poderá ser concedido de forma direta com efeito ultra

par-tes, erga omnes ou inter partes. A sentença estabelece um prazo e

após o término deste será concedido o direito de forma geral ou individual.

2.9. Mandado de Injunção versus ADO

26

O paralelismo existente entre o mandado de injunção e a ação direta por omissão acaba sendo muito explorado em provas de concursos ou mesmo do exame da ordem. Então o que essas ações têm em comum? Ambas visam combater a inércia do Poder Legislativo.

O que as duas ações possuem de diferente? O mandado de injunção está expresso no art. 5°, inciso LXXI, enquanto a ADO está no art. 103, § 2º da Constituição. Os legitimados do mandado de injunção são todos os cidadãos que se mostrem in-teressados e impossibilitados de exercer determinado direito constitucional, mas são impedidos pela ausência de norma. Por outro lado, os legitimados na ADO são os mesmos da ADI pre-vistos no art. 103 da Constituição, que possui o rol taxativo.

O objeto do mandado de injunção é a solução de um ca-so concreto, individualmente considerado. Já na ADO o controle é realizado, em abstrato, sem a necessidade de estar configurada a violação do direito individual.

Os efeitos no mandado de injunção individual são ape-nas para as partes. A doutrina chama de inter partes, ou seja, não produz consequências a terceiros. Por outro lado, a ADO possui efeitos erga omnes.

O julgamento do mandado de injunção é de competência originária do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, a), do Supe-rior Tribunal de Justiça (art. 105, I, h) do Tribunal SupeSupe-rior Elei-toral (art. 121, §4º, V), do Tribunal de Justiça e do Juiz de Direito. Já a competência para julgar a ADO é sempre do Supremo Tri-bunal Federal.

Veja abaixo um quadro comparativo entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Mandado de Injunção

Aplica-se a Lei 13.300/16

ADO

Lei 12.063/09

Teoria e Prática

27

seguintes da Lei 9868/99 Todo e qualquer cidadão desde

que demonstre interesse na regu-lamentação

Legitimados do art. 103, CF/88

Controle concreto Controle abstrato Efeitos inter partes Efeitos erga omnes

É garantia do cidadão É ação de garantia da Constituição Procedimento do MS no que for

cabível

Procedimento da ADI no que for cabí-vel

Competência depende da pessoa Competência do Supremo Tribunal Federal para julgar

Não é cabível liminar É cabível liminar

Fonte: ANDRADE, Geraldo e TORRES, Tiago. Ações Constitucionais - Teoria e Prá-tica.BH: Conhecimento, 2018

2.10. Pedidos

Antes mesmo de adentrar nos pedidos é importante re-gistrar que a decisão em mandado de injunção é transitória, tem-porária e não faz coisa julgada material. Também não é cabível medida liminar, salvo em ação revisional.

Os pedidos mais relevantes do mandado de injunção são: a notificação dos impetrados, nos termos do art. 5°, I; a ciên-cia ao órgão de representação, art. 5°, II; a oitiva do Ministério Público, art. 7°; o reconhecimento da mora legislativa, art. 8°, I; a procedência do pedido para que possa viabilizar, assegurar ou proteger o direito, em tese, nos termos do art. 8°, II.

Conforme a art. 291, do Código de Processo Civil, a toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha um conteúdo econômico aferível.

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3. HABEAS DATA

O habeas data é uma ação que surgiu por influência das constituições de países como Portugal e Espanha, que passaram por regime autoritários.

No Brasil a ação nasceu com o constituinte de 1988 após o período militar autoritário que reprimiu as individualidades e atentou contra os direitos individuais fundamentais da socieda-de.

O significado da expressão habeas data é: tome os seus dados. O termo é muito apropriado em razão do momento histó-rico do surgimento da ação que teve proteção constitucional.

O habeas data foi objeto de questionamento na peça práti-co-profissional do III exame da OAB organizado pela Fundação Getúlio Vargas.

3.1. Conceito

O Habeas data é uma ação constitucional para viabilizar o acesso, a retificação ou anotação de informação da pessoa do impetrante constante em bancos de dados públicos ou privados de caráter público.

3.2. Natureza Jurídica

O habeas data tem natureza cível, é personalíssima e gra-tuita, que visa a defesa de direitos fundamentais para o acesso, retificação ou anotação de informações.

O habeas data pode ser preventivo ou repressivo. Se pre-ventivo, é utilizado para evitar o uso abusivo das informações. Se repressivo, visa conhecer, retificar ou anotar uma informação pessoal.

Hely Lopes Meirelles sustentava que numa mesma ação o autor poderia pedir o acesso aos dados e, se fosse o caso, de-pois realizar a retificação ou anotação. Mas esse não é o

entendi-Teoria e Prática

29

mento prevalente. Entende-se que o impetrante deverá manejar ações distintas. Primeiramente uma ação para tomar conheci-mento dos dados. Depois, se for o caso, outra ação para retificar ou anotar as informações.

3.3. Fundamento Normativo

O art. 5º, inciso LXXII da Constituição, regulado pela Lei 9.507/97, do Habeas Data, assim dispõe: conceder-se-á Habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, para a retifica-ção de dados quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

O citado dispositivo constitucional não assegurou a ano-tação de dados de natureza pessoal. A Lei 9.507/97 assegurou, no art. 7°, III, o direito para anotações ou explicações sobre dados verdadeiros, mas justificáveis.

O art. 5°, XXXIII, da Constituição assegura que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interes-se particular.

A petição inicial de habeas data deverá preencher os re-quisitos dos arts. 319, 320 e 321 do novo Código de Processo Ci-vil, com a apresentação em duas vias, nos processos não eletrôni-cos, e os documentos que instruírem.

3.4. Requisitos

O procedimento do Habeas data é dividido em duas fases: administrativa e judicial. Na primeira, que não precisa de advo-gado, o impetrante deve solicitar ao órgão informações sobre a sua pessoa e, não tendo o pleito atendido no prazo de 48 horas, ou negado o pedido, passa-se para a fase judicial. Nesta, exige-se o, necessariamente, o esgotamento da fase administrativa e a existência de bancos de dados formais. O enunciado de súmula

30

de número 2 do Superior Tribunal de Justiça assegura que não cabe Habeas data se não houver recusa de informações por parte da autoridade administrativa.

O habeas data exige-se necessariamente que a informação personalíssima tenha sido negada. Para a impetração do habeas data deve-se observar a existência de direito líquido e certo, ou seja, prova pré-constituída, que independe de dilação probatória. Os dados devem ser de caráter pessoal, entretanto com-porta exceção no direito sucessório.

A Constituição, no art. 133, assegura que o advogado é essencial para garantia da justiça. Portanto, a presença do advo-gado, na fase judicial, é indispensável.

3.5. Legitimidade

Os legitimados dividem-se em ativos e passivos. Os legi-timados ativos podem ser quaisquer pessoas físicas, as pessoas jurídicas, os órgão públicos despersonalizados como a Mesa da Câmara, do Senado, desde que titulares.

Os legitimados passivos podem ser pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado com caráter público, bem como órgão público despersonalizado.

3.6. Competência

A competência para julgar o Habeas data está disposta na Constituição e no art. 20 da Lei 9.507/97. O constituinte originá-rio estabeleceu que poderão julgar o habeas data: o Supremo Tri-bunal Federal (art. 102, I, d), o Superior TriTri-bunal de Justiça (105, I, b), o Tribunal Regional Federal (108, I, c), a Justiça Federal (109, VIII), a Justiça do Trabalho (114, IV), o Tribunal Superior Eleito-ral (121, § 4º, V) e o Tribunal de Justiça Estadual, conforme art. 106, I, alínea “e” da Constituição do Estado de Minas Gerais.

Ao STF, conforme a Constituição e art. 20, I, “a” da Lei 9.507/97, compete julgar o Habeas Datas contra atos do Presidente

Teoria e Prática

31

da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo. Também é competência do STF julgar, em Recurso Ordinário Constitucional, o habeas data decidido em única instância pelo STJ, TST, TSE e STM, se dene-gatória a decisão.

Compete ao STJ julgar habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aero-náutica ou ato dos próprios Ministros do STJ.

A competência dos Tribunais Regionais Federais em pro-cessar e julgar, originariamente, os habeas datas contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal. Compete à justiça federal julgar os habeas datas contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais, conforme art. 20, I, “d” da citada lei.

A Justiça do Trabalho julga os habeas datas quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição. A súmula 368 do STJ aduz que compete à justiça comum estadual processar e julgar os pedidos de retificação de dados cadastrais da Justiça Eleitoral.

A Constituição do Estado de Minas Gerais estabelece que compete ao Tribunal de Justiça julgar habeas data contra ato de autoridade diretamente sujeita à sua jurisdição. Entre essas auto-ridades podemos citar os atos do Governador de Estado, do Pro-curador-Geral de Justiça e os Secretários Estaduais.

Os juízes estaduais julgam os habeas data contra ato dos Prefeitos Municipais, os Secretários Municipais e demais autori-dades.

Os recursos cabíveis em habeas data são: apelação, recurso ordinário no Supremo Tribunal Federal, recurso extraordinário e o recurso especial. O Ministério Público possui legitimidade re-cursal, conforme o enunciado de súmula 99 do Superior Tribunal de Justiça. Mais uma vez cabe ressaltar que não cabe recurso

or-32

dinário constitucional para o Superior Tribunal de Justiça em

Habeas data.

3.7. Tempestividade

A lei do habeas data, ao contrário da lei da ação popular e do mandado de segurança, não trouxe nenhum prazo para a im-petração da citada ação. Enquanto o prazo para imim-petração da ação popular prescreve em 5 anos, conforme art. 21 da Lei 4.717/65, e o prazo para o mandado de segurança repressivo prescreve em 120 dias, nos termos do art. 23 da Lei 12.016/09, o

habeas data é imprescritível.

3.8. Valor da Causa e Gratuidade da Ação

O Código de Processo Civil, no art. 291, assegura que a toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conte-údo econômico imediatamente aferível. Portanto, apesar da gra-tuidade da ação de habeas data, assim como no habeas corpus e na ação popular, para as bancas examinadoras, deve-se aferir o va-lor da causa.

3.9. Dos Pedidos

O advogado deve basear seus pedidos no novo Código de Processo Civil, com algumas adaptações, trazidas pela Lei 9.507/97. Entre esses pedidos estão: a notificação do coator para prestar informações no prazo de 10 dias, nos termos do art. 9° da lei; a ciência do órgão de representação para, querendo, ingressar no feito; a procedência do pedido, marcando data e horário para que o coator viabilize o acesso ou a anotação ou retificação dos dados, conforme art. 13; a juntada de documentos, em especial a prova pré-constituída, que há negativa do órgão administrativo ou do protocolo do pedido; a intimação do Ministério Público, nos termos do art. 12; e a prioridade sobre todos os atos

proces-Teoria e Prática

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suais, salvo em relação ao habeas corpus e ao mandado de segu-rança, conforme art. 19.

Como a prova é pré-constituída, então não é cabível a produção de todos os meios de prova. Por outro lado, como a ação é gratuita, portanto, o pedido de condenação do réu em cus-tas judiciais torna-se improcedente. Deve-se observar que não é cabível o pedido de medida cautelar em habeas data.

A seguir será apresentado um quadro sobre a competên-cia de cada órgão para julgar o habeas data.

COMPETÊNCIA ATO DE AUTORIDADE

STF PR, Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, TCU, PGR, STF.

Em ROC o HD decidido em única instância pelo STJ, TST, TSE e STM, se denegatória a decisão. STJ Ministro de Estado, Comandantes da Marinha, do

Exército e da Aeronáutica ou do próprio STJ. TRF Tribunal Regional Federal ou Juiz Federal Juiz Federal Autoridade federal

Juiz do Trabalho Matéria sujeita à sua jurisdição

Tribunal de Justiça Governador, Deputado Estadual, AGE, Secretário Estadual, Juiz de Direito, Auditor Militar, MPE, Chefe da PC, Geral PM, Comandante-Geral CB.

Fonte: ANDRADE, Geraldo e TORRES, Tiago. Ações Constitucionais - Teoria e Prá-tica.BH: Conhecimento, 2018

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4. AÇÃO POPULAR

A ação popular é uma ação de defesa dos direitos da co-letividade, dos interesses transindividuais, tendo como beneficiá-rio o povo, a sociedade. Ela é um instrumento posto à disposição do cidadão, desde a Constituição imperial de 1824.

A ação popular foi objeto de questionamento na segunda fase do VI e XVIII exames da OAB, elaborados pela banca Fun-dação Getúlio Vargas.

4.1. Conceito

A ação popular é o meio constitucional posto à disposi-ção de qualquer cidadão para obter a anuladisposi-ção de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do pa-trimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.15

4.2. Cabimento

O cidadão utiliza a ação popular com o objetivo de com-bater os atos lesivos ao patrimônio da administração, ao meio ambiente e à moralidade administrativa, invalidar atos ou con-tratos administrativos e proteger interesses coletivos. O prejuízo não precisa ser necessariamente econômico, mas moral, turístico, histórico, cultural. Como exemplo a contratação fraudulenta de serviços pela Administração Pública por preços mais elevados que o do mercado, o que caracteriza evidente afronta à legalida-de e provoca granlegalida-de lesividalegalida-de ao patrimônio público.

4.3. Natureza Jurídica

15 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros,} 2009. p. 148/149

Teoria e Prática

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A ação popular tem natureza cível. É gratuita para o au-tor, salvo em caso de má-fé, conforme previsão no art. 5°, inciso LXXIII da Constituição Federal. Essa possui uma lei específica, 4.717/65, que regula o citado dispositivo constitucional e visa combater a lesão ao patrimônio público. A lei, no art. 1°, § 1°, es-pecifica que o patrimônio é bem de valor econômico, artístico, histórico ou turístico. A doutrina e jurisprudência ampliaram esse conceito no sentido de abarcar os bens materiais e imateriais, de lesão ao erário.

A ação popular pode ser preventiva ou repressiva. “Co-mo meio preventivo de lesão ao patrimônio público, a ação po-pular poderá ser ajuizada antes da consumação dos efeitos lesi-vos do ato; como meio repressivo, poderá ser proposta depois da lesão, para reparação do dano. Esse entendimento deflui do pró-prio texto constitucional, que a toma cabível contra atos lesivos do patrimônio público, em indicar o momento de sua propositu-ra.”16

4.4. Requisitos

Os requisitos para a impetração da ação popular estão previstos na Lei 4.717/65. “O primeiro requisito para o ajuiza-mento dessa ação é o de que o autor seja cidadão brasileiro, isto é, pessoa humana no gozo de seus direitos cívicos e políticos, requisito esse que se traduz na sua qualidade de eleitor.” 17

A comprovação da cidadania dá-se através do título elei-toral, conforme art. 1°, § 3° da lei já citada. É uma das poucas possibilidades que o cidadão terá a obrigatoriedade de utilização desse documento, pois até mesmo para votar o título eleitoral é

16 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros,} 2009. p. 156

17 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros,} 2009. p. 150

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dispensável. Essa ação pode ser proposta pelo brasileiro nato e naturalizado.

O Poder Judiciário não aprecia por meio de ação popular a análise de conveniência, oportunidade e discricionariedade do ato.

A ação popular, nas percepção de Hely Lopes Meirelles, vem sendo desvirtuada e utilizada como meio de oposição políti-ca de uma Administração a outra, o que exige do Judiciário re-dobrada prudência na sua análise.18

4.5. Legitimidade Ativa e Passiva

O legitimado ativo da ação popular será sempre o cida-dão, portanto, aquele que é dotado de Direitos Políticos.

A legitimidade independe de circunscrição eleitoral, as-sim o eleitor de Belo Horizonte poderá propor uma ação popular em Contagem. O menor entre 16 e 18 anos, desde que tenha títu-lo eleitoral, pode ajuizar ação popular.

O militar, desde que não conscrito, deve ter título eleito-ral e, consequentemente, poderá impetrar a ação popular. O pre-so cautelar também mantém os seus direitos políticos vigentes e pode exercer a cidadania visando anular ou declarar a nulidade de um ato ilegal.

A legitimidade passiva fica por conta das pessoas jurídi-cas de direito público, as autoridades administrativas e os benefi-ciários diretos. Já os indiretos (de boa-fé) não podem estar no polo passivo.

A ação popular terá sempre uma pluralidade de réus e nunca será contra apenas uma autoridade, pessoa física. Pois de-verá figurar no polo passivo a entidade, na qual a pessoa física está lotada, além de todos os envolvidos no ato.

18 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros,} 2009. p. 150

Teoria e Prática

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A Lei 4.717/65 assegura no art. 6°, § 5° que é facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular. O artigo fala apenas em autor, mas Hely Lopes Meirelles afirma que a assistência e o litisconsórcio ativos não exclui os intervenientes passivos que tenham legítimo inte-resse na defesa da causa, tais como os funcionários não citados para integrar a lide.19

4.6. Não Possuem Legitimidade

Os legitimados ativos estão limitados à pessoa física. As pessoas jurídicas não podem figurar no polo ativo da ação, nos termos da súmula 365 do STF.20

Mesmo as pessoas físicas, algumas delas não podem im-petrar a ação. Então estão impedidos de figurar no polo ativo: os menores de 16 anos, por não possuírem capacidade eleitoral; os jovens maiores de 16 anos e menores de 18 anos, desde que não tenha título eleitoral; os estrangeiros, exceto o português, se equiparado; os maiores de 70 anos, se não exercerem o direito ao voto; os conscritos; as pessoas com direitos políticos suspensos ou perdidos, nos termos do art. 15 da Constituição.

4.7. Competência

A Constituição não dispôs sobre a competência para jul-gar as ações populares. Se a Constituição foi omissa isso significa que a competência é da primeira instância. A propositura da ação tornará o juiz prevento para todas as demais ações, conforme o art. 59 do Código de Processo Civil.

O art. 5° da Lei 4.717/65 assegura que é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la, o juiz que, de acordo

19 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros,} 2009. p. 163

20 _{O enunciado de súmula 365 do Supremo Tribunal Federal afirma que as pessoas jurídicas não} tem legitimidade para propor ação popular.

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com a organização judiciária de cada Estado o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

Se a União ou mesmo as Autarquias Federais, Empresas Públicas Federais ou Associação Pública Federal, forem partes a competência será da justiça federal de primeira instância, nos termos do art. 109, I, da Constituição, exceto em caso de falência, de acidente de trabalho, da justiça eleitoral e da justiça do traba-lho. As demais ações populares são de competência da vara esta-dual, preceitua o art. 125, § 1°.

A doutrina é farta em esclarecer a competência do juiz de primeira instância para julgar a citada ação. “Esclareça-se que a ação popular, ainda que ajuizada contra o Presidente da Repúbli-ca, o Presidente do Senado, o Presidente da Câmara dos Deputa-dos, o Governador ou o Prefeito, será processada e julgada pe-rante a Justiça de primeiro grau.”21

A jurisprudência do STF é firme no sentido de considerar que o rol do arts. 102 e 105 da Constituição é taxativo e não exemplificativo, portanto, como tais dispositivos não preveem o julgamento da ação popular, o processo e julgamento ficam a cargo do juiz de primeira estância, mesmo em se tratando de au-toridades como o Presidente da República, Ministros de Estado. Consultar : Ag Reg. Pet. 2018 e AO QO 859

4.8. Tempestividade

A ação popular, assim como a maioria das ações, têm um prazo prescricional estabelecido no art. 21 da Lei 4.717/65, que diz prescrever em cinco anos.

4.9. Dos Pedidos

21 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros,} 2009. p. 166

Teoria e Prática

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Os pedidos devem obedecer aos dispositivos do novo Código de Processo Civil e a Lei 4.717/65. A ação popular admi-te liminar para suspensão do ato lesivo nos admi-termos do art. 5°, § 4° desta e o art. 300 daquele, demonstrando o fumus boni iuris e o

periculum in mora. Se houver os pressupostos para a liminar,

de-verá ser pedida sua concessão para suspender o ato lesivo até que se julgue o mérito da ação principal.

Pede-se a citação dos réus, na pessoa de seus procurado-res, para que elabore a sua defesa no prazo legal, bem como a intimação do Ministério Público, conforme o art. 7°, I, “a” da Lei 4.717/65. Observe que a citação será dos réus, partindo-se do pressuposto a existência de litisconsórcio passivo necessário.

O pedido principal é para anular ou declarar a nulidade de do ato ou dos atos lesivos ao patrimônio da entidade em ques-tão. Esse pedido principal pode ser, por exemplo, uma lesão ao patrimônio público ocasionado pelo leilão de um bem desafeta-do, ou a compra de um produto, mesmo com licitação, mas su-perfaturado. Pode ser um empreendimento que possa causar da-nos ao meio ambiente, como uma licença duvidosa, a ofensa à moralidade administrativa como a nomeação de um parente, sem concurso público, para a ocupação de um cargo, incorrendo em nepotismo. Pode ser também a lesão ao patrimônio histórico ou cultural de um município como a extinção ou proibição de uma festa tradicional.

Serão pedidos a juntada dos documentos, em especial o título eleitoral do autor, conforme manda o art. 1°, § 3°. A produ-ção dos meios de provas específicos ou genéricos; a condenaprodu-ção dos réus em custas judiciais e honorários de sucumbência, con-forme art. 12 da Lei 4.717/65.

Também poderão ser pedidos a condenação dos réus em perdas e danos, conforme art. 11, e a requisição dos documentos necessários ao esclarecimento dos fatos, nos termos do art. 7°, I, alínea “b” da Lei 4.717/65.

40 4.10. Efeitos

Os efeitos mais conhecidos da decisão da ação popular são:

 Invalidar o ato lesivo ao patrimônio público;

 Condenação das autoridades administrativas, funcionários ou beneficiários diretos (mitigação do princípio da congruência ou da adstrição do juiz ao pedido);

 Condenação das autoridades administrativas, funcionários ou beneficiários à custa e honorários;

 Efeito erga omnes (se a ação popular for improcedente por in-suficiência de prova, o pedido pode ser renovado. Coisa jul-gada secundum eventum probatione ou eventum litis);

4.11. Considerações Gerais

O cidadão não terá o ônus de arcar com os honorários de sucumbências, uma vez que é uma ação gratuita para o autor, desde que não exista má-fé. Mas os réus poderão ser condenados a pagar os honorários do advogado contratado pelo autor. A condenação pode ser diferenciada para cada litisconsorte.

A ação popular não visa proteger direitos individuais, mas sim a defesa dos direitos pertencentes à coletividade. “O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. Neste caso, o ci-dadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prer-rogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga.”22

O Supremo Tribunal Federal, no ARE 824.781, reafirmou jurisprudência no sentido de que não é necessária a comprovação de prejuízo material aos cofres públicos como condição para a

22 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros,} 2009. p.149

Teoria e Prática

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propositura de ação popular. Somente será devido o pagamento de custas se houver comprovada má-fé do autor da ação.

O Ministério Público não ajuíza ação popular, apenas acompanha. Nunca será parte, somente impulsionador, conforme art. 6°, § 4° da Lei 4.717/65 que determina que caberá a este ape-nas apressar a produção de provas e promover a responsabilida-de civil ou criminal, sendo vedado, assumir a responsabilida-defesa do ato im-pugnado.

A jurisprudência é consolidada em inadmitir a ação po-pular contra a lei e contra a lei em tese. A lei é uma regra obriga-tória, geral, abstrata, elaborada pelo Legislativo, e que inova o ordenamento jurídico. Por sua vez, a lei em tese é elaborada pelo Executivo, tem força normativa, sendo um ato administrativo dotado de generalidade que atinge a todos os indivíduos. O de-creto do chefe do Executivo é um bom exemplo. Se esse dede-creto lesar o patrimônio público, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, aí sim, caberia a ação popular.

Os recursos cabíveis são apelação contra a sentença ou agravo de instrumento contra a negativa de liminar.

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5. HABEAS CORPUS

O Habeas corpus surgiu na Inglaterra, durante a Idade Média, mais precisamente na Magna Charta Libertatis de 1.215. Séculos depois, reapareceu em outros documentos como o Bill of

Rigths (1628) e o Habeas Corpus Act de 1679.

No Brasil surgiu com a Constituição de 1891, mas já esta-va previsto no Código de Processo Criminal de 1832, sendo con-templado em todas as constituições subsequentes e suspenso du-rante a vigência do AI-5 (1968/1978), para os crimes políticos e os crimes contra a segurança nacional.

5.1. Conceito

O citado remédio judicial visa evitar ou fazer cessar a vi-olência ou a coação à liberdade de locomoção em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder. O art. 5.º inciso LXVIII, assim aduz: conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

O Código de Processo Penal nos art. 647 a 667 regula-menta o citado instituto.

O art. 648 do Código de Processo Penal assegura as hipó-teses de ilegalidade que ensejam a ordem: quando inexistir justa causa para a prisão, ou seja, quando não estiverem presentes as provas da existência do crime e os indícios suficientes de autoria; quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; quando não for alguém admitido a prestar fiança, nas hipóteses que a lei autoriza; quando o processo for manifesta-mente nulo; e quando já extinta a punibilidade.

A Constituição foi repetitiva ao dizer que cabe Habeas

Teoria e Prática

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ilegalidade constitui uma forma de abuso de poder. Então basta-va o constituinte ter dito: em caso de ilegalidade.

5.2. Natureza Jurídica

A natureza jurídica desse remédio é de ação autônoma de impugnação que assegura ao indivíduo o direito de não sofrer constrição ilegal ou abusiva em seu direito de ir, vir e permane-cer.

O Habeas corpus pode ser preventivo e repressivo. O pre-ventivo tem o objetivo de impedir a perpetração da violência ou coação ilegal. É utilizado contra a ilegalidade ou abuso de poder no tocante ao direito de locomoção.23 _{O Habeas Corpus preventivo}

também pode ser chamado de profilático que visa o trancamento da ação penal.

Essa ação tornou-se um remédio mais cobiçado com os depoimentos dos investigados na Ação Penal 470, conhecida co-mo mensalão.24

O habeas corpus repressivo é utilizado para combater a coação ilegal já consumada.

5.3. Cabimento

O Habeas corpus tem como objetivo proteger a liberdade ou qualquer cerceamento ilegal. A ilegalidade seria uma afronta direta à lei.

23 _{“É cabível habeas corpus para apreciar toda e qualquer medida que possa, em tese, acarretar} constrangimento à liberdade de locomoção ou, ainda, agravar as restrições a esse direito. Esse o entendimento da Segunda Turma ao deferir habeas corpus para assegurar a detento em estabe-lecimento prisional o direito de receber visitas de seus filhos e enteados. (...) De início, rememo-rou-se que a jurisprudência hodierna da Corte estabelece sérias ressalvas ao cabimento do writ, no sentido de que supõe violação, de forma mais direta, ao menos em exame superficial, à liber-dade de ir e vir dos cidadãos.” (HC 107.701, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13-9-2011, Segunda Turma, Informativo 640.)

24 _{O Presidente do Banco Central Francisco Lopes foi depor na CPI e alegou o direito} Constituci-onal ao silêncio uma vez que ele também era investigado, mas recebeu voz de prisão. Se até o Presidente do Banco Central não teve os seus direitos constitucionais resguardados, imagine o mero cidadão mortal.