UNIJUI – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
BRUNA CASAGRANDE SIEBENEICHLER
A COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS
IJUÍ (RS) 2012
BRUNA CASAGRANDE SIEBENEICHLER
A COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Professor Ms. Diolinda Kurrle Hannusch
Ijuí (RS) 2012
Agradeço aos meus pais Fernando e Sandra pela oportunidade em graduar-me no curso de Direito.
À Irmgard pela dedicação, paciência e mimos.
Aos meus amigos pelo companheirismo incondicional.
À minha Professora Orientadora pela confiança e pelo auxílio na elaboração deste trabalho. Muito obrigada a todos!
RESUMO
O presente trabalho objetiva analisar a coisa julgada nas ações coletivas que tutelam direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. Para tanto, foi utilizada especificamente a consulta doutrinária e jurisprudencial, bem como a análise da legislação brasileira. Parte-se da evolução histórica da tutela coletiva, vinculando o surgimento dos interesses coletivos com a evolução dos direitos fundamentais e sua classificação em gerações de direitos. Nesse contexto, a partir da evolução legislativa, comenta-se o surgimento da tutela coletiva no Brasil. Em seguida, faz-se uma descrição conceitual dos direitos coletivos e parte-se para a classificação desses direitos em direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. Após essa descrição conceitual, estudam-se os mecanismos de proteção de direitos coletivos, examinando o procedimento e julgamento das Ações Populares, Ações Civis Públicas, Ações Civis Coletivas e do Mandado de Segurança Coletivos. Por fim, partindo de um exame do instituto da coisa julgada no processo civil, estuda-se a coisa julgada nas ações coletivas, explorando seus limites objetivos, subjetivos e o seu modo de produção.
ABSTRACT
The present work has the objective to analyze the judicial res judicata in collective lawsuits which protect diffuse rights, collective in strict sense and homogeneous individuals. For this purpose, it was specifically used the doctrine and jurisprudential research, as well as the Brazilian legislation analysis. It starts from historical evolution of the collective redress, linking the emergence of collective interests with the evolution of fundamental rights and its classification of generations of rights. In this context, from legislative evolution, it is commented the emergence of collective redress in Brazil. Then it is made the conceptual description of collective rights and it is gotten to the classification of these rights in diffuse rights, collective in strict sense and homogeneous individuals. After this conceptual description, it is studied the protection mechanisms of collective rights, examining the procedure and the judgement of the Popular Actions, Public Civil Actions, Collective Civil Actions and Collective Writ of Mandamus. Finally, starting from an exam of the institution of res judicata in the civil procedure, it is studied the res judicata in collective actions, exploring the objective limits, subjective and its manner of production.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 8
1. DIREITOS COLETIVOS 10
1.1 Evolução histórica da tutela coletiva 10
1.1.1 A evolução histórica da tutela coletiva no Brasil 12
1.2 Conceito de direitos coletivos 15
1.3 Classificação dos direitos coletivos 16
2 MECANISMOS DE PROTEÇÃO JURISDICIONAL DE DIREITOS COLETIVOS 24
2.1 Espécies de ações coletivas 24
2.1.1 Ação Popular 28
2.1.2 Ação Civil Pública 30
2.1.3 Ação Civil Coletiva 33
2.1.4 Mandado de Segurança Coletivo 35
2.2 O julgamento das Ações Coletivas 37
2.2.1 A sentença na Ação Popular 37
2.2.2 A sentença na Ação Civil Pública 38
2.2.3 A sentença na Ação Civil Coletiva 40
2.2.4 A sentença no Mandado de Segurança Coletivo 41
3. A COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS 43
3.1 Finalidade jurídica da coisa julgada no Processo Civil 43
3.2 Conceito 45
3.3 Limites da Coisa Julgada 47
3.3.1 Limites Objetivos 47
3.3.2 Limites Subjetivos 49
3.4 A Coisa Julgada nas ações coletivas 51
3.4.1Limites Objetivos 52
3.4.2 Limites Subjetivos 54
3.4.3 Modo de Produção 59
CONCLUSÃO 67
INTRODUÇÃO
Concomitantemente ao surgimento dos direitos coletivos, evidenciou-se a necessidade de criação de instrumentos práticos e eficazes na solução de impasses envolvendo interesses massificados. Assim, a perspectiva metaindividual mudou as relações jurídicas, e em meio a essas alterações, o Estado e, consequentemente, o Poder Judiciário se viram obrigados a remodelar seu aparato processual para efetiva prestação jurisdicional.
Atualmente, os conflitos sociais são judicializados em demasia e, como é sabido, a “máquina judiciária” vem apresentando dificuldade em prestar a tutela jurisdicional de maneira rápida e eficaz. Nesse contexto, as demandas coletivas surgem no ordenamento jurídico com o objetivo de viabilizar a tutela de direitos coletivos, prestando-se a melhorar o acesso à justiça, trazer maior segurança jurídica e, por conseguinte, evitar a repetição de ações com o mesmo objeto e a prolatação de julgados colidentes.
Destarte, as ações coletivas revelam a função de desafogar o poder judiciário e as decisões amplas prolatados nos processos coletivos que, em tese atingem um raio maior de pessoas, dão maior celeridade e economicidade processual, bem como impedem a multiplicidade de ações com mesmo objeto tramitando simultaneamente e estagnando a justiça. Entretanto, em razão da relativa contemporaneidade do tema, surgem dúvidas acerca dos institutos processuais que caracterizam o processo coletivo.
Cumpre sinalar que além de atender a fundamentos sociais e políticos, as sentenças prolatadas nas ações coletivas precisam revelar segurança jurídica, princípio garantidor do Estado Democrático de Direito. Nessa lógica, percebe-se que a teoria da segurança jurídica é amparada pela coisa julgada, haja vista que esse instituto tem a finalidade de dar estabilidade às decisões judiciais, gerando uma certeza jurídica entre as partes.
Registre-se que, em análise superficial das especificidades da coisa julgada nas demandas massificadas, nota-se que essas decisões formam res judicata singular, visto que não atingem somente os dois polos envolvidos na relação processual, mas sim uma coletividade de pessoas.
Por isso, a contemporaneidade da matéria e as peculiaridades do tema que ainda geram posições doutrinárias contrárias despertam o interesse no estudo acerca das ações coletivas e os limites da coisa julgada nesse tipo de demanda. Deste modo, o presente trabalho objetiva averiguar se o instituto da res iudicata é coerente com as normas materiais sobre os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, verificar o alcance da coisa julgada dentre as partes da sentença- relatório, fundamentação, dispositivo-, bem como desvendar quem são os indivíduos que realmente são afetados por uma decisão judicial coletiva.
1 DIREITOS COLETIVOS
As alterações no ordenamento jurídico são impulsionadas pelas modificações sociais, políticas e econômicas da sociedade ao longo da história.
O presente capítulo visa estudar a evolução histórica de formação dos direitos coletivos no Brasil: coletivos stricto sensu, difusos e individuais homogêneos, os quais compõem a tutela coletiva, bem como esclarecer os conceitos dessas categorias.
1.1 Evolução histórica da tutela coletiva
Alguns estudiosos, tal como Márcio Flávio Mafra Leal, referem que os direitos coletivos e difusos surgiram na passagem da década de 60 para a década de 70, através de movimentos sociais vinculados às mulheres e aos negros, em proporção menor, por classes voltadas ao direito ambiental e do consumidor. Contudo, prefere-se seguir a linha de ensinamento europeia, a qual vincula esses direitos à passagem dos chamados direitos de primeira e segunda geração para os interesses de terceira geração.
De um aparado histórico, entende-se que o surgimento dos direitos coletivos é vinculado à evolução dos direitos fundamentais e sua classificação em gerações ou dimensões de direitos, como preferem nominar alguns doutrinadores. Nessa ótica, em dado momento, a sociedade moderna percebeu que os mecanismos jurídicos não estavam preparados para solucionar essa nova classe de interesses que emergiam.
Os direitos de primeira geração são os direitos civis e políticos, que nasceram com a passagem das monarquias autoritárias para o Estado de Direito, bem como com a publicação das primeiras constituições escritas do século XVIII. Enfocando as liberdades individuais das pessoas, esses direitos, segundo Paulo Bonavides (p. 563, 2010), têm como titular um indivíduo e representam direitos de resistência ou oposição perante o Estado. Nesse período, os documentos que
previam essas garantias individuais eram formais, ou seja, ficavam adstritos à norma sem conseguir se propagar para a conjuntura fática, pois havia se consagrado a ideia de Estado mínimo, o Estado do laissez faire et laissez passer.
Ocorre que a Revolução Industrial Europeia do século XIX; o desenvolvimento das economias de massa; o direcionamento dos sistemas de produção para a satisfação das necessidades humanas; o surgimento de aglomerações urbanas; as opressões sobre a classe trabalhadora e, consequentemente, as desigualdades sociais revelaram uma transformação política e jurídica. A sociedade passa então a exigir uma participação positiva do Estado na proteção não só do indivíduo, mas também no reconhecimento dos direitos de classes e grupos. Sobre o tema,
Os direitos sociais, ao contrário, têm por objeto não uma abstenção, mas uma atividade positiva do Estado, pois o direito à educação, à saúde, ao trabalho, à previdência social e outros do mesmo gênero só se realizam por meio de políticas públicas, isto é, programas de ação governamental. Aqui, são grupos sociais inteiros,e não apenas indivíduos, que passam a exigir dos Poderes Públicos uma orientação determinada na política de investimentos e de distribuição de bens; o que implica uma intervenção estatal no livro jogo do mercado e uma redistribuição de renda pela via tributária. (COMPARATO, 2010, p. 205)
Essa mudança de foco irradia o reconhecimento dos chamados direitos de segunda dimensão, quais sejam sociais, culturais, econômicos e coletivos que foram difundidos ao longo do século XX. Nesse período a tradicional visão individualista e privatista de solução de problemas cedeu espaço à defesa de interesses coletivizados. Nesse sentido, Paulo Márcio da Silva (2000, p. 39) afirma que
as transformações sociais, ocorridas já durante a Revolução Industrial e que se acentuaram ao término da Segunda Guerra Mundial, levaram a desencadear verdadeiras pressões na busca de novos direitos (direitos difusos e coletivos), que acabaram por fazer a sociedade perceber que o sistema processual clássico e tradicional, baseado no individualismo, era por demais insuficiente para dirimir toda essa problemática do fenômeno da ascensão das massas, que trouxe consigo gravames de ordem jurídica, em razão de sua acentuada concepção individualista, posto que esta não estava apta a resolvê-los com os seus tradicionais instrumentos (remédios) processuais.
Bonavides (2010, p. 564) aduz que os direitos de segunda geração, assim como os direitos civis e políticos, originaram-se de ideologias filosóficas e políticas,
sendo, porém, proclamados nas constituições nascidas após o fim da Segunda Guerra Mundial. Nesse contexto, a classe operária ganha evidência política e, progressivamente, ocorre o abandono do pensamento liberal burguês e o avanço do pensamento marxista e dos ditames socialistas.
Os textos constitucionais que foram pioneiros em suscitar a ideia dos direitos da segunda geração são a Constituição Russa, a Constituição Mexicana e principalmente a Constituição de Weimar, a qual consagrou a idealização de um estado social.
A partir dessa difusão dos direitos de segunda geração surgem os direitos de terceira dimensão, os quais resultaram principalmente de um aperfeiçoamento dos direitos coletivos. Acrescenta-se, desta forma, aos direitos econômicos e sociais os direitos de solidariedade.
Descrevendo a conjuntura social da época, Silva, P.M (2000, p. 19, grifo do autor) menciona que:
O somatório desses fatos, aliado à concentração de rendas, ao empobrecimento das populações, ao avanço da produção industrial e econômica e ainda ao surgimento de grandes conglomerados financeiros, levou à multiplicação das controvérsias sociais e determinou, nessa mesma grandeza, o surgimento de uma série de questões ligadas à ordem e ao interesse público, tais como o meio ambiente, a saúde pública, a proteção à criança e ao adolescente, ao idoso, ao deficiente físico, à ordem econômica e aos direitos do consumidor, e o patrimônio público e cultural, revelando, na maior parte das vezes, intenso prejuízo a uma perfeita harmonia social.
Esses direitos de terceira dimensão passam a ser identificados nos direitos transindividuais, os quais se desenvolvem principalmente no século XX. Essa categoria de direitos surge para proteger os chamados direitos de fraternidade, tais como os direitos ao meio ambiente, patrimônio comum e etc.
1.1.1 A evolução histórica da tutela coletiva no Brasil
A partir da afirmação de Hugo Nigro Mazzili (1999, p. 07) quando refere que “Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos sempre existiram; nos últimos anos apenas se acentuou a preocupação doutrinária legislativa em identificar
e proteger jurisdicionalmente todas as formas de interesses” percebe-se que, inegavelmente, o reconhecimento dos direitos coletivos ocorreu com o fomento legislativo em criar mecanismos de defesa dessa nova classe de direitos.
Segundo Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. (2012, p. 29 - 30), o estudo acerca das ações coletivas surgiu na década de 70 por influência de estudiosos italianos, os quais preconizavam o amplo acesso à justiça. Nessa época o Brasil passava por um período de redemocratização, de valorização da atividade do Ministério Público, bem como a participação dos doutrinadores do país a fim de agregar os direitos coletivos ao nosso ordenamento era ativa. Assim, havia um ambiente favorável à criação de meios de proteção de interesses coletivos e difusos.
Na mesma linha de pensamento, contextualizando o ambiente político e social propício ao enaltecimento da tutela dos direitos coletivos, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes (2002, p. 193) descreve que
Os novos tempos de redemocratização no Brasil animavam as propostas de participação popular, de preocupação com o meio ambiente e de fortalecimento e surgimento de novos direitos. O Ministério Público, capitaneado especialmente pelo grupo paulista, começa a assumir nova postura diante da sociedade, chamando para si outras responsabilidades, para além da tradicional persecução penal e proteção dos incapazes. São aprovadas, em 1981, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente e a Lei Orgânica do Ministério Público, prevendo a legitimidade do Parquet, respectivamente, para a propositura de ação de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente e para promover a ação civil pública, nos termos da lei.
Assim, timidamente a tutela dos direitos coletivos surgiu com uma alteração da Lei da Ação Popular, a qual viabilizou a proteção de alguns direitos difusos. Contudo, a defesa desses interesses ganhou solidez com a edição da Lei da Ação Civil Pública e com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988.
No âmbito constitucional, a partir de uma análise das sucessivas cartas constitucionais que o Brasil já editou, verifica-se que houve o reconhecimento progressivo dos direitos coletivos e difusos. Percebe-se que a Constituição de 1891 positivou unicamente os direitos e garantias individuais. Por sua vez, a Constituição de 1934 reconheceu os direitos de segunda geração, incorporando, por exemplo,
direitos trabalhistas. As Constituições posteriores (1937, 1946, 1967, 1969) permaneceram regulando esses interesses.
Contudo, notadamente, o marco consagrador dos direitos coletivos é a Constituição Federal de 1988, a qual garantiu o acesso à justiça para a defesa de direitos de terceira e quarta dimensão, dentre eles os interesses transindividuais. Sobre o tema, Teori Albino Zavascki (2011, p. 31, grifo nosso) menciona que,
Com o advento da Constituição de 1988, ficou expressamente consagrada, com a marca de sua estrutura superior, a tutela material de diversos direitos com a natureza transindividual, como o direito ao meio ambiente sadio (art. 225), à manutenção do patrimônio cultural (art. 216), à preservação da probidade administrativa (art. 37, §4.º) e à proteção do consumidor (art. 5.º, XXXII). Foi alargado o âmbito da ação popular (art. 5.º, LXXIII), que passou a ter por objeto explícito um significativo rol de direitos transindividuais [...] e conferiu-se legitimação ao Ministério Público para promover inquérito civil e ação civil pública destinados a tutelar qualquer espécie de direitos e interesses difusos e coletivos (art. 129, III).
A partir de então, os legisladores foram percebendo a necessidade de defesa dos interesses transindividuais e, assim, surgiram diversas legislações infraconstitucionais tratando de direitos coletivos.
A tutela coletiva ganhou amplidão com a edição da Lei da Ação Civil Pública a qual confirmou “a existência de alguns direitos transindividuais e criou mecanismos adequados para sua proteção. Não admitiu, ainda, de forma genérica, a proteção dos interesses coletivos, mas apenas de alguns, expressamente previstos” (GONÇALVES, 2012, p. 24).
Convêm salientar que a Ação Civil Pública é o instrumento por excelência de defesa dos direitos coletivos e difusos, tanto que vem elencada na Constituição Federal dentro do capítulo que dispõe acerca das funções essenciais à Justiça. Ao definir as ações civis públicas como instrumentos de proteção judicial, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (2010, p. 644) sustentam que
Outro relevante instrumento de defesa do interesse geral é a ação civil pública prevista no art. 129, III, da Constituição e destinada à defesa dos chamados interesses difusos e coletivos relativos ao patrimônio público e
social, ao meio ambiente, ao consumidor, a bens de direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico, paisagístico, da ordem econômica da economia popular, dentre outros. [...] A ação civil tem-se constituído em significativo instituto de defesa de interesses difusos e coletivos e, embora, não voltada, por definição, para a defesa de proteção de posições individuais ou singulares, tem-se constituído também em importante instrumento de defesa dos direitos em geral, especialmente os direitos do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor publicado em 19901 também é um diploma fundamental no âmbito dos interesses coletivos. Verifica-se que o CDC expandiu o restrito rol de direitos transidividuais e serviu como guia orientador da tutela coletiva no ordenamento jurídico brasileiro. Note-se que, com a edição desse diploma, a lista de interesses difusos e coletivos passou a ser numerus apertus, nos termos dos arts. 110 e 117 da Lei n. 8.078. A partir de então foi também ampliado o campo de incidência da ação civil pública a qual inicialmente previa a tutela de apenas alguns interesses difusos.
Ainda, impende sinalar que essa lei em prol da defesa do consumidor conceituou os direitos difusos e coletivos até então previstos de maneira indefinida na carta constitucional, bem como, através de inspiração no direito norte-americano, possibilitou a tutela de direitos individuais homogêneos.
Nota-se que toda legislação editada a partir da Constituição de 1988 evoluiu no sentido de criar mecanismos que assegurem o acesso à justiça e a eficácia da prestação jurisdicional no âmbito do direito coletivo. Traz-se como exemplos: a Lei Antitruste (editada em 1994), o Estatuto das Cidades (Lei n. 10.257/2001), Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), dentre outras legislações.
1.2 Conceito de Direitos Coletivos
Em contraponto aos direitos individuais que protegem o sujeito de maneira isolada, estão os direitos coletivos lato sensu, que são idealizados no plano das coletividades. Esses interesses não excluem os individuais, mas trespassam o plano da individualidade e preocupam-se com um conjunto de pessoas ligadas por uma situação de fato ou jurídica, dependendo do caso concreto.
1
Didier Jr. e Zanetti Jr. (2012, p. 35) identificam os direitos coletivos como “novos direitos e novas formas de lesão que têm uma natureza comum ou nascem de situações arquetípicas, levando a transposição de uma estrutura ‘atômica’ para uma estrutura ‘molecular’ do litígio.”
Os direitos coletivos são direitos de natureza solidária, uma vez que o seu caráter metaindividual emerge uma tutela que perpassa o plano individual e atinge um grupo, classe e até mesmo toda a sociedade.
Esses interesses coletivos podem ser classificados como uma classe intermediária de direitos no ordenamento jurídico, uma vez que, consoante leciona Gonçalves (2011, p.12) “Não é público porque não tem como titular o Estado, nem se confunde com o bem comum; e não é privado porque não pertence a uma pessoa, isoladamente, mas um grupo, classe ou categoria de pessoas.”
Nesse sentido corrobora Mazzilli (1998, p. 4, grifo do autor) ao sustentar que:
Entre o interesse público e o interesse privado, há interesses metaindividuais ou coletivos, referentes a um grupo de pessoas (como os condôminos de um edifício, os sócios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patrão). São interesses que excedem o âmbito estritamente individual mas não chegam a constituir interesse público.
Outro elemento peculiar que autoriza conceituar os direitos coletivos como uma nova classe é o fato de que esses direitos subjetivos têm titulares coletivos. Para que surja o interesse coletivo de um grupo basta que uma coletividade de pessoas, determináveis ou indetermináveis, tenham entre si um vínculo jurídico ou fático.
1.3 Classificação dos Direitos Coletivos
Para melhor compreender os instrumentos de proteção dos direitos coletivos, bem como de suas especificidades procedimentais, é necessária a análise
da natureza jurídica do direito lesado, distinguindo e especificando esses interesses2 coletivos.
Mendes (2002, p. 209) afirma que a tipologia dos direitos coletivos adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é tripartite, baseada na divisão entre direitos coletivos (em sentido estrito), difusos e individuais homogêneos. Contudo, para fins didáticos e científicos indica o agrupamento dos chamados direitos transindividuais, que são os interesses difusos e coletivos stricto sensu, separando dessa categoria os direitos individuais homogêneos.
Nessa lógica, a doutrina faz uma cisão entre os direitos essencialmente coletivos e os direitos individuais homogêneos, os quais seriam acidentalmente coletivos por serem tratados de forma massificada. A propósito, Zavascki (2011, p. 3, grifo nosso) sustenta que
É preciso, pois, que não se confunda defesa de direitos coletivos com defesa coletiva de direitos (individuais). [...]. “Direito coletivo” é a designação genérica para as duas modalidades de direitos transindividuais: o difuso e o coletivo stricto sensu. [...] Quando se fala, pois, em ‘defesa coletiva’ ou em ‘tutela coletiva’ de direitos individuais homogêneos, o que se está qualificando como coletivo não é o direito material tutelado, ma sim o modo de tutelá-lo, o instrumento de sua defesa.
Cumpre salientar que os conceitos das três categorias de direitos coletivos supramencionadas precisam se complementar em razão da instrumentalidade. Objetiva-se, desta forma, encontrar o remédio processual coerente e adequar a prestação jurisdicional à realidade fática. Nesse sentido,
As categorias de direito expostas (difuso, coletivo e individual homogêneo) foram conceituadas com vistas a possibilitar a efetividade da prestação jurisdicional. São, portanto, conceitos interativos de direito material e processual, voltados para a instrumentalidade, para a adequação ao direito material da realidade hodierna e, dessa forma, para sua proteção pelo Poder Judiciário. (DIDIER JR.; ZANETTI JR. 2012, p.85, grifo nosso)
2
Existe discussão doutrinária acerca da possibilidade de equiparação dos termos interesse e direitos. A partir da leitura da legislação vigente, principalmente do Código de Defesa do Consumidor, percebe-se que o legislador utilizou a dicotomia “interesses” e “direitos” ao fazer referência aos direitos coletivos. Cássio Scarpienella Bueno e Kazuo Watanabe entendem que as expressões são sinônimas. Por sua vez, Fredie Didider Jr. e Hermes Zaneti Jr. indicam que a utilização do termo “interesses” é equivocada.
Antes de fazer uma abordagem conceitual dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, é pertinente esclarecer que, consoante Gonçalves (2011, p.14) “esses interesses coletivos amplos podem ser classificados em três grupos, conforme o seu objeto, a sua origem e a possibilidade ou não de identificar os seus titulares” Assim, o objeto pode ser divisível ou indivisível, os sujeitos determináveis ou indetermináveis e a origem advêm de uma situação de fato ou de uma relação jurídica básica.
Didier Jr. e Zaneti Jr. (2012, p. 76), utilizando os termos da definição legal do art. 81, parágrafo único, inciso I da Lei 8.078/903 conceituam os interesses difusos como sendo
aqueles transindividuais (metaindividuais, supraindividuais, pertencentes a coletividade), de natureza indivisível (só podem ser considerados como um todo), e cujos titulares sejam pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, não havendo individuação) ligadas por circunstâncias de fato, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica.
Constata-se, portanto, que a lesão ou a satisfação a um direito tido como difuso, sob o aspecto objetivo, tem natureza indivisível, porquanto atinge toda uma coletividade, não podendo ser restritiva a alguns sujeitos apenas, ou seja, não há como repartir o prejuízo ou o benefício. Luiz Paulo Araújo da Silva (2000, p. 211) complementa essa assertiva ao referir que essa indivisibilidade acarreta em um tratamento unitário, não podendo ser prolatados julgamentos colidentes.
Para aclarar o entendimento, ressalta-se o exemplo da publicidade abusiva ou enganosa mencionado por Didier Jr. e Zaneti Jr. (2012, p. 76) e também por Gonçalves (2011, p. 14 -15), o qual argumenta que “ou a propaganda é mantida, e toda a coletividade estará exposta aos seus efeitos deletérios, ou é, tirada do ar, e toda a coletividade ficará livre do perigo.”
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Art. 81. [...] Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
Por sua vez, os sujeitos são indeterminados, ou seja, todos aqueles que podem ou poderão ter alguma relação com o direito difuso são titulares, não havendo individualização das pessoas envolvidas. Nesse caso, traz-se como exemplo o direito a um meio ambiente saudável, uma vez que a lesão gerada ao ambiente atinge a todos indiscriminadamente, assim como uma ação de preservação aproveita a todos.
Ainda, impõe referir que essa imprecisão de sujeitos é também revelada pela natureza jurídica própria dos direitos difusos, pois os danos a esses interesses geram lesões tão intensas na conjectura social que acabam atingindo todos os membros da coletividade sem distinção, de acordo com o que preceitua Silva, P.M (2000, p. 48).
Por fim, se aufere que os titulares dos direitos difusos são ligados por uma situação fática, não havendo qualquer vínculo jurídico entre o causador da ofensa e os beneficiados com a sua tutela e também inexiste ligação jurídica entre os titulares do direito. Sobre esse elo fático existente entre os sujeitos indeterminados vale transcrever o enunciado de Silva, P.M (2000, p. 47):
O principal elemento a permitir a caracterização do que seja interesse difuso reside no fato de que a relação que vincula os seus co-titulares é revelada por uma circunstância fática apenas, não havendo entre eles qualquer relação formal em sentido jurídico. Desse mesmo modo, não existem vínculos com a parte contrária, ou seja, aquela que promove qualquer atentado contra os interesses reclamados. Portanto, revela-se impossível a determinação de grupo, classe ou categoria. [grifos do autor]
Traçando uma comparação com os direitos difusos, Silva, P. M (2000, p. 49, grifo nosso) conceitua os direitos coletivos stricto sensu e aduz que
De outro lado, pode-se afirmar que os titulares dos interesses de ordem coletiva são determináveis, exatamente pelo fato de integrarem um mesmo grupo, uma mesma classe ou uma mesma categoria. O que os une, portanto, não é uma mera relação em razão das circunstâncias fáticas, tal como ocorre quando se trata de interesses difusos. Estão unidos sim, mas em razão de uma relação sólida, de natureza jurídico-formal. Os vínculos que os unem são, de certa forma, substanciais à medida que podem ser mensurados de acordo com os interesses manifestados pela categoria, classe ou grupo a que pertencem.
Reproduzido esse conceito, nota-se que, assim como os direitos difusos, os interesses coletivos possuem objeto indivisível. Contudo, analisando sob o ângulo subjetivo, no caso dos interesses coletivos em sentido estrito os sujeitos são determináveis, ou seja, a titularidade é atribuída a um grupo, categoria ou classe de pessoas singularizadas.
Não obstante, os interesses coletivos stricto sensu regem-se por relações jurídicas entre os próprios membros do grupo, categoria ou classe ou então por meio do vínculo destes com a parte contrária. Ressalta-se, desta forma, que situações meramente fáticas não geram a formação de um interesse coletivo em sentido estrito, bem como que a relação jurídica precisa ser anterior à lesão, respeitando o que Didier Jr. e Zaneti Jr. (2012, p. 77) chamam de caráter de anterioridade.
Exemplo compatível que consegue elucidar esse interesse é o levantado por Mazzilli (1999, p. 5). Sinala o autor que, havendo o aumento ilegal das prestações de um consórcio, o prejuízo causado interessará aos integrantes do grupo que entabularam o negócio jurídico e o objeto será indivisível, pois eventual benefício também atingirá todos os participantes do consórcio.
Além dos direitos transindividuais, o legislador previu a tutela de interesses individuais homogêneos, os quais foram conceituados de forma concisa no art. 81, parágrafo único, inciso III do CDC4. Possuem origem de direito individual e apenas agregam natureza de direito coletivo de forma acidental.
Cumpre referir que, apesar da resistência que paira sobre a aceitação dos direitos individuais homogêneos, essa categoria de interesses resguarda os princípios do acesso à justiça, da economicidade processual, bem como em prol da harmonia dos julgados. Demonstra-se deste modo, a recorrente intenção do legislador brasileiro em criar institutos e mecanismos que consigam desafogar o poder judiciário.
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Art. 81. [...] Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
[...] III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Além disso, alguns eventos danosos que atingem uma massa de pessoas mesmo podendo ser fragmentados caso a caso, não deveriam ser analisados apenas na sua essência individual. Nessa lógica, a proteção dos interesses individuais de forma coletivizada se sobressai sobre a tutela individual de direitos. No entendimento de Mendes (202, p. 221, grifo do autor),
Last but not least, a vida moderna é marcada por fatos e atos relacionados com números expressivos de pessoas: desastres, relações de consumo, litígios envolvendo funcionários, empregados, aposentados, contribuintes, idosos, crianças, deficientes, investidores etc. Fenômenos típicos de massa e que não devem ser considerados e tratados como questões puramente individuais, ainda que a situação pertinente possa ser fracionada, porque divisível. Assumem, assim, relevância social inegável. A proteção coletiva de direitos individuais deve obedecer, no entanto, aos requisitos de prevalência das questões de direito e de fato comuns sobre as questões de direito ou de fato individuais e da superioridade da tutela coletiva sobre a individual, em termos de justiça e eficácia da sentença.
Destarte, a importância dessa categoria de interesses introduzida no ordenamento jurídico brasileiro é inegável, haja vista que sem a sua criação seria inviável a tutela de direitos individuais que apresentassem dimensão coletiva em razão de sua homogeneidade. Justificando a criação dessa classe de direitos, Antonio Gidi (1995, p.20) citado por Didier Jr. e Zaneti Jr. (2012, p.78) explica que “tal categoria de direitos representa uma ficção criada pelo legislador brasileiro com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensão coletiva (em massa).”
Ainda a respeito da homogeneidade, ensina Zavascki (2011, p. 146, grifo nosso) que
A homogeneidade não é uma característica individual e intrínseca desses direitos subjetivos, mas sim uma qualidade que decorre da relação de cada um deles com os demais direitos oriundos da mesma causa fática ou jurídica. Em outras palavras, a homogeneidade não altera nem compromete a essência do direito, sob o seu aspecto material, que, independentemente dela, continua sendo um direito subjetivo individual. A homogeneidade decorre de uma visão do conjunto desses direitos materiais, identificando pontos de afinidade e de semelhança entre eles e conferindo-lhe um agregado formal próprio, que permite e recomenda a defesa conjunta de todos eles [...] Homogeneidade não é sinônimo de igualdade. Direitos homogêneos não são direitos iguais, mas similares. Neles é possível identificar elementos comuns (núcleos de homogeneidade), mas também, em maior ou menos medida, elementos característicos e peculiares, o que os individualiza, distinguindo uns dos outros (margem de heterogeneidade).
Não obstante, impende referir que a homogeneidade decorre do fato de que os direitos individuais homogêneos derivam de um feixe de direitos subjetivos aglutinados por terem afinidade e que têm origem comum, ou seja:
os direitos nascidos em consequência da própria lesão, ou, mais raramente, ameaça de lesão, em que a relação jurídica entre as partes é post factum (fato lesivo). Não é necessário, contudo, que o fato se dê em um só lugar ou momento histórico, mas que dele decorra a homogeneidade entre os direitos dos diversos titulares de pretensões individuais. (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2012, p. 78 e 82, grifo do autor)
A título exemplificativo usa-se a situação hipotética narrada por Gonçalves (2011, p. 17 - 18) que faz referência às vítimas de acidentes ocorridos em razão de um defeito de fabricação de um automóvel. Nesse caso, seria viável a busca pela reparação do dano através da via coletiva, pois há uma origem comum, qual seja a avaria que todos os veículos daquela série apresentaram e que geraram danos (não necessariamente os mesmos) aos adquirentes.
No campo subjetivo, identifica-se uma semelhança com os direitos em sentido estrito, haja vista que os sujeitos são determináveis. Zavascki (2011, p. 36) traduz essa particularização dos sujeitos ao dizer que “há perfeita identificação do sujeito, assim como da relação dele com o objeto de seu direito.”
Por sua vez, no aspecto objetivo, percebe-se que, diferentemente da categoria transindividual de interesses, os direitos individuais homogêneos têm objeto divisível, ou como prefere nominar Mendes (2002, p. 220) são marcados pela falta de indivisibilidade. Isto se deve ao fato de que essa classe de direitos admite o fracionamento e viabiliza a prolatação de decisões diferentes dentre os sujeitos favorecidos.
Zavascki (2011, p.36) define precisamente a divisibilidade do objeto dos interesses individuais ao sustentar que “podem ser satisfeitos ou lesados em forma diferenciada e individualizada, satisfazendo ou lesando um ou alguns sem afetar os demais.”
Através dessa ótica da divisibilidade, vale salientar que se os direitos individuais homogêneos não forem perseguidos pela via coletiva, existem dois outros meios de busca da prestação jurisdicional desses interesses. Didier Jr. e Zaneti Jr. (2012, p. 82) indicam essas possibilidades ao dizer que
os direitos individuais homogêneos podem ser objeto de um processo individual instaurado pelas vítimas em litisconsórcio por afinidade (art. 46, IV, CPC). Podem, ainda, ser objeto de ações individuais propostas pelas vítimas isoladamente; essas ações que se multiplicarão, poderão dar ensejo à situação prevista no art. 285-A, CPC.
Ensinam Didier Jr. e Zaneti Jr. (2012, p. 82) que, contrariamente aos direitos coletivos em sentido estrito em que o grupo é formado antes da lesão ou dos interesses difusos em que o grupo é composto por pessoas que não estão relacionadas, no caso da tutela de direitos individuais homogêneos, o grupo é constituído por meio de uma ficção legal após a ocorrência do dano.
Em suma, traçando um paralelo sintético entre as classes de interesses consoante as explanações de Mazzilli (1995, p. 4), é possível afirmar que os direitos difusos são de natureza indivisível, com titulares indeterminados, mas ligados por uma circunstância de fato. Os direitos coletivos são também indivisíveis, porém com titulares determinados ou determináveis, reunidos por uma relação jurídica comum. Por fim, os direitos individuais homogêneos originam-se por fato comum, assim como os interesses difusos, mas seus titulares são determinados ou determináveis e a lesão se caracteriza pela divisibilidade.
2 MECANISMOS DE PROTEÇÃO JURISDICIONAL DE DIREITOS COLETIVOS
Evidenciada a necessidade de tutela dos chamados interesses massificados ou coletivos, o direito processual civil e a seara de mecanismos jurisdicionais mostraram fragilidades e foram se tornando ineficazes na solução de conflitos envolvendo lesões a esses interesses.
Diante disso, os legisladores passaram por uma alteração de mentalidade, em que a visão clássica individualista e privatista de resolução de problemas cedeu espaço à defesa de interesses metandividuais. Nesse plano, foi necessária a adequação e complementação das normas processuais existentes para viabilizar a tutela efetiva dos direitos coletivos.
O presente capítulo pretende, portanto, estudar os mecanismos de tutela dos direitos coletivos, ou seja, as espécies de ações coletivas, bem como seu procedimento e julgamento.
2.1 Espécies de ações coletivas
As ações coletivas são comumente definidas como demandas antagônicas às ações individuais. Mendes (2002, p. 26) conceitua a ação coletiva da seguinte maneira:
A ação coletiva pode, portanto, ser definida, sob o prisma do direito brasileiro, como o direito apto a ser legítima a autonomamente exercido por pessoas naturais, jurídicas ou formais, conforme previsão legal, de modo extraordinário, a fim de exigir prestação jurisdicional, com o objetivo de tutela interesses coletivos, assim entendidos os difusos, os coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos.
Da análise do conceito acima, percebe-se que Mendes (2002, p. 23) revela um aspecto singular das ações coletivas, ou seja, a legitimidade para propositura. Assim, verifica-se que, no processo coletivo há a formação da chamada legitimação extraordinária, na qual um sujeito defende direito alheio em nome próprio por meio da substituição processual. Assim, uma multiplicidade de sujeitos que se integram, enquanto titulares de um direito, e são substituídos por um ente específico, uma
associação que tem autorização legal para defender interesses massificados em juízo.
Didier Jr. e Zaneti Jr. (2012, p. 208-209) sustentam que a legitimação coletiva é autônoma, exclusiva, concorrente simples e disjuntiva, porque cada entidade a exerce de forma independente, sem necessitar da anuência das demais. Além disso, traçam quatro características à legitimação coletiva: é regulamentada em lei; é atribuída a entes públicos, privados e despersonalizados a até mesmo ao cidadão (no caso das ações populares); o legitimado atua em nome próprio em prol dos direitos de uma coletividade; e, por fim, indicam que essa coletividade substituída não tem personalidade judiciária, dependendo dos legitimados coletivos para proteger seus direitos.
Importante destacar que, a partir do estudo de Zavascki (2011, p. 64), é possível compreender que a substituição processual tem eficácia apenas no plano processual, porquanto o substituto não ocupa o lugar do titular na relação de direito material. Por isso, o substituto não pode praticar nenhum ato que implique em disposição do direito material tutelado, restando, assim, vedada a prática de transação ou o reconhecimento. Ainda, é proibido, ao substituto, confessar, bem como não haverá incidência dos efeitos quando ocorrer a revelia, mesmo estes sendo atos de caráter processual, pois comprometeriam a higidez do interesse coletivo envolvido.
Cumpre sinalar que, de acordo com o exposto por Didier Jr. e Zaneti Jr.(2012, p. 34), a mera união de sujeitos para provocar a tutela jurisdicional trata-se apenas de formação de litisconsórcio ativo, instituto próprio das ações individuais, que não atribui caráter coletivo para uma ação, pois trata-se de mera acumulação de demandas.
Sobre o tema, Didier Jr. e Zaneti Jr. (2012, p. 35, grifo do autor) vão além e esclarecem que:
A ação coletiva surge, por outro, em razão de uma particular relação entre a matéria litigiosa e a coletividade que necessita da tutela para solver o litígio. Verifica-se, assim, que não é significativa, para esta classificação, a
“estrutura subjetiva” do processo, e sim, a “a matéria litigiosa nele discutida.” Por isso mesmo, pelo menos em termos de direito brasileiro, a peculiaridade mais marcante nas ações coletivas é a de que existe a permissão para que, embora interessando a uma série de sujeitos distintos, identificáveis ou não, possa ser ajuizada e conduzida por iniciativa única de uma pessoa. Isso ocorre porque a matéria litigiosa veiculada nas ações coletivas refere-se, geralmente,a novos direitos e a novas formas de lesão que têm uma natureza comum ou nascem de situações arquetípicas, levando a transposição de uma estrutura “atômica” para uma estrutura “molecular”de litígio. O direito processual civil, frente a essa nova matéria litigiosa, surgida de uma sociedade alterada em suas estruturas fundamentais (com cada vez um maior número de situações “padrão”, que geram lesões “padrão”), foi forçado a uma mudança na sua tradicional ótica individualista.
Sobre as ações coletivas, convém mencionar que o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, versão 2007, prevê que as demandas coletivas serão conduzidas por princípios próprios, conforme elencado no art. 2º do anteprojeto5. Contudo, alguns princípios do processo civil individual se mantêm na tutela coletiva, entretanto possuem enfoques diferentes. Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (2007, p. 11 - 15) sugerem que o princípio do acesso à justiça das demandas coletivas assumem dimensão política e social, tendo em vista que no processo coletivo há a interferência em uma esfera massificada e não particular. Ainda, no tocante ao princípio da economia processual, os processualistas asseveram que nas ações
5
Art. 2o . Princípios da tutela jurisdicional coletiva – São princípios da tutela jurisdicional coletiva: a. acesso à justiça e à ordem jurídica justa;
b. universalidade da jurisdição;
c. participação pelo processo e no processo; d. tutela coletiva adequada;
e. boa-fé e cooperação das partes e de seus procuradores; f.cooperação dos órgãos públicos na produção da prova; g. economia processual;
h. instrumentalidade das formas; i. ativismo judicial;
j. flexibilização da técnica processual; k. dinâmica do ônus da prova; l. representatividade adequada;
m. intervenção do Ministério Público em casos de relevante interesse social; n. não taxatividade da ação coletiva;
o. ampla divulgação da demanda e dos atos processuais; p.indisponibilidade temperada da ação coletiva;
q. continuidade da ação coletiva;
r. obrigatoriedade do cumprimento e da execução da sentença;
s. extensão subjetiva da coisa julgada, coisa julgada secundum eventum litis e secundum probationem;
t. reparação dos danos materiais e morais; u. aplicação residual do Código de Processo Civil; v. proporcionalidade e razoabilidade.
individuais a reunião de processos em casos de conexão e continência possuem normas rígidas, ao passo que nas demandas coletivas, as causas são reunidas com maior facilidade e a litispendência terá âmbito maior de aplicação.
Estudando as demandas coletivas, Fernando da Fonseca Gajardoni (2012, p. 15) menciona que a ação coletiva é gênero em que se filiam as ações coletivas comuns que são, em síntese, a ação civil pública, ação popular e o mandado de segurança coletivo e as especiais: ADI, ADC, ADPF.
Acerca das espécies de ações coletivas existentes no ordenamento processual brasileiro, Zavascki (2011, p. 49 -55) sustenta a existência de um subsistema responsável pela tutela dos direitos essencialmente coletivos, na qual servem de instrumento a ação civil pública e a ação popular. Por sua vez, segundo o autor, atuam na tutela dos direitos individuais homogêneos as ações civis coletivas e também o mandado de segurança coletivo. Sobre a distinção entre a utilização dos termos ação civil pública e ação coletiva, o processualista menciona que essa diferenciação serve apenas para fins de ordem prática e didática, porquanto não é uma exigência jurídica e até mesmo a jurisprudência utiliza os termos de maneira equivalente.
Mazzilli (2007, p. 70) pondera que
Sob o enfoque puramente legal, será ação civil pública qualquer ação movida com base na Lei n. 7.347/85, para a defesa de interesses transindividuais, ainda que seu autor seja uma associação civil, um ente estatal, o Ministério Público, ou qualquer outro co-legitimado; será ação coletiva qualquer ação fundada nos arts. 81 e s. do CDC, que verse a defesa de interesses transindividuais.
Entretanto, Mazzilli (2007, p. 124) não trata a ação civil pública e a ação civil coletiva de maneira distinta e ainda sustenta que é desacertada a afirmação de que a ação civil pública ou, no caso a ação civil coletiva, só poderia ter como objeto direitos individuais homogêneos de classes de consumidores. O autor refere que a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa dos Consumidores são legislações complementares no tocante à defesa de direitos coletivos e, assim, a Lei n. 7.347/85 serve para a tutela de interesses individuais homogêneos de classes de consumidores dentre outros grupos.
A Lei da Ação Civil Pública não menciona expressamente a possibilidade de defesa de interesses individuais homogêneos, contudo, Alvim (2012, p. 716) ressalva que, a partir da redação do art. 21 da Lei n. 7.347/856 é possível deduzir que essa ação sirva para a tutela desses direitos. Note-se que, talvez seja essa omissão legislativa que gere a dúvida se a ação civil pública e a ação civil coletiva prevista no Código de Defesa do Consumidor são idênticas, bem como se a ação civil pública serve para a defesa dos interesses individuais ou se somente a ação civil coletiva se presta para tanto.
Neste trabalho serão analisadas as chamadas ações coletivas comuns e, para fins de estudo, será utilizada a classificação de Zavascki quanto à ação civil pública e à ação civil coletiva e, portanto, serão tratadas separadamente.
2.1.1 Ação Popular
A ação popular atualmente regulada pela Lei n. 4.717/1965 é uma ação de conhecimento que tem pedidos de natureza declaratória ou desconstitutiva e condenatória. Essa demanda serve para tutela preventiva ou ressarcitória e tem como finalidade, em suma, a declaração da nulidade dos atos lesivos praticados em face da administração pública e do meio ambiente.
A alteração no conceito de patrimônio público trazida pela Lei n. 6.512/77 emanou a modificação da redação do art. §1º do art. 1º da Lei da Ação Popular7, e consequentemente do objeto da ação popular. A partir de então, esse remédio constitucional tornou-se instrumento precursor na proteção de interesses difusos no Brasil, consoante explana Zavascki (2011, p. 77 - 80).
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.Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor
7
Consideram-se patrimônio público, para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.
A partir da promulgação da Constituição de 19888, narra Cássio Scarpinella Bueno (2010, p. 128) que o objeto da ação popular ampliou-se ainda mais e tornou-se, então, mecanismo apto a averiguar o ato lesivo não só ao patrimônio das pessoas da administração pública, mas também à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Nessa seara, sobre o caráter transindividual dos direitos protegidos por meio da ação popular, Zavascki (2011, p. 79) refere que:
A transindividualidade dos interesses tutelados por ação popular fica evidenciada não apenas quando seu objeto é a proteção do meio ambiente ou do patrimônio histórico e cultural (direitos tipicamente difusos, sem titular determinado), mas também quando busca anular atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou de entidades de que o Estado tenha participação. Nesse caso, embora o patrimônio tutela esteja sob o domínio jurídico-formal (= sob a propriedade) de uma pessoa jurídica identificada, ele, real e substancialmente, pertence à coletividade como um todo.
Gajordani (2010, p. 108) ensina que o rol de direitos tutelados pela ação popular é taxativo, diferentemente da ação civil pública. Por isso, não é meio processual adequado para a defesa de bens jurídicos que não estejam elencados no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal. Nesse sentido é a jurisprudência pátria, a qual veda, por exemplo, a intervenção judicial para amparo de direito do consumidor via ação popular. 9
De uma análise das características de cunho material e processual da ação popular, infere-se que, possivelmente a maior singularidade deste tipo de demanda é a legitimidade do cidadão para o ajuizamento. Assim, os indivíduos aptos são as pessoas físicas, de nacionalidade brasileira que estejam em pleno gozo dos direitos políticos.
8
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
9 (SÃO PAULO, Superior Tribunal de Justiça, REsp 818725 / SP RECURSO ESPECIAL 2006/0030025-4, Relator: Des.Ministro Luiz Fux, 2008).
O cidadão, enquanto legitimado para o ajuizamento da ação popular, é quem atuará como substituto processual nessas ações. Nesse sentido, Bueno (2010, p. 132) ensina que o cidadão que se tornar sujeito ativo da demanda agirá em nome próprio em benefício da coletividade, objetivando, assim, a prestação de uma tutela jurisdicional que não pertence exclusivamente para si. Frederico Marques, citado por Zavascki (2011, p. 78), complementa que “É o cidadão tutelando em juízo o direito que tem a coletividade a um governo probo e a uma administração honesta.”
Insta referir que há divergência doutrinária quanto à natureza da legitimação ativa. Gajordani (2010, p. 117) menciona que a corrente dominante, cujo entendimento acompanha a linha das demais ações coletivas, acredita que a legitimação seja extraordinária, pois o cidadão age como substituto processual da coletividade. Por sua vez, o segundo entendimento assevera que, apesar de em juízo o cidadão substituir toda a sociedade, também age em benefício próprio e, por isso, a legitimidade seria ordinária.
Gonçalves (2011, p. 39 - 40) refere que a competência para propositura e julgamento da ação popular é dada pelo art. 5º da Lei n. 4.717/65, o qual determina que no caso de pedido de anulação de ato praticado pela administração estadual, o foro é a capital do Estado, e sendo ato da administração municipal, o foro da respectiva Comarca. Por sua vez, no caso de haver interesse da União sobre o ato impugnado, a ação popular deverá ser intentada perante a Justiça Federal.
2.1.2 Ação Civil Pública
A ação civil pública é disciplinada pela Constituição Federal, bem como por meio da Lei n. 7.347/85 e demais legislações, como por exemplo: o Código de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso, Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre outros diplomas legais. Por isso, o rol de bens jurídicos tutelados pela ação é amplo, servindo para a defesa do patrimônio público, da segurança pública, da moralidade administrativa, da educação e saúde, bem como demais direitos difusos e coletivos existentes.
Diante das considerações propostas na introdução do capítulo, percebe-se que as ações civis públicas, ao serem tratadas distintamente das chamadas ações civis coletivas, terão como objeto, em regra, os direitos difusos e coletivos em sentido estrito. No entanto, consoante disposição do art. 1º, parágrafo único da Lei n. 7.347/85,10 há vedação no ajuizamento de pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e de outros fundos de natureza institucional em que os beneficiários podem ser identificados individualmente.
Quanto aos legitimados para a propositura, vale afirmar que, enquanto a ação popular restringe a legitimação aos cidadãos, a ação civil pública tem maior número de entidades autorizadas a representar os interesses. Segundo Gonçalves (2011, p. 67), a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor referem que estão autorizados a demandar em prol de direitos transindividuais: o Ministério Público; a Defensoria Pública; a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; as autarquias, empresas públicas, fundações públicas e sociedades de economia mista; as associações civis constituídas há mais de cinco anos e que incluam direito difusos como objeto de demanda. O diploma consumerista complementa o rol ao incluir as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta destinados à defesa dos consumidores como legitimados.
Registre-se que na ação civil pública o Ministério Público, diferentemente do que ocorre nas ações populares, atuará não só como custos legis, mas também enquanto legitimado coletivo ativo. Quando autor da demanda massificada, o ente ministerial instruirá a inicial com inquérito civil, procedimento preliminar exclusivo do Ministério Público que é também realizado para averiguação de direito metaindividual.
Sobre a atuação do parquet, Mazzilli (2007, p. 86) infere que este tem o dever de agir. Menciona, então, que o caráter de obrigatoriedade está representado
10
Art. 1º [...] Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
no §1º do art. 5º da Lei n. 7.387/85, o qual dispõe que o Ministério Público tem intervenção obrigatória na ação civil pública. Ainda, no parágrafo terceiro do mesmo artigo, indica que o parquet assumirá a polaridade ativa no caso de desistência e que promoverá o cumprimento da sentença condenatória, conforme prevê o art. 15 da Lei da Ação Civil Pública.
Convém ressaltar que, embora o Ministério Público tenha dever de agir, o agente ministerial tem a possibilidade de optar pela não propositura da demanda coletiva. Mazzilli (2007, p. 89) aduz que, terminadas as diligências do inquérito civil sem indícios de lesão coletiva que enseje a propositura da ação civil pública, o Ministério Público tem a opção de arquivar o procedimento, fundamentando a decisão. Entretanto, nesse caso nada impedirá que outro legitimado proponha a ação civil pública, com o mesmo objeto, após o arquivamento desse inquérito civil pelo parquet.
No tocante à legitimidade passiva, Gonçalves (2011, p. 76-77) assevera que podem ser réus em uma ação civil pública as pessoas físicas, as pessoas jurídicas de direito público e privado e demais entes que tenham condição para ser parte. Contudo, menciona que não se admite legitimação extraordinária no polo demandado e, desta maneira, é inviável a propositura de ação que gere efeitos contra grupo, classe ou categoria. O processualista ressalta, ainda, que todos os sujeitos que possam ter sua esfera jurídica atingida devem ser integrantes da polaridade passiva, sejam causadores do ato lesivo ou beneficiários deste.
Vale ponderar, ainda, que diante da legitimação concorrente e autônoma dos legitimados, não há óbice à formação de litisconsórcio facultativo unitário. Inclusive, o art. 5º, §2º da Lei da Ação Civil Pública prevê que, após o ajuizamento da demanda por um dos legitimados, os outros podem ingressar como assistentes litisconsorciais.
Gonçalves (2011, p. 80) refere que a disposição do art. 94 do Código de Defesa do Consumidor autorizando os interessados a intervirem como litisconsortes na demanda coletiva após a publicação de edital em órgão oficial, não se aplica para as ações civis públicas que defendem direitos difusos e coletivos em sentido estrito.
Isto porque o ingresso do particular faria com que se discutissem interesses de natureza diferente, uma vez que o sujeito defenderia direito próprio como legitimado ordinário e o legitimado extraordinário buscaria prestação jurisdicional em favor de uma classe ou de toda coletividade.
Sobre a competência funcional para apreciação da ação civil pública, Gonçalves (2011, p. 58-60) sugere que a regra geral seja a prevista no art. 2º da Lei n. 7.347/85, a qual prevê que as ações que versem sobre direitos coletivos e difusos sejam propostas no foro da ocorrência do dano, sendo esta competência absoluta. Ainda, sugere que se a lesão for de âmbito regional, a competência é da capital do Estado, e, se for nacional, do Distrito Federal ou qualquer capital.
2.1.3 Ação Civil Coletiva
A ação civil coletiva tem como objeto a proteção de direitos individuais homogêneos e serve como alternativa à formação de litisconsórcio ativo facultativo previsto no art. 46 do Código de Processo Civil11. É prevista no Código de Defesa do Consumidor, no entanto, sob a perspectiva de Zavascki adotada pelo presente trabalho, não serve apenas para a defesa de direitos de consumo.
Zavascki (2011, p. 151) sustenta que a ação civil coletiva é um instrumento processual que divide a atividade jurisdicional em duas etapas. A primeira fase concerne ao direito coletivo em si, sendo analisadas as questões de fato e de direito comuns à universalidade dos interesses demandados, ou seja, essa etapa centra-se no núcleo de homogeneidade. Na segunda fase, em caso de procedência dos pedidos, serão analisadas questões específicas dos sujeitos lesados, demonstrando certa margem de heterogeneidade.
Nessa lógica de homogeneidade, é possível traçar um paralelo entre as ações civis públicas e ações civis coletivas
11
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
A repartição da ação cognitiva representa, como se pode perceber, mais uma importante diferença entre o procedimento da ação coletiva (= para proteção de direitos individuais homogêneos) e o da ação civil pública, destinada a tutelar direitos transindividuais: naquele, a atividade cognitiva é limitada ao núcleo de homogeneidade dos direitos controvertidos; e nesse, a cognição é ampla, envolvendo, como em qualquer procedimento comum ordinário, a totalidade da controvérsia. (ZAVASCKI, 2011, p. 152)
Sobre a legitimidade para propositura das ações civis coletivas, convém mencionar que discute-se acerca da defesa de direitos individuais homogêneos em juízo pelo Ministério Público. Sobre o tema, Didier Jr. e Zaneti Jr. (2012, p.353-362) ensinam que existem quatro teorias, quais sejam a ampliativa, restritiva absoluta, restritiva aos direitos individuais homogêneos indisponíveis e eclética. Contudo, sugerem que deva predominar a teoria eclética, em que o Ministério Público é legitimado quando se identificar relevante interesse social e compatível com as finalidades da instituição previstas no art. 129 da Constituição Federal.
Esse também é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que já consolidou o entendimento de que o Ministério Público pode ajuizar ação em defesa de direito individual homogêneo quando se tratar de questão de relevante e significativa importância econômico-social, consoante se depreende da ementa a seguir colacionada:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONCURSO. ISENÇÃO DE TAXA DE INSCRIÇÃO DE CANDIDATOS CARENTES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DECISÃO RECORRIDA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública, não se restringe à defesa dos direitos difusos e coletivos, mas também abarca a defesa dos direitos individuais homogêneos, máxime quando presente o interesse social. Nesse sentido, o RE 500.879 – AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma. 2. In casu, não houve violação ao princípio da reserva de plenário, conforme a tese defendida no presente recurso, isso porque a norma em comento não foi declarada inconstitucional nem teve sua aplicação negada pelo Tribunal a quo, ou seja, a controvérsia foi resolvida com a fundamento na interpretação conferida pelo Tribunal de origem a norma infraconstitucional que disciplina a espécie. Precedentes: Rcl. 6944, Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 13.08.2010; RE 597.467-AgR, Primeira Turma, Dje de 15.06.2011 AI 818.260-597.467-AgR, Segunda Turma, Dje de 16.05.2011, entre outros. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2012)
Quanto à competência para propositura da ação civil coletiva, Gonçalves (2011, p. 58-60) refere que a regra geral segue a norma da ação civil pública, ou seja, é competente o foro do local do dano e, em caso de lesão regional ou nacional, a competência é respectivamente da capital do Estado em que ocorreu e do Distrito Federal e capitais. Contudo, o autor entende que, no caso da tutela de direitos individuais homogêneos, por não haver expressa menção à competência funcional no art. 93 do Código de Defesa do Consumidor, a competência é territorial e relativa, podendo ser prorrogada.
2.1.4 Mandado de Segurança Coletivo
Zavascki (2011, p.190) indica o mandado de segurança coletivo como remédio constitucional inédito no sistema processual brasileiro e no direito comparado, sendo, então, arrolado entre as garantias fundamentais na Constituição Federal de 1988. Essa ação constitucional serve para a defesa coletiva de um grupo de direitos líquidos e certos, violados ou ameaçados por uma autoridade coatora.
Alguns doutrinadores afirmam que o mandado de segurança individual, que é previsto desde a Carta de 1934 no texto constitucional, já era capaz de tutelar direitos coletivos. Um deles é Zavascki (2011, p. 192-193), que entende que algumas entidades de classes como a Ordem dos Advogados do Brasil e os sindicatos de trabalhadores já tinham legitimidade para perseguir a prestação jurisdicional a favor de seus associados.
Assim, percebe-se que o instituto, apesar de contemporâneo no sistema processual nacional, mantém em sua essência as características do mandado de segurança individual. Agrega, contudo, elementos distintos que o consagram como ferramenta de resguardo dos interesses da coletividade.
Acredita-se que a característica dominante e que serve como diferenciador entre o mandado de segurança individual e coletivo é a legitimidade ativa para o ajuizamento. Deste modo, enquanto mecanismo de tutela coletiva, o instituto permite a legitimação extraordinária assim como as demais ações coletivas, consoante ensinamento de Zavascki (2011, p. 190- 191). Por isso, o polo ativo do mandado de
