UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CAROLINE TANISE PASTORI RAFFAELLI
A TERCEIRIZAÇÃO E O DESEMPREGO NO DIREITO DO TRABALHO Ijuí(RS) 2017
CAROLINE TANISE PASTORI RAFFAELLI
A TERCEIRIZAÇÃO E O DESEMPREGO NO DIREITO DO TRABALHO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: Paulo Marcelo Scherer Ijuí (RS) 2017
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus por ter chegado até aqui e não ter me deixado desistir depois de muitos obstáculos ultrapassados. À minha família, que sempre esteve presente nos altos e baixos me incentivando e dando todo o suporte para seguir em frente e não desistir dos desafios, os quais só aprendi e que me fizeram uma pessoa melhor.
Agradeço o meu professor orientador Paulo Marcelo Scherer, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade e paciência, o qual abriu as portas e me guiou pelos caminhos do tão esperado Trabalho de Conclusão de Curso.
Por fim, a todos os professores da UNIJUÍ, que compuseram minha matriz curricular, agregando muito conhecimento ao longo destes anos perante a vida acadêmica
“a nova cultura começa quando o trabalhador e o trabalho são tratados com respeito”.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso foi desenvolvido para se estudar a trajetória da terceirização desde os primórdios e como ela é vista na atualidade. Suas mudanças e o que contribuem para os trabalhadores, trazendo consigo correntes positivas e negativas a respeito do tema, o que vem provocando muitos questionamentos a cerca da nova legislação implantada. Objetiva mostrar quais os benefícios que traz ao trabalhador e ao empregador, ressaltando as desvantagens também que a mesma tende a causar principalmente a classe trabalhadora que muitas vezes sentem que seus direitos são lesados.
Palavras-Chave: Trabalhadores; terceirizantes; empregadores.
ABSTRACT
The present work of conclusion of course was developed to study the trajectory of the outsourcing from the beginnings and as it is seen at the present time. Its changes and what contribute to the workers, bringing with them positive and negative currents about the subject, which has been causing many questions about the new legislation implemented. It aims to show what benefits it brings to the worker and the employer, highlighting the disadvantages also that it tends to cause mainly the working class who often feel their rights are harmed.
Keywords: Workers; outsourcing, employers.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 O TRABALHO HISTÓRIA E EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ... 9
1.1 História do trabalho ... 9
1.2 Do trabalho ao emprego ... 13
1.3 A evolução da legislação trabalhista no Brasil ... 15
1.4 Uma nova Forma no trabalho, a terceirização ... 18
2 A TERCEIRIZAÇÃO E SEU IMPACTO NO MUNDO DO TRABALHO... 23
2.1 As possibilidades de terceirização no Brasil- meio e Atividade-fim ... 23
2.2 O entendimento histórico dos Tribunais Brasileiro - Súmulas ... 26
2.3 A terceirização como forma de precarização das relações de trabalho ... 29
2.4 A lei da terceirização – Lei 13.429 e suas inovações ... 32
CONCLUSÃO ... 35
REFERÊNCIAS ... 36
ANEXO...42
INTRODUÇÃO
A presente monografia em seu primeiro capítulo apresenta um estudo acerca das primeiras noções sobre trabalho, a fim de efetuar uma investigação em busca do surgimento da terceirização. Essa busca é necessária para conhecer desde os primórdios o que acontecia com a terceirização e como foram suas mudanças ao longo do tempo, a constante batalha do desemprego que sempre ocupou os países, as greves que tem seu poder desde muito tempo atrás pelos conflitos consequentes dos trabalhadores e empregadores.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também as propostas legislativas em andamento, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo das da legislação da terceirização.
No segundo Capítulo há diversas correntes quais apresentam vantagens e desvantagens sobre a Lei nº13.429/2017 que começou a vigorar recentemente, apontando assim as problemáticas causadas e opiniões diversas pela mesma.
1. O TRABALHO: HISTÓRIA E EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
O direito do trabalho foi marcado por uma grande trajetória de evolução. Pode-se considerar que o trabalho é mais vem da antiguidade, porém Pode-seu caminho legislativo é recente.
Pouco a pouco, com passar do tempo foi surgindo o trabalhador com seus direitos subjetivos limitados, dentro das categorias de trabalhador assalariado e a sociedade industrial com o surgimento de grandes empresas e industrias que necessitavam de trabalhadores para sua produção.
Fazendo referência as primeiras colocações, o referido capítulo tem como pretensão analisar o tema historicamente, ou seja, a história do trabalho e sua contextualização no sistema da legislação brasileira, embasando na relação de trabalho terceirizado, que é objeto deste estudo.
1.1 História do Trabalho
Por todo o período histórico o homem buscava a satisfação de suas necessidades, relativamente a fome e a sua defesa perante as ameaças cotidianas que enfrentavam, ou seja, a busca constante pela sua sobrevivência, com apenas suas mãos. Porém, muito tempo depois se instalou o chamado sistema de troca e o regime de utilização, sendo em proveito próprio o trabalho alheio.
Na idade antiga a representação do trabalhador se dava por meio de trabalho escravo. Já na Idade Média existiam três tipos básicos de trabalhadores bem como, os vassalos, os servos da gleba, e os Artesãos.
Sendo que na idade média aparece um fato semelhante ao sindicalismo contemporâneo entidades representativas de produtos e de trabalhadores, se colocaram frente a frente com objetivos diferentes. A partir deste confronto passou a luta de classes a surgir repentinamente como na era moderna do sindicalismo. Indicamos que na Idade Média:
[...]com as corporações de ofício, observam-se três modalidades de membros. Os mestres eram proprietários das oficinas, já tendo sido aprovados na confecção de uma obra mestra. Os companheiros eram trabalhadores livres que recebiam salários dos mestres, tratando-se de grau intermediário surgido no século XIV. Os aprendizes eram menores que recebiam dos mestres o ensinamento metódico do ofício ou profissão, podendo passar ao grau de companheiro se superassem as dificuldades dos ensinamentos. A pesar da existência de maior liberdade ao trabalhador, a relação das corporações com os trabalhadores era de tipo autoritário, sendo mais destinada à realização de seus interesses do que à proteção destes. (COSTA, 2010)
Destarte, pode se afirmar que na sociedade pré-industrial começa a surgir a locação de mão de obra e empreitada e a locação de serviços.
Com o ocorrido do Século XVIII, a Revolução Industrial acarretou por razão econômica o aparecimento do Direito do Trabalho, ocorrendo a grande descoberta da máquina a vapor como fonte de energia que substituía a força humana, precisando dos mesmos apenas para operar tais máquinas. Foi o começo da substituição do trabalho escravo, servil e corporativo, para o trabalho assalariado.
Pode se definir que o Direito do Trabalho possui quatro fases que são principais na evolução tais sejam, a formação, intensificação, consolidação e autonomia. Entende-se sobre a formação:
[...]estende-se de 1802 a 1848, tendo seu momento inicial no Peel’s Act, (Lei de Peel) do início do século XIX na Inglaterra, que trata basicamente de normas protetivas de menores, esse diploma legal inglês voltado a fixar certas restrições à utilização do trabalho de menores As Leis dessa fase visavam basicamente reduzir a violência brutal da superexploração empresarial sobre mulheres e menores. Leis essas de caráter humanitário, de construção assistemática. O espectro normativo trabalhista ainda é disperso, sem originar um ramo jurídico próprio e autônomo.
A segunda fase (intensificação) situa-se entre 1848 e 1890, tendo como marcos iniciais o “Manifesto Comunista de 1848“ e, na França, os resultados da Revolução de 1848, como a instauração da liberdade de associação e a criação do Ministério do Trabalho.A terceira fase (consolidação) estende-se de 1890 a 1919. Seus marcos iniciais são a Conferência de Berlim (1890) e a Encíclica Católica Rerum Novarum (1891) – Papa Leão XIII. A quarta e última fase (autonomia) do Direito do Trabalho, tem início em 1919, estendendo-se às décadas posteriores do século XX. Suas fronteiras iniciais estariam marcadas pela criação da OIT (1919) e pelas Constituições do México (1917) e da Alemanha (1919). (COSTA, 2010)
Após o término da Primeira Guerra Mundial surge o Constitucionalismo social, incluindo no conteúdo das Constituições disposições referentes à defesa de interesses sociais, garantindo assim algum direito no âmbito trabalhista.
A primeira constituição que versou sobre Direito do Trabalho foi a do México no ano de 1917, onde seu Art. 123 dispôs sobre a jornada de trabalho, que seria de 8 horas diárias, e a noturna com máxima de 7 horas, proibindo os menores de 12 anos de trabalhar e os menores de 16 anos com jornada de trabalho de 6 horas. Previu ainda a proteção à maternidade, a igualdade salarial, o descanso semanal, proteção contra acidentes durante o trabalho, direito de sindicalização, greve, a conciliação e a arbitragem nos conflitos, e ainda o direito à indenização de dispensa e seguros sociais. Redação traduzida do Art. 123 da Constituição Mexicana:
[...] o artigo 123 (que compunha o Título VI: Del Trabajo e de Prevision Social) consubstanciava o outro pilar sustentador da consagração das aspirações revolucionárias em sede constitucional. Destaca-se, neste dispositivo – tido por alguns doutrinadores como inaugurador do Direito Constitucional do Trabalho – as seguintes prescrições: direito ao emprego e correlata obrigação do Estado de promover a criação de postos de trabalho (art. 123, "caput"); jornada de trabalho máxima de 8 (oito) horas (I); jornada noturna de 6 (seis) horas (II); proibição do trabalho aos menores de 14 e jornada máxima de 6 (seis) horas aos maiores de 14 e menores de 16 (III); um dia de descanso para cada 6 dias trabalhados (IV); direitos das gestantes (V); salário mínimo digno (VI), a ser estabelecido com uma comissão nacional formada por representantes dos trabalhadores, patrões e do governo; direito a salários iguais aos que exercem iguais funções, sem discriminação de gênero ou nacionalidade (VII); participação dos trabalhadores nos lucros das empresas (IX); horas extras limitadas a três diárias, realizadas no máximo três dias consecutivos, e acrescidas de 100% (XI); criação de um fundo nacional de habitação, a ser administrado pelo Governo Federal, pelos trabalhadores e pelos patrões (XII, § 1º); direito à capacitação ao trabalho (XIII); responsabilidade do empregador por acidente de trabalho (XIV); direito à formação de sindicatos (XVI); direito de greve, reconhecido inclusive em favor dos patrões e em favor dos funcionário públicos (art. XVII); criação das juntas de conciliação, formada por igual número de representantes dos trabalhadores e dos patrões e por um representante do governo (XX); direito à indenização em caso de demissão sem justa causa (XXII) e reconhecimento da utilidade pública da Lei de Seguro Social, que compreenderá "seguros por invalidez, por velhice, seguros de vida, de interrupção involuntária do trabalho, de enfermidades e acidentes de trabalho e qualquer outro seguro destinado à proteção e ao bem-estar dos trabalhadores, dos camponeses, dos não-assalariados e de outros setores sociais e respectivos familiares" (XXIX – traduzi). (PINHEIRO, 2006).
Pela análise do texto do Art. 123 da Constituição Mexicana, pode-se observar que a mesma não se limitou a consagrar em seu corpo as questões referentes a Revolução, garantindo vários direitos à liberdade.
A Constituição da Alemanha Republicana de Weimar ainda de 1919, foi a segunda a versar sobre normas trabalhistas repercutindo assim na Europa, a mesma tratava a participação dos trabalhadores nas empresas, disciplinando a liberdade e a união como forma de organização dos trabalhadores para defender e buscar a melhoria nas condições de seus trabalhos, versando um sistema de seguros sociais para a representação dos trabalhadores na empresa na busca de direito de colaboração da fixação do salário e as demais condições de trabalho.
Versando ainda sobre 1919, no Tratado de Versalhes é que foi o surgimento da Organização Internacional do Trabalho-OIT:
Com sede em Genebra e composta pela representação permanente de 10 países, dentre os quais, o Brasil. Somente em 1946 é consolidada a vinculação da OIT à ONU, como instituição especializada para as questões referentes à regulamentação internacional do trabalho. Em Conferência Internacional do Trabalho de 1946, foi aprovado o novo texto da Constituição da OIT, com a integração da Declaração de Filadélfia (declaração realizada na Conferência Geral da OIT, em Filadélfia, com fins e objetivos da OIT, bem como dos princípios nos quais se deveria inspirar a política de seus membros). (COSTA, 2010)
Ainda cabe ressaltar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, também em seu plano prevê diversos direitos no âmbito trabalhista, os quais estão dispostos nos Arts. 23 e 24 da Declaração, que segue:
Artigo 23 1. Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Todo ser humano, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Todo ser humano que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. 4. Todo ser humano tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteção de seus interesses. Artigo 24 Todo ser humano tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas. (SENA, 2015)
Para a proteção dos direitos dos trabalhadores a DUDH, estabelece que as proteções mencionadas merecem esforços nacionais, cooperação e gerenciamento do que há disponível em termos de recursos, para poder assegurar as condições ideais e indispensáveis para uma vida com dignidade.
1.2 Do Trabalho ao emprego
O termo “trabalho” na antiguidade tinha dois significados, ao que consideravam esforço, penalidade, criação e recriação, bem como obras de arte. Observe que o trabalho escravo era realizado por prisioneiros de guerra e por sujeição em função de dívidas. Acreditava-se que era indigno um homem que se entregava ao inimigo sem lutar até a morte. Em épocas de colheita, era comum a contratação de trabalhadores rurais, que recebiam remuneração em gêneros. (SILVEIRA, 2009)
Os escravos eram utilizados para livrar os cidadãos das tarefas servis, permitindo à elite grega consagrar-se melhor à cidade, aos prazeres do corpo ou à investigação e à contemplação das coisas eternas do espírito (CARMO, 1997, p. 17). Neste período surgem também as atividades artesanais, realizadas principalmente por mulheres e escravos, para atender a necessidades locais específicas.
O trabalho era executado somente por servos, pois não seria digno um homem livre fazê-lo, só era designado a tais, as atividades intelectuais e que tinham o prazer de desfrutar os bens materiais.
Na Roma Antiga, existe uma clara divisão entre o patriciado, donos da terra, distribuída pelo Estado segundo a unidade de parentesco, e a plebe, a qual realiza atividade agrária em pequenos lotes de cultivo. Os patrícios, donos de grandes extensões de terra, dedicavam-se mais à pecuária. As atividades artesanais domésticas também ocupam um espaço importante neste cenário. Na antiguidade, aos filósofos e homens livres cabia o exercício intelectual. (SILVEIRA, 2009)
Segundo MARX (1983, p.149), "[...] o trabalho revela o modo como o homem lida com a natureza, o processo de produção pelo qual ele sustenta a sua vida e, assim, põe a nu o modo de formação de suas relações sociais e das ideias que fluem destas". Considera-se ainda, que, "[...] ao submetê-la aos seus próprios fins, o homem realiza, neste sentido, uma humanização da natureza" (p.150).
De certa forma, o trabalho foi o que gerou o desenvolvimento do mundo dos homens os distanciando da natureza, explorando as relações sociais. Pelo contexto
antigo, os meios de produção eram pelo trabalho escravo, feudal, trabalho dos servos da gleba, capitalista, e trabalho do empregado assalariado.
Já a palavra emprego, surgiu muito tempo antes de cristo, no que se referia a uma tarefa ou empreitada. A conotação moderna do termo emprego reflete a relação entre o indivíduo e a organização onde uma tarefa produtiva é realizada, pela qual aquele recebe rendimentos, e cujos bens ou serviços são passíveis de transações no mercado (SOUZA: 1986, p.26).
O emprego é considerado um fenômeno na Modernidade. Em tempo anterior, não era "[...] o critério principal para definir a significação social do indivíduo, e nos contextos pré-industriais as pessoas produziam e tinham ocupações sem serem, necessariamente, detentoras de empregos" (RAMOS: 1989, p.101).
Com o passar dos tempos o capitalismo propôs mudanças nas relações do mercado de trabalho. Entende-se por precarização das relações de trabalho a substituição das relações formalizadas de emprego que, no Brasil, expressam-se em registros na carteira de trabalho por relações informais de compra e venda de serviços, que vêm se constituindo, principalmente, pelas formas de contratação por tempo limitado, de assalariamento sem registro, de trabalho a domicílio e outras.
(SINGER, 1995, p.2).
Neste sentido, com a era moderna o trabalho passou a ser entendido como ocupação econômica evoluindo para emprego que passou a ser interpretado como trabalho remunerado ou seja pago com dinheiro vivo. Por relatos da história, entende-se que o trabalho e a ocupação passaram com o tempo a entende-ser sinônimos de emprego.
A relação de trabalho decorre então de uma obrigação de fazer, ou seja, quando as partes estabelecem uma relação de trabalho, estipulando no mesmo nível direitos e deveres de o que será prestado, sem que nenhuma parte saia em desvantagem sobre a outra, equiparam-se.
Na relação de emprego, o empregado é inferior ao empregador, ou seja, está em um “degrau” abaixo, sentindo-se assim inferior. É por isso que a CLT defende
direitos dos empregados, e sempre que os mesmos se sentirem lesados devem recorrer à Justiça do Trabalho para rever os seus direitos.
1.3 A evolução da legislação trabalhista no Brasil
O Direito do Trabalho Brasileiro teve influências de fatores externos que foram advindos de outros países que levaram o Brasil a criar normas trabalhistas, e as grandes transformações que ocorreram na Europa e seu constante crescimento legislativo visando a proteção ao trabalhador em vários países.
Foi de grande relevância o ingresso na OIT pelo Brasil, com o intuito de prevalecer as normas trabalhistas. Já, nas influências internas destacam-se: o movimento operário que se deu em meados de 1800 ao início de 1900; Surto industrial, elevando o número de fábricas e operários em 1919; e a política trabalhista de 1930.
O Movimento Operário ocorreu mediante a intransigência e a morosidade do governo, uma greve de maiores proporções foi organizada em 1917, mais uma vez, em São Paulo. Os trabalhadores dos setores alimentício, gráfico, têxtil e ferroviário foram os maiores atuantes nesse novo movimento. A tensão tomou conta das ruas da cidade e um inevitável confronto com os policiais aconteceu. Durante o embate, a polícia acabou matando um jovem trabalhador que participava das manifestações. (SOUSA, 2017)
Pode-se afirmar que com o surto industrial houve um crescimento no número de fábricas e operários, contribuindo assim para o crescimento nas vagas de emprego da época, porém as condições oferecidas pelas fábricas eram degradantes pois, empregavam mulheres, crianças e homens estipulando turnos de 14 a 16 horas por dia, não tinham remuneração no período em que entravam em férias, nem salário mínimo e muito menos indenização por acidente de trabalho. O que aumentou gradativamente o número de greves.
Já a política trabalhista, deu-se início após a derrotas ocorridas nas eleições presidenciais de 1930 que sepultou a República velha para dar início a mesma. Na
qual, ao longo dos anos passou por diversas alterações, com o intuito de alcanças dois objetivos:
1- Reprimir as organizações de esquerda que queriam organizar a classe trabalhadora sobretudo os militares do PCB que procuravam atuar nos sindicatos; 2- Atrair a classe trabalhadora para o apoio ao governo, através de mecanismos jurídicos e leis que garantiam direitos aos trabalhadores. (COSTA, 2011)
A Constituição de 1824, estipulou a liberdade de exercício das profissões. O trabalho escravo se deu até a entrada da Lei Áurea em 1888, abolindo assim a escravidão.
Constituição de 1934, primeira a ter normas que tratavam especificamente sobre Direito do Trabalho no Brasil, que teve sob influência o constitucionalismo social. Já em 1937 a Constituição deixa explícito a intervenção do Estado, com característica do corporativismo, instituindo o sindicato único, com vínculo perante o Estado, proibindo a greve que era vista como recurso antissocial, arriscando a economia.
Entretanto, pela expansão na existência de diversas leis separadas sobre o Direito do Trabalho, teve-se a necessidade de sistematização criando-se assim a Consolidação das Leis do Trabalho que foi aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1 de maio de 1943, que não se considera um código em si, pois foi feito para apenas reunir as leis trabalhistas esparsas existentes.
Em 1946, a Constituição frisou novamente pelo direito de greve, extinguindo o corporativismo presente na Carta de 1937, trazendo consigo direitos trabalhistas superiores aqueles elencados nas Constituições anteriores, tais como:
[...] assegurar direitos básicos de liberdade, propriedade e segurança individual, a Carta redemocratizadora garantiu o direito de livre expressão sem medo de censura, a inviolabilidade do sigilo de correspondências e da liberdade de livre associação (para fins lícitos) e a proteção dos direitos do cidadão independente de suas convicções religiosas, filosóficas ou políticas. Restituindo o equilíbrio dos três poderes, ela trouxe de volta também as eleições diretas para presidentes e governadores (e também seus vices, de modo independente), deputados federais, senadores e assembleias legislativas. Esta também foi a primeira Constituição a estender o voto para todas as mulheres, contrastando com a Constituição de 1934, que só permitia o voto para mulheres em exercício remunerado de funções públicas. A pena de morte foi extinta e o federalismo reforçado, incluindo medidas peculiares
como o direito de cada Estado finalmente poder escolher seus próprios símbolos (hino, bandeira...). (CYSNE, 2016)
Com o surgimento da Segunda Guerra Mundial de 1939 a 1945, aumentou a produtividade de armamento militar para os países em conflito, o que se fez necessário transferir as atividades que eram essenciais para outras empresas, ou seja suas atividades secundárias passar a terceirizar para poder manter o foco na produção do que realmente necessitava de demanda.
No contexto da Constituição de 1967 foi mantido os direitos trabalhistas das anteriores trazendo leis e regulamentos favorecendo os trabalhadores, além dos direitos estabelecidos passou a prever o FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) que foi criado em 1966.
Vislumbra-se que após o conflito mundial os países que que saíram em vantagens, apresentaram grandes conquistas no plano econômico, mas em 1970 ocorreu uma crise pelo acumulo de capital ocorrido em duas décadas retrocedendo e limitando direitos que tais impactos ocorridos afetaram estruturas e componentes do sistema de produção capitalista.
Tal crise, provocou na Europa Ocidental um grande abalo nas relações de trabalho e emprego. Trazendo, por conseguinte pelo paradigma do Estado Neoliberal, um novo modelo de produção conhecido como modelo “toyotista” que visa a elevação da produção do trabalho e a adaptação da empresa nos meios de alta competitividade no âmbito econômico e de demanda insuficiente nos mercados de consumidores. É nesse contexto que DELGADO (p.48) afirma:
(...) o toyotismo propõe a subcontratação de empresas a fim de delegar a estas tarefas instrumentais ao produto final da empresa polo. Passa-se a defender, então, a ideia de empresa enxuta, disposta a concentrar em si apenas as atividades essenciais a seu objetivo principal, repassando para as empresas menores, suas subcontratadas, o cumprimento das demais atividades necessárias à obtenção do produto final almejado.
Aos poucos surgem as empresas de pequeno porte com objetivo de prestar serviços que não pertenciam ao objeto principal das grandes empresas. Nesse sentido é o que nos traz a autora Gabriela Neves Delgado (2004, p.100):
Concomitantemente ao processo de descentralização das etapas periféricas de produção criado pelas grandes empresas, surgem as empresas de pequeno e médio portes, instituídas para subsidiar as de grande potencial, mediante a produção de atividades-meio, o que possibilita a complementação do ciclo do processo produtivo.
Mesmo tendo suas origens na Segunda Guerra Mundial, a Terceirização foi efetivada no estado Neoliberal.
1.4 Uma nova forma de trabalho, a terceirização
Com a diminuição de oportunidades, pela restrição do mercado, fez-se necessário buscar a minimização das perdas consequentes do país, implantando a chamada terceirização. Elenca-se um conceito de DELGADO (2008, fls.305):
A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata, seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construído pela área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa.
Ainda refere -se o autor, que outro neologismo criado para designar o fenômeno (também externo ao Direito) foi terciarização, referindo-se ao setor terciário da economia, composto pelos serviços em geral, onde se situam as empresas terceirizantes. Contudo, este epíteto não chegou a solidificar-se na identificação do fenômeno social, econômico e justrabalhista aqui examinado (DELGADO, 2008).
Pode-se falar na terceirização como um fenômeno ocorrido por ser uma expansão na economia, no mercado terciário da prestação de serviços, no entendimento de CATHARINO (1997, p. 70):
O fenômeno ocorre, quase com exclusividade, em relação ao trabalho não qualificado ou especializado, preponderantemente físico, manual, prestado de modo permanente. Fato incrementado pelo excesso de oferta de tal espécie de trabalho, por sua vez causado pelo êxodo rural para as cidades de médio porte, às megalópolis. Esse excesso tem fundamental importância na expansão do fenômeno porquanto favorece a lucratividade das empresas chamadas prestadoras de serviço, graças aos baixos salários que pagam aos seus empregados, postos a trabalhar para as que aproveitam a sua atividade.
Mediante ao exposto, ressalta-se que as empresas aderentes da terceirização incidem na diminuição dos custos obtidas pelas prestadoras que acometem o descumprimento das leis trabalhistas e previdenciária, relativamente ao FGTS. De certa forma a terceirização no caso em tese tem uma abertura grande para a exploração ao trabalho humano. Conceitua, CATHARINO (1997, p. 72):
O empregado de fornecedor de serviços não é parte no contrato que este celebra com o tomador. É terceiro, daí “terceirização”, mas não no sentido absoluto, pois o empregado é contratado pelo fornecedor para que este cumpra obrigação assumida com o tomador, pelo que trabalha para este, onde estiver estabelecido. Ter quem trabalhe para si, sem ser seu empregado, é a razão básica da “terceirização”.
De certa forma pode-se considerar que a terceirização é uma forma para empresas obterem trabalho de fornecedores que disponibilizam empregados, e não diretamente com eles. Ela foi criada com o intuito de favorecer as empresas minimizando as perdas, mas deixando a desejar em quem realmente fazia acontecer a minimização, tendo suas vantagens e desvantagens.
As vantagens baseiam-se na emp0resa centralizar suas atividades principais e específicas; reduzir desperdícios no feitio das atividades melhorando assim a qualidade; investindo mais em especializações para aprimorar as atividades; crescimento nos lucros; otimizar serviços aumento da competitividade; poder de negociação; redução na manutenção do maquinário; e ajudando na ampliação do mercado para as empresas de pequeno e médio porte.
Um dos aspectos mais atraentes da terceirização vem da possibilidade de transformar custos fixos em variáveis, eliminar boa parte das operações não essenciais e liberar o capital para a aplicação na melhoria do processo produtivo, em novas tecnologias e em novos produtos (ROBORTELLA, 1994).
Já nas desvantagens, se relacionam ao risco que o empregado corre de desemprego e demissões no início da implementação; conservadorismo e resistências; a não absorção da mesma proporção da mão de obra; aumento repentinamente na dependência de terceiros; conflitos com sindicatos dos trabalhadores; e constantes mudanças no poder. Posto isto, podemos dizer que são algumas das possíveis vantagens e desvantagem do trabalho terceirizados, favorecendo alguns e desfavorecendo outros. Haja vista,
“o mecanismo terceirizante também estimula processos de alta rotatividade da mão-de-obra, sobretudo no que concerne às empresas tomadoras de serviços, causando insegurança no emprego e insuflando sentimentos de individualização nas relações de trabalho” (DELGADO, 2004).
Demonstra a real intenção do empresariado brasileiro no repasse a ‘terceiro’, no sentido de ‘outro’, da posição de empregador na relação empregatícia (e consequentemente da responsabilidade sobre os encargos e direitos trabalhistas) com seus empregados (CARELLI, 2003).
O fenômeno terceirização está relacionado com a competitividade, qualidade e produtividade, no qual é usado como meios de modernização e estratégias de gestão de uma empresa, desvincula a figura trabalhador com o empregador direto, podendo ser definida como uma determinada modalidade de organização do trabalho que tem como característica a “transferência para uma outra empresa de parte da produção da empresa-mãe, a qual busca concentrar sua produção em uma única e específica atividade, considerada o foco de atuação da empresa”. (ALVES, 2011. p.409).
Implicando assim, a terceirização em um negócio vantajoso para os empresários pois evita a manutenção de trabalhadores, não precisando utilizar equipes próprias para a produção. Porém, não favorece tanto assim o trabalhador no qual tem muitas desvantagens em ser terceirizado, o que diminui a contratação de trabalhadores diretamente com a empresa e aumenta os subcontratados. “O terceirizado pode ser o futuro do trabalhador efetivo, tal como o trabalhador efetivo pode ter sido no passado um terceirizado. O pesadelo de um é o sonho do outro”. (VIANA, 2014. p.293).
Um mito criado pela terceirização se refere à redução dos custos em virtude da delegação das atividades periféricas às empresas prestadoras de serviços. Fato que não haverá diminuição dos gastos, já que a empresa terceirizante os terá, com relação à contratação, ao treinamento de pessoal, aos encargos trabalhistas, entre outros. Dessa forma no momento de celebração do contrato de prestação de serviços, todos os valores investidos serão repassados à beneficiária, não existindo efetiva redução de custos (CASTRO, 2000).
A terceirização pode ser considerada lícita ou ilícita. Na forma lícita, faz jus ao descrito na Súmula 331, TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos formando-serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Pela forma de terceirização ilícita são excluídas as quatro situações tipo acima examinadas, que ensejam a terceirização lícita no Direito brasileiro, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts. 2º, caput, e 3º, caput, CLT), sem que esse tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida (DELGADO, 2008).
Observe-se que não se trata de se discutir, nesses casos, se a empresa terceirizante é licitamente constituída e patrimonialmente idônea, já que o núcleo da temática examinada não diz respeito à responsabilidade trabalhista (onde poderiam ter relevo tais aspectos), mas a vínculo empregatício (DELGADO, 2008).
Portanto, tal mecanismo chamado de terceirização é visto como uma técnica moderna para administração de uma empresa sob uma ótica de estratégia, e
organização para alcançar objetivos e metas com facilidade no atendimento as demandas.
2. A TERCEIRIZAÇÃO E SEU IMPACTO NO MUNDO DO TRABALHO
O contexto elencado acima é uma breve demonstração do que aconteceu até antes da aprovação do PL 4.302/98 - Reforma Trabalhista, aprovada pelo Senado e sancionada pelo Presidente Michel Temer em julho de 2017, o qual foi enviado para o Congresso na gestão de Fernando Henrique Cardoso no ano e 1998 e aguardava desde 2002 a votação da Câmara. Salienta-se, que neste período foram alterados alguns pontos importantes no PL, onde o mesmo faz diversas mudanças no setor do trabalho terceirizado, passando assim ser a Lei nº 13.429/2017.
Destaca-se como principal mudança dada pela Lei, a da possível contratação de funcionários terceirizados para a atividade fim, onde até o momento só era permitida atividades-meio, as que contribuem para realizar tarefas de outros funcionários. A partir desta nova situação os interessados podem contratar empresas que prestem serviços especializados em determinadas áreas aumentando a produtividade, qualidade e eficiência dos produtos comercializados.
Afirma-se por pesquisas recentes que o Brasil tem cerca de 12 milhões de trabalhadores terceirizados num regime ainda de muitas indagações e dúvidas, (SARDENBERG, 2017). Em relação as correntes elencadas, percebe-se que há ainda muito o que se discutir pois, se de um lado desta relação há vantagens com a nova lei, em outro pólo podem ocorrer condições desfavoráveis.
2.1 As possibilidades de terceirização no Brasil – Atividade meio e atividade fim
O trabalho terceirizado no Brasil antes da entrada da Lei 13429/2017, só poderia ser realizado diante da em atividade meio. Nesse contexto Benkendorf afirma:
[...] Analisando o contexto prático, após a aprovação das novas regras, uma empresa de prestação de serviços poderá ser contratada por uma empresa para realizar quaisquer serviços. A empresa poderá substituir a contratação de um funcionário por uma empresa terceirizada, sem que haja vínculo empregatício. Isso já acontecia na prática, porém com restrições. No passado, a lei permitia somente a terceirização das atividade-meio, ou seja, algumas atividades específicas ou chamadas de secundárias. Exemplificando: uma indústria moveleira, que tem como atividade-fim a
industrialização, terceirizava somente as atividades-meio, como serviços de vigilância, manutenção de máquinas, entre outros [...] (BENKENDORF, 2017)
Tanto a doutrina como a jurisprudência definem como atividade-meio aquela que não é inerente ao objetivo principal da empresa, trata-se de serviço necessário, mas que não tem relação direta com a atividade principal da empresa, ou seja, é um serviço não essencial e, como atividade-fim, aquela que caracteriza o objetivo principal da empresa, a sua destinação, o seu empreendimento, normalmente expresso no contrato social. (BONFIGLIOLI, 2017)
Ambas as atividades não servem apenas para definir estratégias da empresa e regulamento interno, e sim influencia na contratação dos serviços terceirizados. Se diferem, portanto, pois a atividade-meio é identificada em inúmeras empresas tendo ramos diferentes de atuação caracterizando como atividades de apoio que contribuem para o andamento da rotina de determinada empresa, não sendo assim o objeto principal da empresa. Perante entendimento doutrinário e jurisprudencial pode-se perceber:
O entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante admite que a empresa contrate empresas prestadoras de serviços à terceiros para a realização das suas atividades-meio, ou seja, aquelas atividades que não são voltadas diretamente para a atividade principal da empresa contratante. Contudo, tal entendimento exige que não haja na prestação dos serviços à terceiros, a pessoalidade e a subordinação direta. Daí depreende-se que a empresa contratada dirigirá a prestação dos serviços dos seus respectivos empregados na empresa contratante, e não haverá vinculação pessoal do empregado ao serviço a ser realizado, o que significa que o trabalho pode ser realizado por diferentes trabalhadores. (BONFIGLIOLI, 2017)
Constata-se que a atividade-fim se confunde com os objetivos da empresa, pois através dela que a mesma irá alcançar os seus objetivos reais. Os trabalhadores exercem atividade diretamente com o objeto no negócio. Pelo entendimento de Benkendorf:
Atualmente, a nova lei permite, por exemplo, que uma escola terceirize a contratação dos professores – atividade-fim, algo que não era permitido anteriormente. Usando este último exemplo, quem contratará o professor como empregado será uma empresa de prestação de serviços que terá a responsabilidade de pagar pelos salários e encargos, e que disponibilizará esta mão de obra ao mercado, ou seja, para as escolas. O professor não será
mais funcionário da escola e, sim, da empresa de prestação de serviços. (BENKENDORF, 2017)
Mantendo ainda os objetivos da atividade-fim, Benkendorf 2017, acrescenta:
Outro aspecto importante é a responsabilidade subsidiária. Caso o funcionário da empresa de prestação de serviços seja prejudicado de alguma forma e entre com uma reclamatória trabalhista contra a empresa e a mesma não tenha condições de quitar os seus direitos – seja com recursos ou bens –, o funcionário poderá acionar a empresa contratante do serviço. Seguindo o mesmo exemplo, caso a empresa de prestação de serviços não tenha condições de pagar o professor ele poderá acionar, em último caso, a escola. Esse princípio era aplicado anteriormente para alguns modelos de parceria, citando como exemplo os contratos de terceirizações de facções de costura na indústria têxtil.
A terceirização ocorre segundo entendimento (RUSSO 2017):
[...] quando uma empresa prestadora de serviços é contratada por outra empresa (tomadora dos serviços) para realizar determinados serviços. Numa terceirização regular, a empresa prestadora de serviços emprega, dirige e remunera os trabalhadores que serão destacados para realizar tais serviços. Não há, portanto, vínculo empregatício entre a empresa tomadora dos serviços e os trabalhadores. E, como não há vínculo empregatício entre a empresa tomadora e os trabalhadores, também não devem estar presentes nessa relação os requisitos de uma relação de emprego, como a subordinação, por exemplo. Não é a empresa tomadora que faz a gestão dos trabalhadores. Isso deve ser feito por representantes da empregadora, ou seja, da empresa prestadora dos serviços. Caso os requisitos da relação de emprego estejam presentes entre a empresa tomadora e os trabalhadores, a terceirização é irregular. A tomadora dos serviços poderá ser autuada e multada, além de ter que registrar e remunerar os trabalhadores.
Assim, por exemplo, uma empresa cuja atividade-fim é a produção de tintas, pode repassar à terceiros, atendidas as condições anteriormente descritas, os serviços da assistência jurídica e contábil, assistência médica, seleção de pessoal, auditoria, informática, transporte, telefonia, alimentação dos empregados, segurança, limpeza, etc., ou seja, as atividades-meio. (BONFIGLIOLI, 2017)
Em virtude da possibilidade de terceirização na atividade-fim nas empresas privadas e permanecendo a atividade-meio, cabe as empresas estabelecerem seus meios de terceirização que se enquadrem em uma delas conforme sua demanda e necessidade. Sendo portanto, a partir desta nova legislação possível prestar serviços à terceiros pela atividade meio, cabendo a própria empresa realizar a atividade-fim.
2.2 O entendimento histórico dos Tribunais Brasileiros - Súmulas
O Direito do Trabalho tem por objetivo visar a proteção ao trabalhador neste caso pela via jurídica. As regras por ele impostas representam uma proteção ao mesmo contra a exploração de mão de obra, a qual o empregador deve respeitar e cumpri-las.
A terceirização é uma das formas de contratar que mais avançou no Brasil na década de 90 sendo hoje, prática corrente em quase todos os segmentos econômicos das esferas pública e privada, podendo expressar tanto um fenômeno interno quanto externo ao contrato de trabalho. (VIANA, 2006). Avançando assim tal forma de trabalho, os tribunais brasileiros aos poucos foram instituindo regras a qual deveriam ser seguidas por quem terceirizasse trabalhadores.
Como o tratamento legislativo da matéria era e continua sendo escasso, apesar da crescente onda de terceirização de serviços, coube aos tribunais trabalhistas tentarem a conciliação do instituto com a ordem jurídica brasileira, o que se deu por meio da edição, entre as décadas de 1980 e 1990, das Súmulas n. 239, n. 256, n. 257 e n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho (DELGADO, 2009, p. 410).
As primeiras súmulas fixaram parâmetros extremamente restritivos à figura, mas, ao longo desse período, o TST foi ampliando as hipóteses permissivas até chegar ao patamar de licitude estabelecido pela Súmula n. 331. (REZENDE, 2016. p.41)
A súmula 239, do TST retrata sobre os Bancários os quais são empregados de empresas que processam dados, conforme redação que segue:
Súmula 239.- É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. (primeira parte - ex-Súmula nº 239 - Res. 15/1985, DJ 09.12.1985; segunda parte - ex-OJs nºs 64 e 126 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 13.09.1994 e 20.04.1998)(BRASIL, 1985)
Em meados de 1986, o TST introduziu a súmula de número 256 a qual observava:
256 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE. Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. (BRASIL, 1986)
As súmulas de número 239 e 256 estabeleciam limites claros à terceirização, sendo ilícita qualquer prática que fugisse das hipóteses nelas mencionadas. A orientação do Tribunal Superior do Trabalho era no sentido de sua excepcionalidade. Inexistindo expressa previsão legal, qualquer atividade desenvolvida pela empresa deveria ser exercida por empregados contratados diretamente por ela, sob pena de se desvirtuarem os preceitos da CLT. (REZENDE, 2016)
Tal entendimento, à época passou a fazer parte de inúmeras decisões judiciais, o que evidenciou a força dos entendimentos sumulados entre as decisões proferidas em diversos patamares de jurisdição. O enunciado 256 foi revisto em 1993 e em 2000, quando aprovada a redação da Súmula 331, TST, a qual após vários tramites, controvérsias e alterações com o passar dos anos chegou a seguinte redação:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos formando-serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (BRASIL, 2011)
A súmula revisa a de número 256, que posteriormente foi cancelada. Evidencia a mudança de paradigma do tribunal ao permitir, expressamente, a terceirização dos
serviços de conservação e limpeza e de atividades-meio do tomador. (REZENDE, 2016)
Cabe salientar ainda, que a Súmula 331 do TST, aduz que a terceirização atividade-fim de uma empresa é ilegal, sendo a terceirização atividade-meio é legal, até então era o que se mantinha antes da entrada da lei 13.429/2017. Como afirma Russo:
A Súmula 331, todavia, não definia como deveria ser realizada essa diferenciação de atividades. Cabia à Justiça do Trabalho, na análise de cada caso, realizá-la, o que trazia uma enorme insegurança jurídica. Além da insegurança jurídica, o fato é que essa abstrata diferenciação de tipo de atividade era uma criação brasileira. Não há notícia que ela exista em outros países. Um estudo realizado em 2016 pela Deloitte, em parceria com a Confederação Nacional da Indústria (CNI), que analisou a legislação de 17 países, constatou que em nenhum deles há qualquer tipo diferenciação entre atividades que podem ou não ser terceirizadas. (RUSSO, 2017)
Pelo entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, vejamos as seguintes decisões acerca da Súmula 331:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ATRASO NO SALÁRIO DOS FUNCIONÁRIOS DA EMPRESA. DEPÓSITO DAS PARCELAS DEVIDAS PELA FUNDAÇÃO EM CONTA JUDICIAL REMUNERADA. Estando a empresa prestadora de serviços em atraso com o pagamento de seus funcionários, com inúmeras reclamatórias trabalhistas ajuizadas, e havendo receio de condenação solidária do ente público contratante, a teor do disposto no item IV do enunciado nº 331 da Súmula do TST, o montante referente ao pagamento pelos serviços prestados, determinado em liminar, deve ficar depositado em conta judicial remunerada, resguardando-se o pagamento de eventuais condenações trabalhistas. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70066577818,
Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 28/10/2015) (BRASIL, 2015)
A Vigésima Segunda Câmara Cível da Comarca de Parobé, analisou em 2015 uma Apelação Cível, de Improbidade Administrativa em um contrato de prestação de serviço relativo a terceirização:
Ementa: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇO DE SAÚDE. COOPERATIVA. 1. A prescrição da ação de improbidade administrativa consuma-se depois de decorridos mais de cinco anos do término do exercício do mandato, do cargo em comissão ou da função de confiança. Art. 23 da lei n.º 8.429/92. Em caso de reeleição, a prescrição se inicia com o fim do segundo mandato. Precedentes do STJ. 2. Constitui contrato de prestação de serviço a execução de utilidade de interesse da Administração Pública. Lei 8.666/93. Art. 6º. Nesse caso, o vínculo contratual dá-se entre a Administração Pública e a
pessoa jurídica, que é a responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais dos seus empregados. Art. 71, § 1º. 3. A terceirização, contudo, está restrita aos serviços de vigilância, conservação, limpeza e serviços especializados ligados à atividademeio de pessoas jurídicas tomadoras de serviços, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Enunciado 331 do TST. 4. A Constituição da República admite, em caráter complementar, a execução indireta do serviço público de saúde por meio de convênio ou contrato de direito público firmados com instituições privadas. Art. 197 e 199, § 1º. Portanto, a prestação do serviço público de saúde constitui-se em objeto lícito de contrato administrativo. 5. É ilegal o contrato administrativo de fornecimento de agentes administrativos para o exercício de atividades meramente administrativas da Administração Pública que não demandem a execução de serviço especializado. Valer-se o prefeito de contrato de fornecimento de mão-de-obra para execução dos serviços permanentes burocráticos, em violação à CR, cuja regra primeira é a do concurso público, configura ato de improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Provado o dolo genérico do Prefeito de burlar a Constituição da República ao contratar cooperativa para prestação de serviços administrativos, é de ser julgada procedente a ação de improbidade administrativa. 6. Procedente apenas, em parte, a ação de improbidade, devem ser readequadas as sanções impostas, inclusive, em relação aos corréus que não recorreram, forte no art. 509 do CPC. Recurso provido em parte. (Apelação Cível Nº 70066105206, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 17/09/2015) (BRASIL, 2015)
Pela decisão acima imposta pelo Tribunal Gaúcho, nota-se que elenca o disposto no enunciado da Súmula 331, TST referente a atividade- meio que no seguinte caso não se enquadra.
2.3 A terceirização como forma de precarização das relações de trabalho.
A terceirização é uma das fases de funcionamento e flexibilização mais complicadas nas relações de direitos trabalhistas, trazendo vários prejuízos ao trabalhador no que se refere ao seu trabalho, onde o mesmo sem ter muita escolha na questão de emprego, se sujeita a tais práticas, que devido a exigência de eficiência do tomador de serviço para sua lucratividade, acaba o terceirizado tendo que a arcar com os prejuízos advindos da mesma como o acidente de trabalho.
Todavia, o que se viu e se vê, na prática, na maioria dos casos, é um convite à precarização das condições de trabalho e um acinte aos valores humanitários do trabalho. Um dos primeiros problemas que se vê na maioria das terceirizações é a
demissão dos trabalhadores sem o pagamento das verbas rescisórias, daí porque o TST criou a responsabilidade subsidiária. (MELO, 2017)
De certa forma no Brasil, obtém-se mais de um formato de terceirização qual seja, a subcontratação, que pelo entendimento de Miranda:
A subcontratação está diretamente ligada a setores tecnicamente especializados e com mão de obra qualificada, como na indústria automotiva ou de eletrônicos, por exemplo. Nas subcontratações o valor agregado é maior, o grau de especialização e de qualificação dos profissionais também. A precarização de direitos é menor, mas não significa que é inexistente. A terceirização nas áreas consideradas meio são mais predatórias e sujeitas ao processo de precarização de direitos. Vinculadas a este modelo encontramos a externalização de atividades de apoio, sobretudo as administrativas e de infraestrutura, atividades de conservação e limpeza, e serviços gerais. Caracterizam-se pela existência de um alto contingente de reserva de mão-de- obra, baixa qualificação, alta rotatividade e baixo valor agregado. (MIRANDA, 2017)
Em geral os trabalhadores vinculados às empresas terceirizadas de área meio tem grandes chances de verem seus direitos trabalhistas desrespeitados e precarizados. Via de regra a instituição contratante, seja do setor público ou privado, não inclui nos contratos firmados a obrigatoriedade do cumprimento dos direitos trabalhistas ou mecanismos de inclusão e de igualdade de oportunidades. (MIRANDA, 2017)
Se no setor privado a terceirização, usa de justificativa a competitividade e redução de custos para a produção de lucros, no setor público ela distancia a necessidade de concursos públicos, menos burocratização, e reduz custos.
As formas de terceirização e também de precarização no setor público vieram na esteira das políticas neoliberalizantes de gestão, onde o essencial é ao órgão público é o sujeito do “pensar” enquanto a execução pode e deve ser terceirizada. A contradição neste posicionamento ideológico é que a Constituição Federal preconiza o direito dos servidores públicos a se organizarem em carreiras e isso pressupõe evolução de cargos e funções de menor complexidade e responsabilidade para cargos e funções de maior grau. Isto significa que atividades de apoio, quando permanentes no órgão, devem ser realizadas por servidores ocupantes de cargos públicos e inseridos em uma Carreira. (MIRANDA, 2017)
Falseada de “flexibilização” das relações de trabalho, a nova lei traz para os trabalhadores precarização dos seus direitos, não sendo, em hipótese alguma, vetor para geração de empregos, pois é o crescimento econômico que gera emprego. (RODRIGUES, 2017)
Neste caso, a Reforma trabalhista no Brasil frente à terceirização, foi posta para que o mercado recomponha suas perdas financeiras, pela total dedicação e sacrifício dos trabalhadores. Se esvaindo assim os direitos conquistados anteriormente a ela.
Diante do grande aumento no número de trabalhadores terceirizados, há de se destacar que os mesmos possuem desvantagens em relação aos trabalhadores contratados diretamente por uma empresa, o que causa um impacto no mundo do trabalho e para a sociedade. No que se refere as garantias que a empresa contratante deve ter perante os terceirizados, e o desrespeito às regras.
De acordo com correntes positivas sobre a Reforma Trabalhista, aduzem que a mesma, é uma forma de controle sobre o desemprego, os trabalhadores terceirizados terão carteira assinada e o crescimento econômico do país uma melhora, aumentando assim a competitividade. Trará mais segurança jurídica para as empresas, elencando ainda que o setor público também poderá terceirizar.
Se sobressai também as correntes negativas referente a reforma, onde destaca-se que será reduzida as proteções aos trabalhadores gerando mais ações na justiça, haverá precarização nas condições de trabalho, contendo uma diminuição das vagas de emprego. O crescimento nos acidentes de trabalho gerando prejuízos aos trabalhadores, a Previdência Social e ao Sistema Único de Saúde será notório, gerando um maior risco de morte no trabalho considerando que a terceirização é remetida a condição análoga à escravidão.
O aumento da taxa de rotatividade será significativo, as empresas poderão demitir os trabalhadores e ainda não lhes ressarcir de seus benefícios podendo de certa forma contratá-los novamente e pagá-los ainda menos, quando decretada falência em uma determinada empresa os funcionários da mesma deixam de receber seus direitos, abrangerá a redução do número de vagas em concursos públicos e também o poder de greve será reduzido.
2.4 A lei da terceirização – Lei 13.429 e suas inovações
Considerando o debate gerado a partir da nova legislação acerca da Lei de Terceirização nº 13.429/2017, que enseja discussão sob diversas linhas de interpretações, considerando as possibilidades vantajosas e desvantajosas, considerando-se o pólo que a parte se encontra, mostra-se necessário diante da mesma interpretar o que realmente mudou.
A Lei nº 13.429/2017, que alterou significativamente o conteúdo da Lei nº 6.019/1974, que antes regulava apenas o trabalho temporário, tem sido invocada como o marco regulador da terceirização admissível, para muitos inclusive a denotar a ruptura da linha-mestre estabelecida pelo Tribunal Superior do Trabalho ao instante em que não haveria mais óbices ao trabalho intermediado nas atividades-fim e nas atividades-meio do tomador de mão-de-obra. (OLIVEIRA, 2017)
Antes da entrada da referida Lei, não havia outra norma que regulava a terceirização, somente a súmula 331 Tribunal Superior do Trabalho na qual estabelecia que atividade-meio de uma empresa era legal e a atividade-fim ilegal.
Dentre várias mudanças pode-se destacar que a discussão em relação a atividade-fim e atividade meio não ocorrerá, pois, todas as atividades da empresa podem ser terceirizadas, bem como:
A empresa prestadora de serviços é a responsável pela contratação e gerenciamento dos trabalhadores que irão prestar serviços para a empresa que contrata os serviços. Não havendo vínculo empregatício entre os trabalhadores e a tomadora de serviços. A prestadora de serviços terá que ter o cuidado em designar os empregados para atuarem apenas nas atividades para qual forem contratados, se for exercer atividade diversa, a terceirização se tornará ilegal. (AMANTE, 2017)
Outro ponto trazido pelo Lei, foi o reconhecimento da responsabilidade da empresa contratante dos serviços em exercer e fiscalizar os cuidados em relação as condições de higiene, segurança e salubridade dos empregados. Além da Empresa Contratante ser subsidiariamente responsável juntamente com a empresa prestadora de serviços pelas obrigações trabalhistas em todo o período que o serviço do
A mesma trouxe exigências, as quais as empresas prestadoras de serviços devem cumprir, por serem subsidiariamente responsáveis pelas obrigações trabalhistas. Flexibiliza a terceirização quando uma empresa contrata trabalhadores, por outra companhia, ou seja, uma terceira. Pelo entendimento da agência o Globo (2017):
A lei permite que todas as atividades que podem ser terceirizadas dentro de uma empresa, incluindo as atividades consideradas essenciais. Com isso, abre a possibilidade irrestrita para a contratação de terceirizados. Numa escola, por exemplo, os professores poderão ser contratados de forma terceirizada. Em um hospital, médicos e enfermeiros também poderão ser terceirizados. Até agora, as contratações eram limitadas a atividades como limpeza e segurança, que são consideradas atividades-meio.
A lei não altera direitos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), como férias, décimo terceiro salário e hora extra. Além disso, o projeto de lei aprovado também impede que seja firmado um contrato de terceirização nos casos de existência de vínculo empregatício. (O GLOBO, 2017)
Regulamenta ainda a prestação de serviços temporários, o qual o prazo era de três meses, com a entrada da Lei aumenta mais três meses, totalizando seis meses que ainda poderão ser prorrogáveis por mais 90 (noventa) dias. A responsabilidade subsidiária sobre os Direitos Trabalhistas, segundo O GLOBO (2017):
O projeto aprovado cria a responsabilidade subsidiária. No caso de não pagamento dos direitos trabalhistas, o trabalhador aciona na Justiça primeiro a empresa prestadora de serviço. Só se ela não comparecer é que o trabalhador pode acionar a companhia contratante. Um segundo projeto, atualmente no Senado, prevê a responsabilidade solidária, ou seja, compartilhada entre as prestadoras de serviços e as contratantes. Neste caso, cabe ao trabalhador escolher a quem acionar judicialmente.
Decretada a falência da empresa terceirizada, a responsabilidade de pagamento aos trabalhadores que não receberem seus direitos seria da prestadora em casos de não pagamento a contratante deverá arcar com os mesmos.
Em relação a precarização se a nova lei trará ou não precariedade, afirma O GLOBO (2017) em seu contexto:
Especialistas estão divididos sobre o assunto. Alguns argumentam que a dicotomia entre atividade-fim e atividade-meio não se sustenta e que não há
clareza sobre como classificar as atividades. Outros reconhecem o papel da terceirização, mas destacam que há riscos de que as relações entre empregados e empregadores fiquem mais frouxas e o trabalhador não tenha ganhos.
Dentre as mudanças elencadas ainda o texto da Lei 13.429/2017 retrata que todas as funções de Estado poderão ser terceirizadas. E quando necessário a empresa terceirizante poderá subcontratar formando assim a chamada Quarteirização, considerada uma evolução da terceirização onde o gerenciamento dos terceiros passa a uma quarta empresa.
CONCLUSÃO
A presente monografia foi desenvolvida para se estudar a história da terceirização no Brasil bem como sua evolução. Com o objetivo de embasar, como o Direito do Trabalho era tratado desde os primórdios.
Trazer à tona as inovações propostas pela nova lei da terceirização nº 13.429/2017, a qual está ainda em constante discussão trazendo correntes positivas e negativas a seu favor.
O propósito foi estudar e apresentar as afirmações relatadas sobre a mesma no que condizem à precarização das relações de emprego e as desvantagens trazidas ao trabalhador, constando as que relatam que o sistema será mais organizado e vantajoso com a entrada da mesma em vigor, o que fica presente a indignação, pois não se percebe uma progressão do sistema e sim uma regressão cada vez mais, prejudicando o trabalhador.
Sendo assim, ressalta-se que os direitos dos trabalhadores terceirizados deverá ser seguido pelas empresas perante a nova Lei nº13.429/2017, conjuntamente com a Súmula 331, TST que ainda vigora, se adequando assim as empresas com o sistema mais benéfico para ambos.
