MARIA GORETTI MOREIRA RAMOS
ADOÇÃO DESPREFERENCIALIZADA
DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES: BREVE ANÁLISE DOS
ASPECTOS JURÍDICOS E SOCIAIS
ADOÇÃO DESPREFERENCIALIZADA
DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES: BREVE ANÁLISE DOS
ASPECTOS JURÍDICOS E SOCIAIS
Monografia apresentada à
Coordenação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Ernani Barreira Porto
À Deus que, há 38 anos, insuflou Vida em meu ser e me enviou a esta Terra só para Amar e Servir,
Aos meus pais, Falcão e Terezinha, grandes incentivadores desse meu sonho, que, embora não estejam mais presentes nesta vida para vê-lo concretizado, contribuíram nutrindo meu coração de pleno amor à Justiça e aos seres humanos,
Agradeço a Deus, pela bondade infinita, aos meus pais, Mestres de minha existência, ao meu esposo João Eudes, aos meus irmãos e irmãs, cunhados, sobrinhos, tios, e primos, à família Ramos que me “adotou” quando casei.
Ao Desembargador João de Deus Barros Bringel, por ter despertado no coração de uma “ex-Escrevente Compromissada”, em 1987, na extinta 3ª; Vara de Família e Sucessões, a vocação e o amor pelo Direito e a Justiça, bem como, pela excepcional experiência vivenciada na Divisão de Atividades Auxiliares da Presidência do TJCE-gestão 2003/2005 e Corregedoria Geral de Justiça-gestão 2005/2007, sob seu brilhante comando e, à amabilíssima Célia Bringel, pelas orações diuturnas. Ao Professor e Desembargador Ernani Barreira Porto, pelas notáveis e inesquecíveis lições de Direito de Família e pela especial atenção dispensada na orientação desta Monografia Jurídica.
Ao Doutor Francisco Suenon Bastos Mota, Juiz de Direito da 2ª. Vara da Infância e Juventude da Capital, pelo apoio e exemplo profissional na defesa dos direitos da criança e do adolescente.
Ao Dr. Francisco Gomes de Moura, Juiz de Direito da 5ª. Vara de Sucessões, pela experiência laboral obtida na extinta 21ª. Vara de Família e Sucessões (1994/1995).
À minha querida Faculdade de Direito, mãe que me abrigou e ensinou ao longo desses anos, aos demais mestres, em especial, ao Professor Doutor Regnoberto Marques de Melo Júnior pelos sábios ensinamentos, bem como, aos Professores Doutores Juvêncio Vasconcelos, Gérson Marques, Rui Verlaine, e aos Professores Luiz Eduardo dos Santos e Flávio José Moreira Gonçalves.
Aos colegas de turma já falecidos, que agora contemplam a verdadeira Face da Justiça e do Amor, Soberana e Incorruptível.
Aos amigos “do lado esquerdo do peito”, Valeska Bussinger, Emanuel Fassano, Valéria Speranza, Vittorio Augusto, Carlos Estevão (Magistrado Correa), bem como, aos amigos Christiane e Gustavo, Fátima Collyer, Mirna Mazza, Gergliane Aguiar, às irmãs Jocélia e Vládia Bringel, Déborah Cavalcante, Fernando Aguiar, Raphael Arrais (meu Anjo), Ana Claudia dos Santos, Maria Cláudia Campos, Marília Chagas e aos demais que, por lapso de memória e espaço, não constem nestes agradecimentos, permanecendo sempre em meu coração.
“Trouxeram-lhe também criancinhas, para que Ele as tocasse. Vendo isto, os discípulos as repreendiam. Jesus, porém, chamou-as e disse: Deixai vir a mim as criancinhas e não as impeçais, porque o Reino de Deus é daqueles que se parecem com elas. Em verdade vos declaro: quem não receber o Reino de Deus como uma criancinha, nele não entrará”.
Realiza o estudo sobre a adoção de crianças fora da faixa etária preferencial, a partir de dois anos de idade, em seus aspectos jurídicos e sociais, no âmbito do Município de Fortaleza, fazendo, inicialmente, uma abordagem histórica da adoção, demonstrando sua evolução ao longo do tempo, e destacando o conceito e a natureza jurídica da adoção, enfatizando a adoção despreferencializada de crianças e adolescentes, com o intuito de verificar a existência de obstáculos em seus aspectos jurídicos e sociais que dificultem o processo adotivo dos mesmos, analisando sua viabilidade e se há abrangência integral dos direitos das crianças e adolescentes abrigados sob a tutela do Estado.
The present work carries through a study about the adoption of children out of the preferential age, that is, children since two years old and adolescents, in its legal and social aspects, the scope of the Fortaleza City, doing initially a historical adoption boarding, demonstrating its evolution throughout the time, and detaching the concept and the legal adoption nature, emphasizing the not preferential adoption for children and adolescents, with intention to verify the existence of obstacles in its legal and social aspects that do it difficult the adoptive process of the same ones, analyzing its viability and if there is integration of the rights of those children and adolescents sheltered under the guardianship of the State.
TABELA 01 - Preferência dos pretendentes à adoção quanto à idade da criança ... 52
TABELA 02 - Preferência dos pretendentes à adoção quanto ao sexo da criança ... 53
TABELA 03 - Adoções internacionais concluídas - Período 2003 a 2006 ... 54
TABELA 04 - Crianças e adolescentes aptos à adoção abrigo Tia Julia ... 55
TABELA 05 - Crianças e adolescentes aptos à adoção abrigo Tia Julia ... 55
TABELA 06 - Crianças e adolescentes aptos à adoção abrigo Santa Elizabeth ... 55
TABELA 07 - Crianças e adolescentes aptos à adoção abrigo Santa Elizabeth ... 55
TABELA 08 - Crianças e adolescentes aptos à adoção abrigo Casa da Criança ... 55
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA ADOÇÃO ... 12
2.1 A Adoção na antiguidade ... 12
2.2 Na idade média ... 15
2.3 Na idade moderna ... 15
3 A EVOLUÇÃO DA ADOÇÃO NO BRASIL... 17
3.1 A adoção no Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916) ... 17
3.2 A adoção na Lei nº 3.133, de 08 maio de 1957 ... 19
3.3 A adoção na Lei nº 4.655, de 02 de julho de 1965 ... 19
3.4 A adoção na Lei nº 6.697/79 – o Código de Menores ... 20
3.5 A adoção na Constituição Federal de 1988 ... 20
3.6 A adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069, de 13 de julho de 1990) ... 21
3.7 A adoção no atual Código Civil (Lei nº 10.406/2002, em vigor a partir de 11.01.2003)... 23
4 O CONCEITO DE ADOÇÃO E SUA NATUREZA JURÍDICA ... 25
4.1 Outras modalidades de Adoção ... 26
4.1.1 Adoção póstuma (ou post mortem) ... 26
4.1.2 A adoção unilateral... 27
4.1.3 Adoção internacional... 28
4.1.3.1 Formalidades necessárias à adoção internacional... ...29
4.2 Requisitos ... 31
4.3 Efeitos ... 32
5 A ADOÇÃO DESPREFERENCIALIZADA DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES ... 33
5.1 Aspectos jurídicos ... 33
5.1.1 A diferença de idade entre adotante e adotando – um obstáculo à adoção de crianças e adolescentes ... 33
5.1.2 O Projeto de Lei nº 1756/2003 - Lei Nacional da Adoção ... 35
5.1.3 A Lei Nacional de Adoção e o incentivo financeiro à adoção de crianças...37
5.2 Aspectos sociais ... 39
5.2.1 A preferência dos adotantes ... 39
5.2.2 Os preconceitos e mitos dos adotantes na adoção não preferencial ... 40
5.2.3 A institucionalização que era provisória tornou-se permanente para crianças e adolescentes ... 42
ANEXO A-CONSTITUIÇÃO FEDERAL(Promulgada em 05/10/1988) ...58
ANEXO B- LEI 8.069, de 13 de julho de 1990...61
ANEXO C-DECRETO Nº 3.087, de 21 de junho de 1999...66
ANEXO D- DECRETO Nº 3.174, de 16 de setembro de 1999...80
ANEXO E- PROJETO DE LEI Nº 1756/2003 (LEI NACIONAL DE ADOÇÃO)...83
ANEXO F- PROJETO DE LEI Nº 806/2003...106
Segundo o artigo 19, da Lei nº 8069/90, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA):
Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família natural e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada à convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Em não sendo possível essa convivência familiar, devem-se buscar alternativas para proporcionar uma vida melhor a essas crianças e adolescentes, e uma delas realiza-se através da adoção.
A presente monografia jurídica de conclusão da graduação tem por escopo realizar o estudo sobre a adoção de crianças fora da faixa etária preferencial, ou seja, crianças e adolescentes a partir de dois anos de idade, em seus aspectos jurídicos e sociais, no âmbito do município de Fortaleza.
Primeiramente faremos uma abordagem histórica da adoção, demonstrando sua evolução ao longo do tempo, bem como, citaremos trechos compreendidos desde a legislação antiga ao Código Civil em vigor, acompanhando-os, também, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, traçando uma breve comparação entre os mesmos.
Destacaremos o conceito e a natureza jurídica da adoção, apontando as principais correntes e suas divergências doutrinárias, enfatizando, dentre suas modalidades, três delas: a adoção Póstuma, a Unilateral e a Internacional, enumerando seus requisitos legais e efeitos jurídicos.
Daremos especial ênfase à adoção despreferencializada de crianças e adolescentes, verificando a existência de obstáculos em seus aspectos jurídicos e sociais que dificultam o processo adotivo dos mesmos, analisando sua viabilidade e se há abrangência integral dos direitos das crianças e adolescentes abrigados sob a tutela do Estado, nesta Capital.
Especificamente, nos aspectos jurídicos, visamos identificar a ocorrência de lacuna na Legislação pertinente ao assunto, uma vez que, aparentemente, não são enfatizados os aspectos do processo adotivo de crianças com idade superior a dois anos de nascimento, a conhecida “faixa preferencial”, e se há obstáculos que os dificultem.
adolescentes em face de sua idade, bem como, verificaremos se a questão da preferência por parte dos adotantes, de crianças e adolescentes fora da faixa preferencial, configura preconceito. Para tanto, indicaremos resultados estatísticos com base em pesquisa de dados a ser colhida no desenvolvimento desta monografia jurídica.
A metodologia empregada nesta Monografia conterá criteriosa pesquisa bibliográfica, onde serão utilizadas, basicamente, fontes extraídas de publicações que tratam do assunto, ainda não muito explorado, tais como livros, revistas, periódicos, artigos, sítios eletrônicos, teses e documentos que apresentem informações que possam contribuir para o desenvolvimento do tema, além de toda a legislação pertinente ao mesmo.
2.1 A Adoção na antiguidade
Na antiguidade, a adoção existia para atender às necessidades de ordem religiosa, pois, segundo relata Fustel de Coulanges1, ao estudar principalmente os povos da Grécia e da Roma antiga, a adoção era utilizada pelas civilizações primitivas que acreditavam na proteção dos vivos pelos mortos. Na crença de que estes últimos dependiam dos ritos fúnebres e que seus descendentes deveriam praticar tais ritos para terem tranqüilidade na vida após a morte.
A religião propagava-se através das gerações. O pai transmitia a vida ao filho e, ao mesmo tempo, a sua crença, o seu culto, o direito de manter o lar, de oferecer o repasto fúnebre e depronunciar as fórmulas da oração.
Dessa forma, o homem que não tinha filhos encontrava na adoção a solução para que a família não se extinguisse. Foustel de Coulanges observa ainda que:
O dever de perpetuar o culto doméstico foi o princípio do direito de adoção entre os antigos. A mesma religião que obrigava o homem a casar, que determinava o divórcio em casos de esterilidade, substituindo o marido por um parente em casos de impotência ou de morte prematura, oferece ainda à família derradeiro recurso como meio de escapar á desgraça tão temida da sua extinção: esse recurso encontramo-lo no direito de adotar. Adotar filho era, portanto, garantir a perpetuidade da religião doméstica, era a salvação do lar pela continuação das oferendas fúnebres pelo repouso dos antepassados.
A adoção só era permitida a quem não tinha filhos, porque aquele que os tivesse já teria garantido a continuidade do culto familiar e da própria família. E um filho varão era absolutamente indispensável, pois sendo uma filha, ao se casar, renunciava ao culto de seu pai, passando a venerar os deuses do marido.
Nesse contexto, a adoção não tinha a finalidade de propiciar o bem-estar do adotado, mas visava servir ao interesse do adotante. Também não havia preocupação com laços afetivos entre adotante e adotado.
O processo da adoção concretizava-se, inicialmente, através da iniciação no culto, no conhecimento da religião doméstica, findando numa cerimônia sagrada, quando o recém adotado era admitido no lar. Orações, ritos, objetos sagrados e deuses passavam a pertencer-lhe, juntamente com o pai adotivo.
1 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 8. ed. Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. Rio de
Havia um desligamento completo da família em que nascera, a linha de parentesco pelo nascimento se rompia; o novo vínculo do culto substituía o do parentesco.
Foi graças ao Código de Hamurabi, que se iniciou a primeira codificação jurídica de que se tem notícia. Hamurabi, rei da Babilônia (1750-1685 a.C.), no código a que se dá seu nome, traz uma visão da sociedade da época: as classes sociais, as profissões, a situação da mulher e os crimes que eram cometidos. Apresentava duzentos e oitenta e dois dispositivos, nove deles referente à adoção (arts. 185 a 193) a seguir transcritos:
Art. 185. Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá ser reclamado.
Art. 186. Se alguém adota como filho um menino e depois que o adotou ele se volta contra seu pai adotivo e sua mãe, este adotado deverá voltar à casa paterna.
Art. 187. O filho (adotado) de um camareiro a serviço da corte ou de uma sacerdotisa-meretriz não pode mais ser reclamado.
Art. 188. Se o membro de uma corporação operária (operário) toma para criar um menino e lhe ensina o seu ofício, este não poderá mais ser reclamado.
Art. 189. Se não ensinou o seu ofício, o adotado poderá voltar à casa paterna.
Art. 190. Se alguém não considera entre seus filhos um menino que tomou e criou como filho, o adotado pode voltar à casa paterna.
Art. 191. Se alguém tomou e criou um menino como seu filho, põe em sua casa e depois quer renegar o adotado, o filho adotivo não deve retirar-se de mãos vazias. O pai adotivo deverá dar-lhe de seus bens, 1/3 da quota do filho e então deverá afasta-se. Do campo, do pomar e da casa ele não deverá dar-lhe nada.
Art. 192. Se um filho de um camareiro ou de uma sacerdotisa-meretriz disser ao seu pai adotivo ou à sua mãe adotiva: ‘tu não és meu pai ou minha mãe’ dever-se-á cortar-lhe a língua.
Art. 193. Se o filho (adotivo) de um camareiro ou de uma sacerdotisa-meretriz aspira voltar à casa paterna e se afasta do pai adotivo e de sua mãe adotiva e voltar a sua casa paterna, se deverão arrancar-lhe os olhos.
A Bíblia por seu turno traz seguras indicações da existência da adoção entre hebreus, sua finalidade e procedimento. Como exemplo podemos citar o caso de Moisés que foi salvo das águas do Rio Nilo e adotado por Térmulus, filha do Faraó. Também o caso de Ester que foi adotada por Mardoqueu e Sara que adotou os filhos de sua serva Agar (segundo alguns relatos históricos, já que, segundo outros, ela os teria expulsado para o deserto).
Algumas dessas noções do instituto da Adoção estão transcritas nas seguintes passagens bíblicas: Esther, II, 7, Ruth, IV, 16, Gênesis, XVI, 1 e 2; XXX, 1 e 3.
Valdir Sznick, aponta duas formalidades pelas quais se exteriorizava a adoção:
1. Consistia em uma cerimônia em que se pegava a criança e colocava sobre os joelhos do adotante; a mulher realizava essa cerimônia colocando a criança contra o próprio peito. (GÊNESIS, XXX, 3; L 23 Ruth, IV, 16/17).
2. Outra maneira, era de lançar sobre a pessoa do adotado um manto, cobrindo-o.2
No antigo Egito, os jovens eram escolhidos na “escola da vida” para serem adotados pelo faraó e, posteriormente, um deles poderia sucedê-lo no trono.
Em Atenas havia uma boa regulamentação da adoção, muito embora sua finalidade era, como na quase totalidade das civilizações antigas, de cunho religioso, visando garantir a continuidade do culto doméstico e evitar e extinção da família. Embora homens e mulheres pudessem ser adotados, somente os cidadãos poderiam fazê-lo, existindo, também, a adoção por testamento, que era celebrada na presença de um magistrado, por ato solene, revogando-a no caso de ingratidão.
As leis de Manu já previam para os hindus: “aquele que a natureza não deu filhos, pode adotar um, para que as cerimônias não cessem”. Nessa codificação (Séc. II a.C. a II d.C) a adoção era apresentada como ato solene, com ritual próprio,que consistia em encher uma taça de vinho,água ou licor, que depois de provados eram derramados em louvor à divindade; nesse momento os pais entregavam o filho à outra pessoa. O adotando deveria ser de sexo masculino, pertencer à mesma classe do adotante e saber da importância das cerimônias religiosas. Desligava-se da sua família natural, não mais sendo herdeiro e desobrigando-se de realizar seus ritos fúnebres. Entrando para a família do adotando, recebia toda sua herança, mas, se concorresse com o filho legitimo, teria direito somente à sexta parte.
Foi em Roma que a lei adoção teve maior relevância e onde mais foi utilizada, atingindo, também, finalidade política, permitindo que plebeus se transformassem em patrícios e vice-versa, como Tibério e Nero, que foram adotados por Augusto e Cláudio, ingressando no tribunado.
No período clássico, aparecem dois tipos de adoção: a ad-rogatio e a datio in adoptionem ou adoptio, a primeira envolvia a agregação de um paterfamilias, enquanto que a segunda adotava um filius famílias. Na hipótese da ad-rogação era exigida idade de sessenta anos para o ad-rogante, que não deveria ter filhos e que deveria ser dezoito anos mais velho que o ad-rogato. Já na adoção, não se exigia que o adotante tivesse mais de sessenta anos ou que não tivesse filhos. Bastava que fosse sui juris e dezoito anos mais velho que o adotado. O adotado, que deveria ser do sexo masculino, assumia o nome do adotante e herdava os seus bens. Tanto adotante como adotado deveriam consentir expressamente a adoção.
A mulher, que durante muito tempo não pudera adotar, no Baixo Império Romano,foi autorizada a fazê-lo, na hipótese de ter filhos mortos na guerra.
2.2 Na idade média
Segundo Eunice Granato:
[...] na Idade Média a adoção caiu em desuso, quer por contrariar os interesses dos senhores feudais, quer por influência do Direito Canônico. Com efeito, os ensinamentos do cristianismo afastaram o enorme temor que antes existia no homem, de morrer sem descendência masculina que praticasse os ritos fúnebres, condenando-o ao sofrimento eterno.3
Os Germanos, povo guerreiro, também praticavam a adoção como meio de perpetuar o chefe da família, para que seus feitos bélicos tivessem continuidade. O adotando, necessariamente, deveria ter demonstrado suas qualidades de combatente. A adoção conferia ao adotado o nome, as armas e o poder público do adotante. Diferentemente da adoção romana, não acarretava vínculos de parentesco que impedissem casamento. O adotado não herdava os bens do pai adotivo, e só podia suceder-lhe por ato de última vontade ou adoção entre vivos. Maior interesse, entre os povos bárbaros, relativamente ao instituto da adoção, despertam os francos, os longobardos e os visigodos.
De forma semelhante aos germanos e aos francos, vigorou no Direito Hispano-Português, um instituto semelhante à adoção, com a denominação de perfiliação (a perfiliatio). No direito português, com o nome de perfilhamento, praticou-se a adoção com a finalidade de conceder ao perfilhado a condição de herdeiro. Era feito por documento privado, escrito e devia ser confirmado pelo príncipe.
2.3 Na idade moderna
É na Dinamarca, no ano de 1683, que encontramos a referência ao instituto da adoção, no Código promulgado por Christian V.
Surge ainda na Alemanha, no projeto do Código Prussiano, conhecido também como Código de Frederico e o Codex Maximilianus da Bavaria, em 1756.
Por essas leis era indispensável o contrato por escrito, que era submetido à apreciação do tribunal. Deveria apresentar vantagem para o adotado, estabelecia diferença de idade e a imposição de ter o adotante cinqüenta anos, no mínimo. Incluía direitos sucessórios e o caráter de irrevogabilidade da adoção.
Houve influência dessas legislações no Código Napoleônico, que estabelecia quatro espécies de adoção: adoção ordinária, adoção remuneratória, adoção testamentária e adoção oficiosa.
A figura da legitimação adotiva foi introduzida na legislação francesa, através do Decreto-Lei de 29.07.1939. Dispunha que o adotando era desligado de sua família natural e integrado na família adotiva, sendo órfão ou abandonado por seus pais, desde que fosse menor de cinco anos de idade.
No direito português, a adoção não teve desenvolvimento completo, apesar do direito romano ter presidido às ordenações afonsinas, manoelinas e filipinas.
Enquanto no direito romano, um dos principais efeitos da adoção era a aquisição do pátrio poder pelo adotante, no direito português havia oposição a essa medida.
O direito à sucessão, efeito inerente à adoção no direito romano, era repelido no direito português: dependia de autorização do príncipe para que fosse aberta uma exceção à lei.
Assim, a adoção no direito português antigo, era um titulo de filiação que servia apenas para pedir alimentos e ter outras distinções: só por graça do Príncipe, por lei especial, poderia ter todas as conseqüências que existiam no direito romano.
As ordenações do reino continuavam a vigorar no Brasil após a independência e, em matéria civil, até a entrada em vigor do Código Civil, em 1917.
Dessa forma, a adoção entrou para o nosso direito, com as características que apresentavam no direito português, que resistia ao direito romano.
A primeira lei referente á adoção foi de 22.09.1828, que transferia da Mesa do Desembargo do Paço para juízes de primeira instância a competência para a expedição da carta de perfilhamento.
Mais tarde, Teixeira de Freitas4, no art. 217 da “consolidação” aborda o tema da adoção: “Aos juízes de primeira instância compete conceder cartas de legitimação aos filhos sacrílegos, adulterinos e incestuosos e confirma as adoções procedendo às necessárias informações e audiência dos interessados, havendo-os”.
Carlos Carvalho em sua Nova Consolidação das Leis Civis, referindo-se à adoção (arts. 1.631 a 1.640), sem aprofundar-se, reconhecendo poucos direitos aos filhos adotivos.
Felício dos Santos não mencionou a adoção em seu projeto, mas Coelho da Rocha a ela mencionou alguns artigos (arts. 2.167 a 2.183).
Foi o Código Civil brasileiro, instituído pela Lei nº 3.071 de 01.01.1916, que entrou em vigor um ano depois que sistematizou o instituto da adoção na sua Parte Especial, Livro I (Direito de Família), Capítulo V, Título V, em dez artigos (arts. 368 a 378).
3.1 A adoção no Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916)
A adoção era tratada, no antigo Código Civil, nos arts. 368 a 378, sendo que a última redação dos arts. 368, 369, 372, 374 e 377 foi dada pela Lei nº 3.133, de 08.05.1957, permanecendo os demais inalterados desde 1916. Eunice Granato assevera que:
[...] como se tem por certo que essa adoção só se aplicava, ultimamente, aos maiores de dezoito anos, há que se precaver para que as disposições das diversas leis relativas à adoção de menores, que vigeram ou estão em vigor, não contaminem o raciocínio e a interpretação daquele Código Civil, nesse particular. 5
4 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção:doutrina e prática
. Curitiba: Juruá, 2005, p. 43.
Estabelecia o art. 368 do antigo Código Civil de 1916: “Só os maiores de cinqüenta anos, sem prole legítima ou legitimada, podem adotar”, com a alteração da Lei nº 3.133/57, a idade caiu para trinta anos e atualmente dezoito anos.
Clóvis Beviláqua, comentando esse artigo, afirmava que a adoção não era modo normal de constituir a família, mas um meio supletivo de ter filhos.
É bem verdade que a idade de cinqüenta anos imposta ao adotante pelo legislador e a exigência da não-existência de prole desestimulavam a prática da adoção. Para o art. 368, do antigo Código Civil de 1916, só os maiores de trinta anos podiam adotar. E, conforme o parágrafo único, as pessoas casadas só poderiam adotar após completarem cinco anos de casamento. Segundo alguns doutrinadores, esse prazo teria por finalidade impedir que casais com um menor tempo de convivência marital adotassem e depois viessem a arrepender-se do ato.
A regra do art.369 obrigava ser de dezoito anos a diferença de idade entre o adotante e o adotado, esclarecendo-se que a diferença atualmente é de dezesseis anos, condição essa que vigora no atual Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
O art. 370 Estabelecia que ninguém poderia ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher tendo sido acrescentado ao art. 1.622, do atual Código, a expressão “ou se viverem em união estável”.
Ainda se verifica, pelo art. 378, que o pátrio poder se transferia do pai natural para o adotado, mas os direitos e deveres do adotado e da família natural não se extinguiam. Dessa forma, o adotante que não tivesse filhos consangüíneos, transmitia a sua herança para o filho adotivo, que também era herdeiro de seu pai natural. Contudo, o filho adotivo só herdava na hipótese da não existência do pai natural.
A escritura pública era da substância do ato por força do art. 375. Era, porém a adoção revogável por vontade do adotando, quando este se tornasse capaz, vale dizer, no ano imediato em que cessasse a menoridade.
3.2 A adoção na Lei nº 3.133, de 08 maio de 1957
Os dispositivos da Lei nº 3.133/57 trouxeram marcantes alterações às regras do Código Civil então vigente, demonstrando o legislador intenção de incentivar a prática da adoção. Foi esse diploma legal, quarenta anos depois da entrada em vigor do Código Civil, que entre requisitos relativos aos adotantes reduziu a idade mínima de cinqüenta para trinta anos de idade. Eliminava-se assim, a maior barreira na prática da adoção. Casais jovens puderam tornar realidade o sonho de adotar um filho.
Estabeleceu-se, porém, que os casais só poderiam adotar depois de cinco anos de casados, certamente para evitar adoções precipitadas.
3.3 A adoção na Lei nº 4.655, de 02 de julho de 1965
Novidade importante no instituto da adoção ocorreu com a criação da legitimação adotiva pela Lei nº 4.655, de 02.06.1965. Segundo esse diploma legal, a legitimação adotiva só podia ser deferida quando o menor até sete anos de idade fosse abandonado, ou órfão não reclamado por qualquer parente por mais de um ano, ou cujos pais tivessem sido destituídos do pátrio poder, ou ainda na hipótese do filho natural reconhecido apenas pela mãe, impossibilitada de prover a sua criação. (art. 1º)
Havia também possibilidade de se permitir a legitimação adotiva em favor do menor com mais de sete anos, se já estivesse sob a guarda dos legitimantes à época em que tivesse completado essa idade (art. 1º, parágrafo 2º).
Com relação aos requisitos estabelecidos para os legitimantes, manteve-se a idade de trinta anos e o período de cinco anos de matrimônio, já previstos na Lei nº 3.133/57. Havia dispensa de observar o decurso do prazo de cinco anos de casamento, provada a esterilidade de um dos cônjuges por perícia médica e a estabilidade conjugal (art. 2º parágrafo único). No mesmo art. 2º, no final do caput, aparece a exigência de não-existência de filhos legítimos, legitimados ou naturais reconhecidos.
Autorizava-se também a legitimação, excepcionalmente, ao viúvo ou à viúva, com mais de trinta e cinco anos de idade, se ficasse provado que o menor estivesse integrado em seu lar onde vivesse por mais de cinco anos. (art. 3º)
irrevogabilidade da legitimação adotiva, a mencionada lei, excluía o legitimado adotivo da sucessão, caso o mesmo concorresse com filho legítimo superveniente à adoção, o que configuravaum retrocesso.
3.4 A adoção na Lei nº 6.697/79 – o Código de Menores
A Lei nº 6.697 de 10.10.1979 instituiu o Código de Menores, que introduziu a adoção plena, substituindo a legitimação adotiva da Lei nº 4.655/65 que foi expressamente revogada e também admitiu a adoção simples, regulada pelo Código Civil.
Essa lei se destinava à proteção dos menores até dezoito anos de idade que se encontrassem em situação irregular, ou seja, nos termos do Art. 2º. “I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória [...]; II - vítima de maus-tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; III - em perigo moral [...]; IV- privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V- com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; e VI - autor de infração penal”.
O Código de Menores só se aplicava aos menores na situação irregular acima descrita, enquanto os menores em situação regular poderiam ser adotados nos termos do Código Civil, independentemente de autorização judicial.
Esse mesmo Código extinguiu a legitimação adotiva e instituiu duas modalidades de adoção: a adoção plena (como a legitimação adotiva, que interrompe todos os laços do adotando com a família biológica e tem caráter irrevogável) e a adoção simples (comparável às adoções do Código Civil). A primeira, acessível aos menores de até sete anos de idade, introduzia a extensão dos vínculos da adoção às famílias dos adotantes, e a segunda regulamentava a adoção de menores até 18 anos em situação irregular. De acordo com essa lei, o estrangeiro, não domiciliado no país, não poderia obter a adoção plena, apenas a adoção simples. Há de se notar que essa foi a primeira legislação a abordar a questão da adoção internacional.
3.5 A adoção na Constituição Federal de 1988
Direitos à Convivência Familiar e Comunitária da Criança são ressaltados, sendo-lhe assegurada, por meio destes, a fiscalização pelo Poder Público das condições para a efetivação da colocação da criança ou adolescente em família substituta na modalidade da adoção, objetivando, por conseguinte, entre outros, evitar o tráfico de infanto-juvenis. Além disso, o legislador constitucional, em consonância com a tendência universal, proíbe expressamente quaisquer espécies de discriminações face à filiação adotiva, no que diz respeito aos direitos alimentícios, sucessórios, ao nome, etc. Salvo os impedimentos matrimoniais.
Precisamente, no mesmo diploma legal, em seu art. 227, § 5º dispõe que “A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte dos estrangeiro”. (grifamos)
3.6 A adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069, de 13 de
julho de 1990)
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069, de 13 de julho de 1990) consolidou os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, objetivando a proteção integral dos mesmos, conforme declara em seu art. 1º, bem como, expõe no capítulo III o direito à convivência familiar e comunitária e, nesse mesmo capítulo, insere a subseção IV que trata exclusivamente da adoção. Nesta estão descritos todos os requisitos necessários aos adotantes e adotandos, bem como os procedimentos jurídicos.
Este mesmo Estatuto é considerado um dos códigos mais avançados da atualidade, uma vez que fornece subsídios para a implementação de políticas públicas em favor de crianças e adolescentes, principalmente no campo das adoções. Contudo, a despeito de avanços e de modificações tão expressivas, ainda hoje, quase dezessete anos depois, alguns direitos das crianças e dos adolescentes ainda não estão garantidos em sua totalidade, infelizmente.
Em se tratando de adoção, o espírito do legislador estatutário visa promover a integração da criança ou adolescente na família do adotante, em tudo se igualando o filho adotivo ao filho natural, considerando-se, nos termos do art. 2º da lei, criança “a pessoa até doze anos de idade incompletos e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.
Eunice Granato, afirma que “A influência da Constituição de 1988 é marcante, repetindo, mesmo, o art. 20 do ECA, cada palavra do art. 227, § 6º da Lei Maior.6
Ao dispor o art. 39 que “a adoção da criança e do adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta lei”, esclarece o mesmo que a adoção proceder-se-á independentemente da situação jurídica na qual ela se encontre. Dessa forma, ainda que o menor não esteja em situação de abandono e que a mãe ou os pais expressem desejo de entregá-lo para a adoção a uma pessoa determinada ou a um casal escolhido, será indispensável a sentença judicial para que a adoção seja efetivada. O parágrafo único do art. 39 veda a adoção por procuração.
A partir do art. 40 do ECA são enumerados os requisitos legais necessários ao procedimento da adoção por parte dos interessados, dispondo sobre a idade dos pretendentes (art. 40), adoção unilateral (art. 41 § 1º), direitos sucessórios do adotado (art. 41 § 2º), idade legal para adotar art. 42), adoção póstuma(art.42 § 5º, CC2002, art.1.628), critérios para o consentimento (art. 45), estágio de convivência (art. 46) e adoção por estrangeiros ( art. 46 § 2º c/c art. 51 e seguintes).
A adoção estatutária gera efeitos de ordem patrimonial e pessoal ao adotado. Como efeitos pessoais pode-se citar o desligamento do vínculo de parentesco do adotado com a sua família biológica e, ao mesmo tempo, a constituição de novo vínculo de filiação com os pais adotivos e de parentesco com a família destes, a partir do trânsito em julgado da sentença de adoção, com exceção da adoção póstuma, em que os efeitos retroagem à data do óbito do adotante. A adoção possui caráter irrevogável, significando, desta forma, a irretroatividade do poder familiar dos pais biológicos, mesmo em caso de morte dos pais adotivos. Também é conferido ao adotado o direito ao nome do adotante, bem como, assegura ao mesmo, direitos e deveres sucessórios e reciprocidade na obrigação de prestar alimentos.
O processo de adoção é regido pelo Capítulo III do Título VI do Livro II, da Lei 8.069/90, que trata “Dos procedimentos” e, na sua seção IV fala sobre a “Colocação em Família Substituta”, só se referindo à adoção poucas vezes. Sobre este aspecto, José Luiz Mônaco da Silva7 faz uma crítica ao legislador:
O legislador menorista não se houve com o esperado acerto ao tratar desta matéria em local tão inapropriado, deixando escapar a oportunidade adequada para implantá-la em meio aos arts. 28 e 32. Embora o art. 165 esteja situado no capítulo reservado aos procedimentos (cf. Livro II, Título VI, Capítulo III do Estatuto), a verdade é que não podemos confundir requisitos com procedimentos, tratando-se de figuras estanques e sem interdependência.
3.7 A adoção no atual Código Civil (Lei nº 10.406/2002, em vigor a partir de
11.01.2003)
Segundo Maria Helena Diniz, pelo Código Civil atual (arts. 1.618 a 1.629) as adoções simples e a plena deixam de existir. “A adoção passa a ser irrestrita, trazendo importantes reflexos nos direitos da personalidade e nos direitos sucessórios”8.
Para adotar o requerente deverá ser maior de 18 anos, independentemente do estado civil (art. 1.618), ou por casal, ligado pelo matrimônio ou por união estável, desde que um deles tenha completado 18 anos de idade, comprovada a estabilidade familiar (art. 1.618, parágrafo único).
Determina, ainda, o Código Civil vigente, no art. 1.622, caput, que ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.
Os divorciados e os separados judicialmente poderão adotar conjuntamente se o estágio de convivência com o adotado houver iniciado na constância da sociedade conjugal e se fizerem acordo sobre a guarda do menor e o regime de direito de visitas (art. 1.622, parágrafo único). Se um dos cônjuges ou conviventes adotar filho do outro, os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro e de parentesco entre os respectivos parentes (art. 1.626) serão mantidos. Ter-se-á aqui, o que chamamos de adoção unilateral.
A diferença mínima de idade entre o adotante e o adotando, nos termos do art. 1.619, deverá ser de pelo menos 16 anos, para que o adotante possa desempenhar cabalmente o exercício do poder familiar. Se o adotante for um casal, bastará que um dos cônjuges, ou conviventes, seja dezesseis anos mais velho que o adotando. Dispositivo com idêntica aplicação no art. 42, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Outro requisito presente no Código Civil é a necessidade do consentimento do adotando, de seus pais ou de seu representante (art. 1.621), não cabendo nesta matéria suprimento judicial. Se o adotando for absolutamente incapaz, consente por ele seu representante legal (pai, tutor ou curador), mas, se possuir mais de doze anos, deverá ser ouvido para manifestar sua concordância. O consentimento é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção (art. 1.621, § 2º).
8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. aum. e atual. de acordo
A palavra adoção origina-se do latim Adoptio, que significa dar em seu próprio nome a, por um nome em, tendo em linguagem mais popular, o sentido de acolher alguém.
No direito romano, mais exatamente no período justiniano, a adoção era conceituada como: “Adoptio est actus solemnis quo in locum fili vel nepotis ads ciscitur qui natura tallis non est”, ou seja: “a adoção é ato solene pelo qual se admite em lugar de filho quem por natureza não é”.
Inúmeras são as definições de adoção quantos são os autores que versam sobre ela. Para o Prof. Silvio Rodrigues, adoção é: “O ato do adotante pelo qual traz ele, para sua família, e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha”9.
Orlando Gomes considera adoção como: “O ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriação, o vínculo de filiação. Trata-se de uma ficção legal, que permite a constituição entre duas pessoas, de laço de parentesco de primeiro grau em linha reta”10.
Maria Helena Diniz diz que “a adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil”11.
Os conceitos acima elaborados revestem-se, basicamente, de conotação jurídica, fundamentados nos princípios vigentes nos Códigos Civis, que encerram uma visão legalista e parcial do instituto da adoção. Na verdade, a adoção considerada em um sentido mais amplo, além de perseguir as razões legais de seus efeitos, também busca atingir o equilíbrio entre a norma e a atividade social e humanitária.
A identificação da natureza jurídica, com o passar dos tempos, bem como, com a evolução e modificação das legislações sofreu grandes mudanças. A divergência doutrinária pairou sobre a adoção como contrato, ato solene, filiação criada pela lei, ato unilateral, instituto de ordem pública.
Muitos juristas têm considerado a adoção como um negócio jurídico de natureza contratual. Entendem eles que o ato é bilateral tendo o seu termo um mútuo consenso das partes, produzindo, a partir daí, os efeitos pretendidos e acordados com plena eficácia entre as
9 RODRIGUES, Silvio. Direito civil-direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 342. V. 6. 10 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 349.
11 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. aum. e atual. de acordo
partes. Dentre eles, destacam-se: Eduardo Espínola, Euvaldo Luz, Gomes de Castro, Viveiros de Castro, Curt Egon Reichert, F. Laurent, Planiol, Pasquale Fiore, entre outros.
Clóvis Beviláqua e Pontes de Miranda lecionam que a adoção deve ser entendida como um ato solene.Tito Fulgêncio prefere considerar o instituto como uma filiação legítima criada pela lei.
Um outro grupo posiciona-se referindo à adoção como um instrumento de ordem pública. Esse grupo é formado pelos juristas De Ruggiero, Ferdinando Salvi Saravia, Arnold Wald, entre outros. Consideram-na assim porque entendem que reclama profundo interesse do Estado.
Com a vigência da Lei nº 8.069/90 (ECA) a adoção passa a ser considerada de maneira diferente. É erigida a categoria de instituição, tendo como natureza jurídica a constituição de um vínculo irrevogável de paternidade e filiação, através de sentença judicial (art. 47). É através da decisão judicial que o vínculo parental com a família de origem desaparece, surgindo nova filiação (ou novo vínculo), agora de caráter adotivo, acompanhada de todos os direitos pertinentes à filiação de sangue. O Prof. Omar Gama Kauss entende que:
[...] com relação à adoção no novo Estatuto, não se pode considerar a simples bilateralidade da manifestação de vontade que, aliás, a nova lei exige, para admiti-la como contrato. A participação do Estado é tão presente que o instituto escapa da ordem privatista para poder ser considerado, desenganadamente, como instituição ou instituto de ordem pública12.
4.1 Outras modalidades de adoção
4.1.1 Adoção póstuma (ou post mortem)
O Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina a denominada adoção póstuma (post mortem), no art. 42, § 5°. Enquanto o Código Civil disciplina a matéria em seu art. 1.628.
A adoção póstuma é aquela cuja eficácia retroage à morte do adotante, desde que em vida tenha ele manifestado perante o juiz a sua vontade de adotar. O art. 1.628 fala de “efeitos da adoção” que começam a partir do trânsito em julgado da sentença.
É necessário para a sentença ser proferida que o adotante falecido tenha manifestado sua vontade, e que também tenha preenchido os requisitos necessários.
Para Silvio Rodrigues:
[...] a idéia subjacente ao preceito é a de que a adoção só não se aperfeiçoou em razão da morte do adotante. Por isso é que a lei fala no curso do procedimento. Se o pedido foi formulado, mas a instância por qualquer motivo se extinguiu e, após sua extinção, houve o óbito do requerente, não se defere a adoção, porque a morte subseqüente ao pedido não se deu no curso do procedimento. Ocorrendo esses pressupostos, o juiz deve deferir o pedido de adoção, gerando a sentença todos os efeitos daquela13. (grifo original)
Caso ocorra a morte do adotante,o processo de adoção deverá correr normalmente até a sentença definitiva, pois o requisito essencial para assegurar a adoção póstuma já foi concretizado, ou seja, a manifestação de vontade em adotar já foi dada pelo adotante no início do processo. Não existe qualquer possibilidade de se iniciar o procedimento da adoção póstuma após a morte do adotante porque não haverá o preenchimento de todos os requisitos exigidos para a efetivação de tal instituto.
Os efeitos da adoção começam a ser produzidos com o trânsito em julgado da sentença mas, no caso da adoção póstuma, os efeitos retroagirão à data do óbito do adotante. Tal preceito está disposto no art. 42, § 5° do ECA, que menciona:
Art. 42. [...]. [...]
§ 5°. A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
Dessa forma, o adotado passará a ter os mesmos direitos que qualquer outro filho que o adotante possua.
4.1.2 A adoção unilateral
Dentre as inovações introduzidas pelo ECA, encontramos a Adoção Unilateral, nos termos do art. 41, § 1º. Ela ocorre quando um dos cônjuges ou companheiro decide adotar o filho do outro, caso em que os vínculos de filiação do cônjuge ou companheiro que é genitor da criança se mantêm. O termo unilateral significa que a substituição da filiação ocorre apenas na linha materna ou paterna. Segundo Leila Dutra Paiva “nessa forma de adoção, cada vez mais comum, em decorrência do alto número de divórcios e da reconstituição das famílias com novos casamentos, também é necessária a avaliação psicossocial”14.
13 RODRIGUES, Silvio. Direito civil-direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 343. V. 6.
A Adoção Unilateral também está descrita no art. 1.626, parágrafo único. Essas situações ocorrem com freqüência e, no passado, traziam divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Segundo Venosa: “a lei busca situação de identidade dessa filiação adotiva com a filiação biológica, harmonizando o estado do adotado para o casal. Como notamos, a lei permite que, com a adoção, o padrasto ou madrasta assuma a condição de pai ou mãe”15.
4.1.3 Adoção internacional
Dispõe o art. 31 do Estatuto da Criança e do Adolescente que “a colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção”, implicando, assim, dizer que a adoção deve ser preferencialmente deferida ao pretendente nacional e excepcionalmente ao estrangeiro.
As normas do Código Civil não incidem na adoção por estrangeiros, pois o legislador civil de 2002 optou por determinar, no art. 1.629, que “a adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei”.
Aplicam-se à hipótese a regulamentação estabelecida nos arts. 51 e 52(c/art.46 § 2º) do Estatuto da Criança e do Adolescente, e os princípios do Decreto nº 3.087/99, que ratificou a “Convenção Relativa à Proteção e Cooperação Internacional em Matéria de Adoção Internacional” aprovada em Haia, em 29 de maio de 1993 (anexo). O Ministério da Justiça passou a exercer as funções da Autoridade Central indicada no Documento Internacional.
Abaixo, um importante comentário feito por Carlos Roberto Gonçalves:
A adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do país tem despertado polêmicas, sendo combatida por muitos sob a alegação de que pode conduzir ao tráfico de menores ou se prestar à corrupção, bem como, que se torna difícil o acompanhamento dos menores que passam a residir no exterior. Outros, por sua vez, defendem ardorosamente a preferência para os adotantes brasileiros, argumentando que a adoção internacional representa a violação do direito à identidade da criança. Na realidade, não se deve dar apoio à xenofobia manifestada por alguns, mas sim procurar regulamentar devidamente tal modalidade de adoção, coibindo abusos, uma vez que as adoções mal-intencionadas, nocivas à criança, não devem prejudicar as feitas com a real finalidade de amparar o menor (grifo nosso)”16.
Posicionando-se sobre o tema, Maria Helena Diniz assevera que “As adoções mal-intencionadas não deverão afastar as feitas com a real finalidade de amparar o menor”. E continua:
Por isso, entendemos que não se deve perquirir a conveniência, ou não, de serem os menores brasileiros adotados por estrangeiros não domiciliados no Brasil, mas sim permitir seu ingresso numa família substituta, sem fazer quaisquer considerações à nacionalidade dos adotantes, buscando suporte legal no direito pátrio e no direito internacional privado, estabelecendo penalidades aos que explorarem ilegalmente a adoção, coibindo abusos que, porventura, advierem17.
4.1.3.1 Formalidades necessárias à adoção internacional
O pretendente estrangeiro, residente ou domiciliado no exterior, deverá comprovar a habilitação para adotar segundo as leis de seu país, devendo também apresentar estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem (art. 51, § 1º). O juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência. Nos termos da lei processual, o documento em língua estrangeira deve ser apresentado com tradução juramentada, devidamente autenticado pela autoridade consular (§ 2º) e registrada em Registro de Títulos e Documentos (Lei 6.015/73, art. 129). Não será permitida a saída do adotando do país, enquanto não consumada a adoção (art. 51, § 4º).
O art. 52 dispôs que a adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, a qual, no âmbito estadual, fica a cargo da COMISSÂO ESTADUAL JUDICIÁRIA DE ADOÇÃO INTERNACIONAL-CEJAI-CE, instituída através da Resolução nº 01/93, de 19.08.1993, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, “com a finalidade de orientar, executar e fiscalizar a aplicação do disposto nos arts. 39 a 52 e parágrafo único do ECA (Lei 8069/90), e pela Lei Estadual nº 13.545, de 02.12.2004, publicada no Diário Oficial de 07.12.2004, funcionando como Autoridade Central no Estado do Ceará, em ordem à efetiva aplicação da Convenção de Haia e em obediência ao Decreto 3.174/99”18.
17 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. aum. e atual. de acordo
com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002) São Paulo: Saraiva, 2002, p. 438. V. 5.
Esta mesma comissão fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente, sendo necessária para a instauração de procedimento de habilitação internacional, através de petição, a juntada dos seguintes documentos:19
Estudo Social e Psicológico feito em instituição oficial governamental ou credenciado junto ao governo do País do(s) requerentes(s) (documentos originais)
Atestado de sanidade física e mental (documento original)
Autorização e/ou consentimento de órgão competente do País de acolhida para adoção de criança estrangeira (documento original)
Atestado de antecedentes criminais (documento original) Certidão de casamento e/ou nascimento (cópia autenticada) Passaportes (cópias autenticadas)
Comprovante de renda salarial (cópias autenticadas) Comprovante de residência (cópias autenticadas)
Legislação sobre adoção no País (cópias autenticadas) com exceção da França
Fotografias (não são obrigatórias)
Prova de vigência da lei mencionada no item anterior (autenticada pelo consulado)
Declaração expressando ter conhecimento de que a adoção, no Brasil, é totalmente gratuita, assinada pelo(s) requerentes com reconhecimento de firma (art. 141, § 2º do ECA)
Observação: Toda a documentação deverá ser acompanhada das respectivas traduções e realizada por tradutor público juramentado (art. 51, § 3º do ECA)
Convém ressaltar ainda, que, complementando o disposto no parágrafo único do art. 39 do Estatuto, que veda a adoção por procuração, bem como o § 2º do art. 46, do ECA, que determina o estágio de convivência em território nacional e o § 4º do art. 51 impede a saída do adotando do território nacional antes de consumada a adoção.
A Convenção de Haia (promulgada pelo Decreto nº 3087/99), inspira-se na idéia de que a adoção internacional pode apresentar a vantagem de dar uma família permanente à criança para qual não se possa encontrar uma família adequada em seu país de origem, e na necessidade de prever medidas para garantir que as adoções internacionais sejam feitas no interesse superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais.
19 PROCEDIMENTOS PARA ADOÇÃO INTERNACIONAL. Disponível em:
Entende-se que, em princípio, estrangeiros e brasileiros residentes fora do país devem submeter os documentos para adoção à Comissão Estadual Judiciária de Adoção.
4.2 Requisitos
Para que a adoção possa ser efetivada com sucesso, faz-se necessário que os pretendentes satisfaçam alguns requisitos previstos no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). São eles:
1. Ser maior de 18 anos, independentemente do estado civil, e no caso de matrimônio ou união estável poderá ser formalizada desde que um deles tenha completado 18 anos (art. 1.618, § único CC, art. 42 § 2º ECA);
2. Comprovada a estabilidade familiar (art. 1.618, § único CC, art. 42 § 2º ECA); 3. Diferença mínima de 16 anos idade entre o adotante e o adotando. Se a adoção for feita por um casal, basta que um deles seja 16 anos mais velho que o mesmo (art. 1.619 CC e 42 § 3º ECA);
4. Consentimento dos pais ou representantes legais do adotando, e da concordância deste, se contar com mais de doze anos de idade (art. 1.621 CC e 45 § 2º). Não é possível suprimento judicial na adoção;
Obs. Se maior de dezoito anos e capaz deve haver manifestação por ato inequívoco.
5. Efetivo benefício para o adotando (art. 1.625 CC) e reais vantagens para o adotando segundo o art. 43 ECA;
6. Estágio de Convivência entre adotantes e adotandos (art. 1.622 § único CC e 46 ECA);
7. Intervenção Judicial - exige processo judicial com intervenção do Ministério Público (art. 1.623 CC, 50 § 1º. ECA).
4.3 Efeitos
A adoção, segundo o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente acarreta alguns efeitos jurídicos para o adotante e para o adotado, tais como:
a) a adoção coloca o filho adotivo na posição de filho legítimo decorrente do vínculo de filiação;
b) Extinguem-se todos os vínculos entre o adotado e a sua família consangüínea, salvo quanto aos impedimentos para o casamento;
c) Estabelece-se o vínculo de parentesco recíproco entre o adotado e a família do adotante;
d) Estabelece-se o vínculo de parentesco recíproco entre os descendentes do adotado e o adotante;
e) A relação de parentesco oriunda da adoção surte todos os efeitos, inclusive, quanto à herança e alimentos;
f) O patronímico do adotado é obrigatoriamente alterado, devendo a sentença ordenar o uso do sobrenome do adotante;
g) O prenome do adotado pode ser modificado apenas se ele for menor de 18 anos e mesmo assim mediante pedido do adotante e do adotado;
h) É lavrado novo registro de nascimento, cancelando-se o anterior, sendo vedada qualquer referência à natureza da filiação;
i) a adoção possui caráter irrevogável;
j) a morte do adotante não restabelece o vínculo originário com os pais naturais; k) pode ser adotado novamente (morte dos pais adotantes ou destituição);
5.1 Aspectos jurídicos
Como foi exposto, nos capítulos anteriores desta monografia, a adoção é o ato de trazer para si filho alheio, assegurando a este, todos os direitos e deveres, como se fosse filho biológico, uma vez que a adoção é irrevogável.
A Constituição Federal, em seu art. 227, § 6º, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8069/90) e o Código Civil vigente, em seus respectivos capítulos, preceituam acerca da adoção sem, contudo, enfatizarem os aspectos do processo adotivo de crianças com idade superior a dois anos de nascimento, a conhecida “faixa preferencial”, como citam algumas autoras ligadas à área de psicologia, dentre elas, Leila Dutra Paiva, Marlizete Maldonado Vargas, Lídia Dobrianskyj Weber e Surama Gusmão Ebrahim, mencionadas no desenvolvimento desta Monografia, uma vez que os casais adotantes têm preferência por crianças recém-nascidas e de cor branca, em sua grande maioria, sem problemas físicos ou mentais.
Esta lacuna que se apresenta, pertinente à adoção de crianças mais velhas, muito embora, para a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente não haja discriminação entre filhos adotivos e biológicos, sendo-lhe assegurados à igualdade de direitos, tem uma aparência discreta, quase imperceptível, mas que na prática constitui-se grave obstáculo para o sucesso desse tipo de adoção, como é o caso do requisito legal da diferença mínima de idade entre adotantes e adotandos uma vez que, conforme estabelece o art.5º da Lei de Introdução ao Código Civil “Na aplicação da lei, o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
5.1.1 A diferença de idade entre adotante e adotando – um obstáculo à adoção
de crianças e adolescentes
Carlos Roberto Gonçalves20, referindo-se ao dispositivo do Código Civil, assevera que:
A diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado é exigida no artigo 1.619 do Código Civil porque a adoção imita a natureza. É imprescindível que o adotante seja mais velho para que possa desempenhar eficientemente o poder familiar. Conseguintemente, a adoção de maior de 18 anos reclama tenha o adotante no mínimo 34 anos. E, embora com 18 anos já se possa adotar, o adotando, na hipótese, não poderá ter mais de 2 anos.
Esta disposição obrigatória podecausar, segundo o autor supracitado, dificuldades na adoção por pessoas muito jovens, quando resultar, por exemplo, em esterilidade irreversível, comprovada cientificamente, e as mesmas se interessarem por uma criança na faixa etária de três ou quatro anos de idade, tendo os adotantes idade legal para adotar.
O Deputado Carlos Nader, do Rio de Janeiro, em abril de 2003, enviou ao Plenário da Câmara dos Deputados, Projeto de Lei nº 806/2003, com vistas à supressão do mencionado artigo 1.619 do Código Civil, alegando dificuldades na adoção de adolescentes, dada à exigência de diferença mínima de 16 anos de idade entre adotante e adotando. Dentre as razões expostas:
Nesta proposição, buscamos sanar uma injustiça contra os adolescentes, que muitas vezes não podemser adotados, devido a um empecilho da lei, onde o adotante há de ser pelo menos 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado. O maior desafio enfrentado pelas instituições que trabalham com o tema no Brasil é estimular a adoção de crianças com mais idade. Ainda hoje, apesar de ter aumentado o interesse por crianças mais velhas a grande maioria dos interessados não consegue concluir a adoção em virtude da burocracia.
Outra corrente diverge no sentido de que a lei não determinou, também, a idade máxima podendo, segundo alguns autores, ocasionar dificuldades na adoção de crianças e adolescentes que passam da faixa etária preferencial.
O Juiz de Direito, Carlos Eduardo Pachi, do Estado de São Paulo, em obra de Munir Cury21, ao tecer comentários sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, assevera que:
Pecou o legislador em não estabelecer o limite máximo de idade entre adotante e adotado, à semelhança do que ocorre com a legislação italiana (fixado em quarenta anos). Como já se disse, inexiste no Brasil, ainda, uma cultura de adoção. As pretensões, em quase sua totalidade, recaem sobre crianças de até seis meses de idade. Não raro acontecer de pessoas com idade avançada, pleitearem adoção de recém-nascidos.
20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 345. V. VI. 21 CURY, Munir; AMARAL E SILVA, Antonio Fernando; MENDEZ, Emílio Garcia (Coord.). Estatuto da
[...] Havendo poucos interessados na adoção de crianças maiores, estas acabam ficando à margem do processo de colocação em lar substituto ou são entregues a famílias estrangeiras. O ideal, desta forma, é que a Lei estabelecesse o limite máximo de idade, o que, por certo, facilitaria a adoção de crianças e adolescentes de maior idade. A falta de regulamentação legal, nada impede que, ao proceder à avaliação de interessados em adotar, o Juiz da Infância e Juventude, atento aos critérios de idade, autorize para os mais idosos adoções de crianças ou adolescentes com idade a eles compatíveis.
Esses embaraços acontecem porquanto nossa lei não estabelece idade máxima para o adotante e nem diferença máxima de idade entre adotante e adotado, o que, também, é censurado por José Luiz Mônaco da Silva22:
Lamenta-se apenas que o legislador não tenha estabelecido, em contrapartida, limite máximo de idade entre adotante e adotado. Em outros países a adoção somente poderá se concretizar se não houver diferença muito grande de idade entre adotante e adotado. No Brasil, infelizmente, isso não ocorre, o que implica dizer que, em tese, um casal octogenário pode adotar uma criança recém-nascida sem que haja restrição legal. Ora, se adoção tem em mira imitar a natureza, como repetidas vezes dissemos neste estudo, causa estranheza o fato de a lei não obstá-la [...].
Salientando que esse limite máximo de idade dos adotantes não teria caráter preconceituoso, facilitando, assim, o melhor convívio entre o adotado com maior idade e seus pais, sendo estes mais idosos, devendo-se considerar a expectativa de vida do ser humano, dado o avanço da medicina e a maturidade dessa relação, iniciada com a adoção.
Outro ponto que merece reflexão reside no fato de que nem todas as crianças e adolescentes que se encontram abrigados estão aptos para adoções, em decorrência de sua situação jurídica, sendo, primeiramente, verificada sua possibilidade de retorno ao convívio familiar, que é a regrae não sendo possível esse retorno, proceder-se-á à destituição do poder familiar mediante sentença judicial.
Esse lapso de tempo entre a verificação da situação jurídica da criança ou adolescente, muito embora essencial, já se configura como obstáculo para o processo de adoção, uma vez que essa criança “vai permanecer” na instituição, perdendo, muitas vezes, oportunidade excelente de ser adotada.
5.1.2 O Projeto de Lei nº 1756/2003 - Lei Nacional da Adoção
Urge ressaltar a importância do Projeto de Lei nº 1756/2003, de autoria do Deputado João Matos, do Estado de Santa Catarina, Presidente da Frente Parlamentar da
Adoção, que institui a Lei Nacional da Adoção, realizando, através desta, importantes alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente, na parte que diz respeito à adoção, a qual, segundo Luiz Carlos de Barros Figueiredo, que coordenou a comissão redatora do projeto, tem por objetivo eliminar conflitos interpretativos entre o ECA e o Código Civil, destacando o Princípio da Proteção Integral, contido na Carta Magna, vigente no Estatuto e “vilipendiado” pelo Código Civil em vigor.
Algumas objeções à Lei Nacional de Adoção apresentam-se no sentido de que esta Lei rompe o direito à convivência familiar ao estabelecer o direito de ser adotado, o que, na visão de Barros Figueiredo é improcedente tendo em vista que mencionada Lei convive harmonicamente com o ECA, enfatizando, também, a excepcionalidade da adoção.
Ao justificar seu projeto, o ilustre Deputado aponta divergências entre a aplicação do ECA e o Código Civil em vigor:
A título meramente exemplificativo, vejamos essas situações em que a disciplina do Novo Código colide com o Estatuto, com flagrantes prejuízos aos interesses das crianças e adolescentes: a) a materialização da adoção, pelo art. 10, inciso III, do mesmo, passou a ocorrer mediante simples mandado de averbação no registro civil antigo, quando o Estatuto determinava o cancelamento do registro velho e lavratura de um novo assentamento. Dessa forma, criou-se uma filiação de segunda classe, enquanto a Constituição Federal garante a igualdade absoluta entre filhos biológicos e adotivos; b) o art.1638, inciso IV, do Novo Código substitui a expressão ‘descumprimento injustificável’ dos deveres do Poder Familiar, pelo ‘descumprimento reiterado’, de sorte que, pode levar a interpretações absurdas que culminem com a punição de pais pobres que, por razões plenamente justificáveis, não forneceram os alimentos aos filhos nas 3 (três) refeições diárias e, ao mesmo tempo, poupar de sanção um pai que comete uma única vez um ato bárbaro contra um filho; c) ao substituir a expressão ‘reais vantagens para o adotando’, contida no art. 43 do Estatuto pela expressão ‘efetivo benefício para o adotando’ (art.1625), o Novo Código apequenou os verdadeiros objetivos da Lei, pois, sem sombra de dúvidas, a redação original era muito mais abrangente; d) o Novo Código Civil criou um absurdo lapso temporal de um ano de espera nos Abrigos para as crianças órfãs não reclamadas por parentes, quando a convivência familiar é um direito automático assegurado pela Constituição.23
O Projeto de Lei nº 1756/2003, dentre outras inovações apresenta:
1) Definição conceitual do instituto da adoção;
2) hipóteses em que a adoção pode ser concedida, colocando o instituto como um direito do adotando e uma possibilidade para o adotante, desde que não seja possível a manutenção na família natural;
3) assegura o direito à revelação da condição de adotivo, retomando o conceito do ECA de ser lavrado um novo registro civil;
4) define quem pode adotar e quem pode ser adotado;
