UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSÕES
PRÓ REITORIA DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO CÂMPUS ERECHIM
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E APLICADAS CURSO DE DIREITO
EDUARDA NUNES SANTIN
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICADO AO COMÉRCIO ELETRÔNICO
ERECHIM 2019
EDUARDA NUNES SANTIN
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICADO AO COMÉRCIO ELETRÔNICO
Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito, Departamento de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – Câmpus de Erechim-RS.
Orientador(a): Prof. Esp. Alessandra Biasus.
ERECHIM 2019
AGRADECIMENTOS
À Deus, que permitiu que este momento fosse vivido por mim, trazendo alegria aos meus pais, avós e a todos que contribuíram para a realização deste trabalho.
À minha mãe que nunca mediu esforços, amor, incentivo e apoio incondicional para que eu pudesse concluir essa etapa tão importante em minha vida.
Ao meu noivo pelas horas de atenção, paciência, amor, carinho, incentivo e ajuda para a conclusão desse trabalho.
À professora Alessandra Biasus pela orientação, amizade, incentivo, confiança e, sobretudo pela paciência e bondade indispensável em que dispôs para realizar esse trabalho da melhor maneira possível.
Aos professores da Universidade Regional Integrada das Missões- Campus de Erechim, pelas informações recebidas ao longo do desenvolvimento do trabalho.
E, a todos aqueles que me ajudaram de forma direta ou indireta ao longo de todo esse trabalho.
“Ao menos que modifiquemos à nossa maneira de pensar, não seremos capazes de resolver os problemas causados pela forma com que costumamos ver o mundo.”
(Albert Einstein)
RESUMO
O presente trabalho é de cunho qualitativo bibliográfico e documental, o qual fora escrito através do método de abordagem indutivo e do método de procedimento analítico-descritivo, aborda como principal tema a aplicabilidade do código de defesa do consumidor ao comercio eletrônico, bem como voltando-se aos aspectos mais relevantes dos contratos eletrônicos e suas principais lacunas. Nessa perspectiva teve por objetivo a análise histórica e sua evolução no decorrer do tempo. Por fim, o enfoque estará voltado no código de defesa do consumidor aplicado ao comércio eletrônico, seu contexto histórico, conceituação, regulamentação e aplicabilidade para assim, determinar acerca da normatização sobre os direitos do consumidor acerca dos negócios formados em esfera de comércio eletrônico, e, ou, apontar a aplicabilidade do código de defesa do consumidor aos contratos redigidos a este meio.
Palavras-chave: Comércio. Código de Defesa do Consumidor. Contratos eletrônicos. Comércio Eletrônico.
ABSTRACT
The present work is of a qualitative bibliographical and documental nature, which was written through the method of inductive approach and the method of analytical- descriptive procedure, discusses as main topic the applicability of the Code of Consumer Protection to Electronic commerce, as well as turning to the most relevant aspects of electronic contracts and their main gaps. In this perspective, the objective was the historical analysis and its evolution in the course of time. Finally, the focus will be on the Consumer Protection code applied to e-commerce, its historical context, conceptualization, regulation and applicability, to determine about the standardization of consumer Rights regarding Business formed in the sphere of e- commerce, and, or, point out the applicability of the consumer Protection code to contracts drafted in this medium.
Keywords: Commerce. Consumer Protection Code. Electronic Contracts. E- Commerce.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 8
2 ORIGEM HISTÓRICA DO COMÉRCIO ELETRÔNICO ... 10
2.1 Evolução Histórica do Comércio eletrônico no Brasil ... 11
2.2 Conceito de Comércio Eletrônico – E-commerce ... 12
2.3 O CONTRATO NO COMÉRCIO ELETRÔNICO ... 14
2.3.1 Conceito de contrato eletronico ... 15
2.3.2 Classificação dos contratos eletronicos ... 17
2.3.2.1 Contratos eletrônicos Inter sistêmicos ... 17
2.3.2.2 Contratos eletrônicos interpessoais ... 18
2.3.2.3 Contratos eletrônicos interativos ... 20
2.4 Formação dos contratos eletronicos... 21
3 PRINCÍPIO DA VERACIDADE DA PUBLICIDADE...23
3.1 Oferta ... 24
3.2 Aceitação e vinculação ... 24
3.3 O princípio da inversão do ônus da prova ... 25
3.4 O princípio de identificação da publicidade ... 27
3.5 A possibilidade de desistência ... 28
4 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO COMERCIO ELETRONICO...31
4.1 Consumidor: Problemas Enfrentados ... 34
4.1.1 Projeto de Lei 281/2012- Decreto Lei 7.962 e a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao Comércio Eletrônico...36
4.1.2 Projeto de Lei 672/1999 atualmente PL 4.606/2001...36
4.1.3 Projeto de Lei 281/2012 atualmente PL 3.514/2015...37
4.1.4 Decreto Lei n 7.962 de 15 de março de 2013...38
4.1.5 A incidência do Código de Defesa do Consumidor ao Comércio Eletrônico....39
4.1.6 A omissão legislativa...40
5 CONCLUSÃO ... 42
REFERÊNCIAS ... 44
1 INTRODUÇÃO
O presente tema tem por objetivo estudar sobre a possibilidade de se admitir que o código de defesa do consumidor seja aplicado as transações do comércio eletrônico. O objetivo de estudo irá analisar a aplicabilidade do código nos meios eletrônicos, assim como os contratos no meio jurídico do comércio eletrônico, as possibilidades de aplicação de normas e leis em contratos eletrônicos, conforme seja o tipo de atividade, produto ou serviço contratado, e possibilidades de desistência, aceitação, publicidade vinculada entre outros.
Partindo dessa exigência, avaliar as condições de funcionamento do e- commerce sendo ele estabelecimento virtual. Ainda, quais os meios que poderão ser usados pelos consumidores para estar recebendo o produto ou transação feita por comercio eletrônico. O principal motivo da escolha do tema é a sua relevância na atual sociedade, em decorrência do crescente número de vítimas de compras infrutíferas realizadas pela internet e da acepção em que o código do consumidor vem recebendo no comercio eletrônico.
Ademais, se de um lado o consumidor ampliou suas possibilidades de contratações, de outro, tornou-se mais vulnerável nessa modalidade de contrato, comprando muitas vezes o que não deseja, ou, se equivocando quanto à alguma característica pouco analisada anteriormente à compra e à contratação. Assim, o código de defesa do consumidor vem garantir que o comprador possa exercer seu direito de forma liquida e certa.
Um estudo aprofundado sobre o tema em questão irá ampliar a visão da sociedade sobre seus direitos nesse tipo de comércio, propondo uma maior atenção sobre o tema. Partindo dessa concepção da internet como forma de comércio, a teoria que admite a aplicabilidade das leis em relação a defesa do consumidor em amplo sentido de comércio, se deixa analisar as condições legais exigidas para o exercício da atividade de compra e venda garantidas pela norma, o que justifica a pesquisa.
No primeiro capítulo, tem por objetivo a análise histórica do comércio.
Passando pela sua evolução até a fase Contemporânea, com sua chegada ao Brasil e os primeiros registros da evolução do comércio no decorrer do tempo.
No segundo capítulo, uma análise dos contratos eletrônicos, conceituando sua base legal, suas classificações, pontuando os principais aspectos para a
formação de um contrato no meio eletronico, sua tipificação, assim como a legislação e regulamentação vigente para a formação destes.
Por fim, no terceiro capítulo foi realizada uma análise voltada para aplicação das normas do código de defesa do consumidor aos contratos firmados no meio eletrônico que configuram as relações de consumo, assim como a evolução do comércio eletrônico que trouxe aos consumidores uma variedade e quantidade imensurável de produtos e serviços oferecidos na internet.
Para a realização do presente trabalho foi utilizada a técnica de pesquisa bibliografia e documental, através de método de abordagem indutivo e método de procedimento analítico-descritivo.
2 ORIGEM HISTÓRICA DO COMÉRCIO ELETRÔNICO
Neste primeiro capítulo será apresentado a evolução histórica do comercio eletrônico e sua origem, os benefícios trazidos com o passar do tempo e a abertura de novos meios de comercio. Também será dissertado sobre o conceito de comercio eletrônico E-comerce, bem como sua evolução no meio da internet e no meio jurídico através de novos contratos eletrônicos.
Com a evolução das tecnologias na Internet, surgiu o comercio eletrônico com objetivo de complementar o processo de vendas e facilitar a comercialização através da contratualidade menos complexa, a fim de auxiliar na economia através da parceria e negócios, diminuindo as barreiras de distância. O comércio eletrônico não funciona só pela internet através de conexão com computadores, mas por meio de anúncios na televisão e principalmente o uso de aparelhos celulares e outros equipamentos eletrônicos.
O estopim de seu acontecimento foi quando Michael Aldrich desenvolveu um sistema via telefone para comércio, resultando na ferramenta promissora para extensão do comércio, conforme ensina Nakamura:
Em 1979, inventor inglês chamado Michael Aldrich inventou as compras online. A invenção foi feita utilizando uma televisão personalizada de 26 polegadas para um computador doméstico, onde possuía um real sistema de processamento de tempo de transação através da linha telefônica. Por volta dos anos de 1980, as diversas formas de Comércio Eletrônico como cartão de crédito, caixas automáticos e bancários via telefone foram bem aceitos e desenvolvidos. Outros sistemas considerados como e-commerce foram reservas da Airline tipificado por Savre nos Estados Unidos e a Travicon no Reino Unido. Durante essa década de 1980, a CompuServe disponibilizava os primeiros serviços a usuários domésticos de PC, oferecia ferramentas como e-mail, painéis de mensagens e sala de bate-papo, adicionando serviço chamado Eletronic Mall. Esse novo serviço funcionada como shopping virtual, onde usuários podiam comprar produtos diretamente do formulário de 110 comerciantes online. Tratava-se de um dos primeiros exemplos de Comércio Eletrônico. (NAKAMURA, 2011, p. 13)
As invenções relacionadas ao surgimento de novas tecnologias trouxeram uma evolução para o comércio eletrônico, tanto com o surgimento da internet, quanto com o surgimento das vendas online.
2.1 Evolução Histórica do Comércio eletrônico no Brasil
O surgimento de novas tecnologias como os computadores pessoais (PCs) e a internet possibilitaram o nascimento de um novo mercado mundial, conhecido hoje como e-business, que garante um leque de possibilidades para empresas e indivíduos, como o e-commerce.
Conforme redação do site mundo carreira (2014), os primeiros computadores pessoais surgiram na década de 1970, enquanto isso a internet já começava a engatinhar durante a Guerra Fria (anos 1960), se popularizando apenas em 1992, depois da criação do World Wide Web, pelo cientista Tim Berners-Lee, e do protocolo HTTPS da Netscape. No Brasil, essa nova tecnologia também já era utilizada desde 1988, porém começou a tomar força nos anos 2000, quando a rede foi ampliada.
Um dos modelos de negócio 2.0 proporcionados pela criação dos PCs e pela evolução da internet é o e-commerce, que surgiu como conceito nos anos 1970, mas só se popularizou entre as décadas de 1990 e 2000. Em território brasileiro, algumas empresas como as Lojas Americanas, o Submarino e o Grupo Pão de Açúcar foram pioneiras ao utilizar o comércio online já em 1995. Atualmente, o Brasil é o oitavo país no mundo com o maior potencial no varejo online, segundo dados do Índice de E-comerce de Varejo Global criado pela A.T. Kearney, divulgado em novembro de 2013.
Segundo Moraes (2016), por volta dos anos 90, a Magazine Luiza no Brasil usou um modelo de negócio voltado para a comercialização através de lojas eletrônicas que funcionavam em terminais, mas sem acesso à internet. Apenas 1995 o Ministério das Comunicações liberou o uso da internet para fins comercias, já em 1996 foi criada a primeira loja virtual representada pela Brasoftware.
Atualmente no Brasil o comércio eletrônico tende a crescer a cada dia, pois a Internet nunca deixará de evoluir, devido ter surgido por meio dela a necessidade das empresas e pessoas para se comunicar interagir e transacionar, gerando assim os sites de compras online, onde os produtos agora são solicitados via web, pagos no ambiente virtual, e a entrega é feita através do serviço postal ou serviço de entrega comercial, trazendo assim o máximo de facilidade e comodidade ao usuário.
2.2 Conceito de Comércio Eletrônico – E-commerce
Com a evolução da internet surgiu o comercio eletrônico, com a finalidade de melhorar as relações comerciais de compra e venda de mercadorias e prestação de serviços.
No que concerne a definição de comércio eletrônico, há algumas divergências entre os doutrinadores, nas quais são distinções referentes a como o comércio eletrônico é efetuado, ao objeto desta relação ou suas particularidades. Deste modo apontam-se alguns conceitos.
Como bem define Lima:
Por comercio eletrônico entendem-se todas as relações negociais que são realizadas tendo como instrumento o computador. Tais relações podem se dar via fac-símile, telefone ou vídeo fone; correio eletrônico; interação de uma pessoa com o banco de dados programados para receber pedidos de compra; ou interação de dois comutadores programados para contratarem sem interferência humana. Em sentido lato, considera-se comercio eletrônico cmo todas transações comerciais efetuadas eletronicamente, com o objetivo de melhorar a eficiência e a efetividade dos mercados e dos processos comerciais. Esse processo envolve a venda à distância e a venda realizada por maquinas (LIMA, 2010, p. 58).
No entendimento simples e conciso de Cláudia Lima Marques:
O comercio eletrônico pode ser entendido em sentido amplo como uma forma de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas. Latu sensu, assim, engloba as atividades negociais juridicamente relevantes.
(MARQUES, 2004, p.38)
Na definição de Albertin (2004), o mesmo associa o comercio eletrônico diretamente com a tecnologia da informação.
O comércio eletrônico é a realização de toda cadeia ed valor dos processos de negócio num ambiente eletrônico, por meio da aplicação intensa das tecnologias de comunicação e de informação, atendendo aos objetivos de negócio. (ALBERTIN, 2004, p.15).
Sob a percepção de Zuliani (2007) Comércio Eletrônico, além de ser voltado a relações de compra, venda e prestação de serviços, também envolve os órgãos do poder público e sua relação de negócios com particulares, como empresas e consumidores.
Ainda, acerca do conceito de Comércio Eletrônico, Teixeira aponta:
O comércio eletrônico ou e-commerce representa parte do presente e do futuro do comércio. Existem várias oportunidades de negócios espalhadas pela internet, além de muitas que são criadas em todo momento. E bem provável que uma pesquisa de preços na internet traga não só o menor preço, como também melhores opções de bens. E, apesar do gargalo representado pelo “analfabetismo digital” de uma grande parcela da população, o e-commerce já desponta junto a uma geração que nasceu com o computador “no colo” ou “nas mãos”. (TEIXEIRA, 2015, p. 19)
Atualmente, o comercio eletrônico vem tomando um espaço cada vez maior na integração das empresas com o consumidor. Assim gera necessidades de informações em tempo real, assim como a busca de dados para a realização do contrato de compra e venda ou prestação de serviços gerado através dessa extensão de comércio. Acerca desse conceito, Teixeira destaca:
Comércio eletrônico é uma extensão de comércio convencional, tratando-se de um ambiente digital em que as operações de troca, compra e venda e prestação de serviço ocorre com o suporte de equipamentos e programas de informática, por meio dos quais se possibilita realizar a negociação, a conclusão e até a execução do contrato quando for o caso de bens intangíveis. (TEIXEIRA, 2015, p. 25)
Conforme se analisa pelas conceituações acima expostas, podemos definir o comércio eletrônico de forma sucinta, como a relação de comercio realizada a distância com a utilização de meios eletrônicos, para a aquisição de bens e serviços.
Não há dúvidas de que as facilidades oferecidas pelo comercio através da internet são muitas, afinal todos sabem que as distancias são rompidas com facilidade, pondo fim a limitação geográfica que sempre restringiu o consumidor.
O comércio eletrônico ou e-commerce vem evoluindo e se transformando numa das aplicações mais facilitadoras para compra e venda ou prestação de serviços, o que permite uma inovação de contrato entre empresa-consumidor que vem se expandindo de forma diferenciada, proporcionando uma melhor e mais fácil negociação de produtos e serviços.
As questões jurídicas e seus emaranhados de direitos e deveres num contrato de compra e venda ou prestação de serviços eletrônico proporcionam uma segurança contratual entre empresa-consumidor.
2.3 O CONTRATO NO COMÉRCIO ELETRÔNICO
Neste capítulo adentrar-se-a a contratuação do comércio eletrônico, pontuando os principais aspectos para a formação de um contrato no meio eletronico, cabendo também o conceito de contrato eletronico e sua tipificação, assim como a legislação vigente para a formação destes.
O contrato eletronico segue os padrôes dos contratos tradicionais, contudo o mesmo é firmado por meio eletronico. Porém podemos perceber que há duvidas quanto a celebração do contrato acerca do momeno em que é realizada, seja pela transação do mesmo no exato momento em que é feita via internet ou se após algum tempo, com a confirmação da mesma.
Partindo dessa premissa, em um primeiro momento pode ocorrer de o consumidor firmar contrato pela rede de algum site, preenche um determinado tipo de cadastro e ao terminar recebe uma resposta informando que seus dados estão corretos e a negociação foi feita, de modo que naquele instante, as partes ficarão comprometidas a cumprir cada qual com sua obrigação.
Em um segundo momento, ocorre queos sites e lojas virrtuais utilizam-se em seu procedimento, do envio de um e-mail de confirmação da transação realizada, e- mail este que é recebido pelo consumidor algum tempo depois da solicitação de compra do produto pretendido, informando que o negocio foi realizado com sucesso.
Neste caso, resta dúvida acerca de que em qual momento o contrato foi realmente firmado, se quando a solicitação e preenchimento do cadastro foi confirmada no site, ou somente no momento em que o e-mail de confirmação de compra for enviado e posteriormente recebido pelo consumidor.
Resta entender que o contrato pode reputar-se na primeira situação, quando o site confirma, a partir deste momento as partes já estão obrigadas a cumprir com suas brigações no contrato. No segundo ponto, porém, já podemos perceber que o e-mail é apenas um metodo de garantir que o consumidor receba a confirmação da transação já concluida no primeiro momento, tanto que se por algum motivo as obrigaçoes do consumidor, que seriam da efetivação de pagamento, não cumprir-se, não acarretará recisão imediata, pois como numa boa relação fornecedor/consumidor, o fornecedor sempre tratará de outras soluções para compra ser efetivada, de modo que se o pagamento não for efetivado e não pudder ser
celebrado negocio (mesmo que já contendo contrato), o mesmo sera rescindido (exceptio non adimpleti contractus).
Para Alberto Luiz Albertin:
A internet e seus serviços basicos tais como correio eletronico e www, tem criado um novo espaço para a realização de negocios. Esse novo ambiente tem fornecido para os agentes economicos – tanto para empresas como indivíduos – canais alternativos para trocar informações, comunicar, distribuir diferentes tipos de produtos e serviços e iniciar transações comerciais. (ALERTIN, 2004, p.45)
Importante salientar que por se tratar de a internet ser uma rede mundial, os contratos eletronicos podem ser facilmenterealizados com fornecedores tanto nacionais como internacionais, a qualquer tempo.
Filho (2006) elucida que “os contratos eletrônicos não são diferentes dos contratos em geral, não se tratam de um novo tipo de contrato na ordem jurídica”.
Possuem os mesmo requisitos subjetivos eu obrigam o seu cumprimento, mas a diferença é que são celebrados eletronicamente.
Ainda quando se trata de contrato, Coelho (2009) afirma:
O contrato pode ter, hoje, dois diferentes suportes: o papel, no qual se lançam as assinaturas de unho dos contratantes (contrato-p), e o registro eletronico, em que as partes manifestam suas vontades convergentes através de transmissão e recepção eletrônica de dados (contrato-e).
(COELHO, 2009, p. 38).
A maior parte da doutrina compreende que mesmo havendo semelhança entre os contratos eletrônico e os tradicionais, é necessário que haja a elaboração de normas para as transações a serem realizadas por computadores, sendo de suma importancia que a regulamentação abranja a complexidade da contratação feita nesse meio, adaptando os principios gerais do direito as particularidades destas transações.
2.3.1 Conceito de contrato eletrônico
O contrato é denominado como um acordo entre duas ou mais pessoas em manifestação da sua vontade, onde se estabelece direitos e obrigações, desde que estejam em conformidade com a lei e os princípios que regem os contratos em geral.
Para Gagliano, o contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, auto- disciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades. (GAGLIANO, 2003, p. 11).
Para que se compreenda de forma satisfatória o conceito de contrato eletrônico é importante apresentar o conceito clássico de contrato.
Segundo Pereira:
Contrato é o acordo de vontades, na conformidade com a lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou extinguir direitos.
(PEREIRA, 2010, p. 58)
Diante disto, o conceito de contratos se mostra plenamente aplicável aos contratos firmados através de meios eletrônicos, todavia, com algumas peculiaridades.
Lima esclarece:
A diferença essencial entre o contrato de consumo tradicional e o eletrônico é a forma de disponibilização é feita através de sites ou correio eletrônico.
(LIMA, 2010, p104)
Diniz (2010, p. 742) conceitua contrato eletrônico como sendo aquele que se opera “entre o titular do estabelecimento virtual e o internauta, mediante transmissão eletrônica de dados”, porem, vimos que um contrato eletrônico não tem a necessidade primaria de ser firmado com um estabelecimento virtual, para ser considerado contrato eletrônico. Afinal, o contrato poderá ser firmado também por duas pessoas físicas, desde que através do computador, utilizando a internet, ou de outro meio virtual.
Na teoria geral dos contratos, o contrato eletrônico não se refere a uma nova modalidade de contrato, e sim uma forma de contratação que facilita o relação dos contratantes, de modo que, não será preciso nenhum tipo de solenidade, atendendo apenas a simples contratação, ou seja, o acordo de vontades firmado em meio virtual. Deste modo o contrato eletrônico deve conter todos requisitos de validade dos contratos tradicionais, sendo que será firmado através dos meios virtuais.
Assim, não pode-se falar em contrato sem citar os princípios fundamentais que servem de pré-requisito nos contratos, fundamentados pelo novo código civil,
são eles: o princípio da função social que é o princípio mais importante no que se refere à moderna Teoria dos Contratos, disciplina que o contrato tem que ser celebrado com o objetivo de resguardar toda sociedade e não só os interesses pessoais das partes; o segundo ponto, mas, não menos importante é o princípio da boa-fé objetiva que declara que as partes têm que agir com lealdade e idoneidade durante todo o processo de firmação, devendo ser honesto e probo, antes, durante e após a execução do contrato, onde a base da relação contratual é a confiança.
2.3.2 Classificação dos contratos eletrônicos
Quanto a classificação dos contratos eletronicos estuda-se a ordem de classificação sistemática abordada por Barbagalo, levando em consideração o grau de interação entre homem e maquina, classificando os contratos eletrônicos em intersistêmicos, interpessoais e interativos.
2.3.2.1 Contratos eletrônicos Inter sistêmicos
Em linhas gerais, são aqueles realizados automaticamente entre máquinas, após terem sido predefinidas certas configurações nos sistemas pelo homem. São geralmente utilizados por grandes empresas para, por exemplo, minimizar o trabalho de reposição de estoque.
Como diz Rocio:
Usualmente, as empresas envolvidas na contratação, via EDI, precedentemente ao início das operações comerciais eletrônicas, já disciplinaram e detalharam os direitos e obrigações e as atribuições de cada parte. Contudo, após a programação dos programas aplicativos, não há mais manifestação de vontade humana. As máquinas operam, automaticamente, sem qualquer intervenção do homem (LEAL, 2007, p. 83, apud DENNY.
Sua característica é de que as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha inferência na formação dessas vontades.
Neste contrato eletrônico o meio para constituir o negócio jurídico é o meio tradicional, a utilização de rede de computadores é acessória, ou seja, o computador é utilizado como simples meio de comunicação.
Conforme Martins (2003), neste tipo de contrato não há interferência humana no momento da comunicação entre os computadores, que normalmente ocorre através da utilização do eletronic data interchange (EDI), que permite comunicação entre os diferentes equipamentos de computação das empresas.
Segundo Barbagalo, neste tipo de contrato eletrônico:
[...] as partes contratam as regras que regerão as comunicações e transações a se realizar eletronicamente, tratando-se aqui uma comunicação Inter sistêmica na qual os sistemas de computador dos contratantes se interligam para a comunicação. (BARBAGALO, 2001, p.51)
Um exemplo dos contratos Inter sistêmicos são as atualizações de aplicativos, em que o computar central envia para o aplicativo, e este atualiza-se de forma automática.
2.3.2.2 Contratos eletrônicos interpessoais
São os contratos firmados de modo que o computador é utilizado como instrumento do contrato, ou seja, cada qual em uma extremidade manifestando sua vontade.
Esse tipo de contrato se perfaz através da comunicação entre pessoas por meio de um computador, em todas as fases da efetivação do contrato. É mais comumente feito em salas de chat (bate-papo) ou e-mail (correio eletrônico).
Dada a grande semelhança dos contratos eletrônicos interpessoais via e-mail com os efetuados por correio convencional, tendo em vista o caminho virtual que a mensagem percorre, através de servidores, até atingir o seu destinatário, tais contratos são contratos se equiparam àqueles efetivados por carta, sendo denominados de contratos à distância.
Em relação aos contratos feitos em salas de chat, a comunicação entre o contratante e o contratado se faz em tempo real, assemelhando-se, assim, aos contratos realizados pelo telefone. Por vezes, a semelhança entre esses dois tipos de contrato é tão grande que existe a possibilidade de a conversa nos chats além ser digitada, vir acompanhada por voz, dependendo do software utilizado.
De acordo com Sheila Leal, no tocante à classificação feita por Erica Brandini Barbagalo:
Os contratos eletrônicos interpessoais podem ser simultâneos, quando
“celebrados em tempo real, on line”, propiciando interação imediata das vontades das partes, a exemplo dos contratos em salas de conversação ou videoconferência, e, como tal, considerados entre presentes; não simultâneos, quando entre a manifestação de vontade de uma das partes e a aceitação pela outra decorrer espaço mais ou menos longo de tempo. A esta última categoria pertencem os contratos por correio eletrônico, equiparados aos contratos entre ausentes, já que mesmo estando as partes se utilizando de seus computadores, concomitantemente, faz-se necessária nova operação para se ter acesso à mensagem recebida. (LEAL, 2007, p.
86, apud DENNY)
Tal distinção é de suma importância, tendo em vista que, dependendo da classificação dos contratos (entre presentes ou entre ausentes), os efeitos jurídicos serão diversos, causando consequências igualmente diferentes.
Canut assevera que os contratos interpessoais “são aqueles realizados com a interação humana, através de sistemas de correspondência eletrônica.” (CANUT, p.138)
Pode ser dividido em duas categorias, sendo simultâneas as declarações de vontade ou com intervalo entre a declaração de uma parte e a recepção de outra.
De acordo com Barbagalo, são interpessoais simultâneos os:
[...]celebrados em tempo real, on-line, os contratos firmados por partes estejam, ao mesmo tempo, conectadas a rede, contanto que possibilitando a declaração de vontade de uma pArte seja recebida pela outra no mesmo momento em que é declarada ou em curto espaço de tempo.
(BARBAGALO, 2001, p.53-54)
Temos como exemplo os contratos firmados em chats ou de ambientes de conversação.
Já os contratos não simultâneos são os contratos nos quais a declaração e a recepção de vontade não ocorrem simultaneamente, havendo um lapso temporal entre a declaração de uma parte e a recepção desta pela outra parte. Como exemplo de contratos em que a declaração e a recepção não ocorrem simultaneamente temos os firmados por meio de correio eletrônico.
Nos contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos aplica-se o disposto do artigo 434 do código civil que dispõe sobre os “contratos entre ausentes”.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado. (BRASIL, 2002)
Por isso, a classificação dos contratos é de extrema importância para que se distinguem os contratos eletrônicos dos tradicionais, visto que o instrumento virtual é o meio em que se é utilizado por todos contratos eletrônicos.
2.3.2.3 Contratos eletrônicos interativos
Nesta modalidade contratual a pessoa interagem com um sistema destinado ao processamento eletrônico de informações, colocado a disposição de outra pessoa, sem que esteja conectada no momento da contratação ou mesmo que tenha ciência do contrato. Como exemplo deste tipo contratual temos os contratos firmados via Internet, pela World Wide Web, como as compras de produtos e contratação de serviços pelas páginas eletrônicas.
Leal ressalta que os contratos eletrônicos interativos equiparam-se aos contratos a distância:
[...] porque realizados com intermediação do computador, sem que as partes possam estar presentes no momento da sua conclusão, a eles se aplicando, por conseguinte as noras que disciplinam a contratação a distância, inclusive que visem a proteção do direito do consumidor. (LEAL, p.87)
São resultados de interação entre uma pessoa e um sistema aplicativo. Este sistema nada mais é do que um programa de computador que possibilita o acesso a bancos de dados que tem funções múltiplas como, por exemplo, escolher itens de compra. Desta forma, a página eletrônica ao ser acessada pode contar oferta de produto que pode despertar o interesse do usuário. Normalmente as cláusulas dos contratos interativos são preestabelecidas pelo titular do web site unilateralmente, sem possibilidade de alteração pela outra parte contratante.
Esta forma de contrato eletrônico se caracteriza pela comunicação entre uma pessoa e um sistema, comumente vista nas lojas virtuais, onde tal sistema, que já foi previamente programado pelo seu criador ou seu operador, realizado operações automáticas com o contratante, tendo em vista a oferta de bens e serviços no ambiente digital.
Sheila Leal, no tocante à divulgação dos produtos no ciberespaço, assevera:
No momento em que tais informações são disponibilizadas na Internet considera-se feita a oferta ao público e, consequentemente, manifestada a vontade do fornecedor. Já a vontade do consumidor é manifestada no momento em que ele acessa o sistema aplicativo e com ele interage, preenchendo os campos eletrônicos à sua disposição. Ao confirmar os dados, o consumidor conclui a aceitação. (LEAL, 2007, p. 87)
Há um domínio do mercado de consumo nesta última categoria, onde os produtos são anunciados, contendo todas as especificações após, o consumidor já poderá manifestar a sua aceitação através do preenchimento dos seus dados bancários para pagamento em um simples formulário disponibilizado pelo próprio site de compras.
2.3.3 Formação dos contratos eletronicos
A aplicação das normas do Direito Civil, aos contratos eletrônicos, segundo Andrade, é possível pois:
A formação do contrato eletrônico não difere dos demais contratos; dá-se como em todo negócio jurídico, ou seja, pela convergência da manifestação de vontade das partes. A única distinção reside na maneira como a vontade é manifestada, uma vez que no contrato eletrônico a vontade dos contratantes é exteriorizada por meio de um instrumento tecnológico de informática e transmitida de um computador a outro. (ANDRADE, p.32, 2004)
A formação do contrato segundo Martins:
[...] depende, da correspondência de ditos comportamentos e atos humanos em face do preceituado pelo ordenamento jurídico, de modo a satisfazer o interesse geral da certeza das relações jurídicas, e que permitem a individualização do momento em que o contrato é concluído.
(MARTINS, p. 123,,2003)
A forma de realização do contrato, que de acordo com o art. 107 do Código Civil, é livre, desde que a lei não estabeleça forma específica, como no clássico caso do contrato de compra e venda de imóvel.
Em segundo lugar, tem-se a segurança de que o contrato eletrônico firmado tem validade, que não fora adulterado e, que as partes contratantes são de fato quem dizem ser.
Nas palavras de Rocio:
No mundo virtual, o original de um documento não distingue de uma cópia não há assinatura de próprio punho sobre um papel, como ocorre com os contratos escritos, o que leva a um enorme potencial de risco para ocorrência de fraudes [...] (LEAL, 2007, p. 148).
A formação dos contratos eletrônicos, trata-se da presunção da existência de duas pessoas naturais que demonstram vontades no paco, o que pode ou não ocorrer no âmbito da formação dos contratos eletrônicos, no qual máquinas programadas podem realizar as declarações de vontade.
3. PRINCÍPIO DA VERACIDADE DA PUBLICIDADE
A publicidade é enquadrada no Código de Defesa do Consumidor como uma declaração de vontade unilateral ou oferta (MATTOS, 2009).
Nos termos do art. 37 do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL), é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
Aqui, (art. 37 § 1º CDC), o legislador preocupou-se em coibir a publicidade enganosa, que pode ser apresentada de duas formas: por comissão ou por omissão. Na publicidade enganosa por comissão, o fornecedor afirma alguma coisa capaz de induzir o consumidor a erro, dizendo alguma coisa que não é verdadeira. Na forma omissiva o patrocinador deixa de afirmar o que é relevante, também induzindo o consumidor a erro.
É possível também que, quanto a sua extensão a publicidade seja parcialmente enganosa, ou seja, contendo algumas informações falsas e outras verdadeiras, o que não a descaracteriza como publicidade enganosa. Quanto ao seu aspecto subjetivo não se exige por parte do anunciante a intenção (dolo ou culpa), sendo irrelevante a sua boa ou má-fé. Portanto, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor a erro, independentemente da vontade do fornecedor, está caracterizada a persuasão enganosa da publicidade, o que justifica-se porque o objetivo é a proteção do consumidor, e não a repressão do comportamento enganoso do fornecedor.
Consta do mesmo artigo ser enganosa a informação ou comunicação de caráter publicitário inteira ou parcialmente falsa, que induza a erro o consumidor a respeito de qualquer aspecto do produto.
Abusiva é a publicidade discriminatória, que incite à violência, superstição ou induza o consumidor a se comportar de forma prejudicial à sua saúde ou segurança.
É dever do fornecedor que se utiliza de publicidade no mercado veicular a informação de forma verídica quanto ao preço, qualidade, quantidade, riscos e segurança ou sobre as características e utilidades do produto ou serviço.
O princípio da veracidade publicitária visa resguardar a boa-fé objetiva da relação de consumo, assegurando que a prática publicitária esteja baseada na veracidade, lealdade e clareza das informações (MATTOS, 2009).
3.1 Oferta
O princípio da boa-fé objetiva impõe ao fornecedor fazer oferta de produto ou serviço de forma clara e precisa, informando com clareza e veracidade ao consumidor todas as características e os riscos do produtos ou serviço.
Segundo Mattos (2009), a oferta tem caráter vinculante e obrigatório uma vez que a possibilidade de retirar a oferta arbitrariamente geraria uma insegurança, capaz de causar prejuízo ao outro contratante que, de boa-fé, acreditou na proposta apresentada, devendo este ser indenizado pelos prejuízos que sofreu.
O Código de Defesa do Consumidor, nos arts. 30 a 35, regula a oferta impondo uma série de obrigações ao fornecedor, entre as quais a contida no art. 30 que dispõe:
Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada na Internet com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.” e a do art. 35 do Código de Defesa do Consumidor no qual consta que uma vez aceita a oferta, apresentação ou publicidade, poderá o consumidor, à sua escolha, caso haja descumprimento da obrigação, exigir seu cumprimento forçado, aceitar outro produto equivalente ou rescindir o contrato com direito à restituição de qualquer quantia antecipada acrescida de perdas e danos.(BRASIL, 2017)
As relações de consumo pela Internet são realizadas em estabelecimentos virtuais que oferecem produtos ou serviços, de maneira que o consumidor acessa remotamente o estabelecimento virtual e todas as ofertas, que devem, como supracitado, ser claras e precisas, pois vinculam o ofertante e passam a integrar o contratos eletrônico, com as consequências do art. 35 do Código de Defesa do Consumidor.
3.2 Aceitação e vinculação
O contrato eletrônico deve ser redigido de forma clara e objetiva. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a
compreensão de seu sentido e alcance, nos termos do art. 46 do Código de Defesa do Consumidor.
Orienta a insigne autora Mattos (2009, p. 65):
A obrigação na fase pré-contratual decorre da oferta que é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra com quem pretende celebrar o contrato, por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada se a outra parte aceita.
Pelo Código Civil o proponente tem o dever de manter a proposta, sob pena de reparar o prejuízo causado a outra parte se agir com dolo, negligência ou imprudência.
3.3 O princípio da inversão do ônus da prova
O ônus da prova da veracidade e correção publicitária é do fornecedor, visto que o consumidor é parte mais frágil e vulnerável da relação consumidor- fornecedor. Neste sentido, cita-se o artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
O Código de Defesa do Consumidor adota, conforme art. 38, o princípio da inversão do ônus da prova, pelo qual cabe ao fornecedor provar que a publicidade que veicula não é falsa ou incorreta, e não ao consumidor, o que facilita a defesa em juízo dos interesses dos consumidores vitimados pela mensagem publicitária.
Ensina o doutrinador Lisboa (2012):
“A hipossuficiência já analisada, não é a única que viabiliza a inversão do ônus da prova. A verossimilhança (aparência de verdade) também possibilita tal medida judicial, que tanto em um como em outro caso deve ser fundamentada. Nesse sentido, deve-se observar que prevalece no processo civil moderno o princípio geral da verdade formal, o que possibilita ao juiz poder de proceder à inversão do ônus da prova pela mera constatação de que as alegações do autor possam ser verdadeiras, inclusive no que diz respeito à dificuldade de obtenção de informações técnicas sobre o produto e o serviço fornecidos.”(LISBOA, 2012, p. 124)
O ônus da prova concerne à verificação do princípio da veracidade e que a publicidade está adequada aos princípios da identificação da mensagem publicitária e da transparência.
Nas palavras de Jacobina:
Já foi dito, acima, que a inversão do ônus da prova, em matéria publicitária, é absoluta, diferentemente daquela prevista em termos genéricos, em favor do consumidor, no art. 6.º, VIII, do CDC; esta depende da comprovação da hipossuficiência do consumidor, ou então da verossimilhança das suas alegações. (COELHO, in: Princípios referentes à publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor, in apud JACOBINA)
Visto as elucubrações acima, mister apresentar o art. 6.º, VIII do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, no qual é um regra genérica, ao revés do artigo 38 do mesmo diploma legal, que é absoluta.
Conforme artigo 6.º, VIII do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor aduz:
Art. 6.º - São direitos do consumidor:
(...)
VIII – a facilitação na defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Verifica-se que, para aplicar-se a inversão do ônus da prova presente no art. 6º, VIII, indispensável a presença de dois pressupostos, ou seja, verossimilhança nas alegações ou hipossuficiência do consumidor.
A inversão do ônus da prova, para Grinover (1999), com fulcro no art. 38 do CDC é ope legis, isto é, não depende de qualquer ato do juiz. Não é cabível manifestação sobre ela, seja no saneador, seja em momento posterior. Ao fornecedor é possível fazer prova de que seu anúncio não é abusivo ou enganoso.
Entretanto, se tal publicidade for considerada como enganosa ou abusiva, é irrelevante que demonstre sua boa-fé, sendo responsabilizado civilmente pelo ato.
Neste liame, transcreve-se a lição de Pasqualotto:
O art. 38, CDC, estipula que o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. O que o dispositivo legal faz é uma distribuição ordinária do encargo probatório, não uma inversão, como é comum que se afirme. Isso porque o CDC instituiu o seu específico regime de responsabilidade, que restaria incompleto se o legislador distribuísse os correspondentes ônus. E a atribuição do art. 38 atendeu à natureza das coisas, pois designou o patrocinador da mensagem, vale dizer, o verdadeiro anunciante, como aquele que deve responder pela veracidade das afirmações que a sua própria mensagem contém.
Em verdade, há um rigoroso paralelismo com o sistema comum do processo civil. Estabelece o CPC que o ônus da prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos do seu direito e ao réu quanto às circunstâncias impeditivas, modificativas ou extintivas (art. 333, inc. I e II).
Na esfera da publicidade, o autor (consumidor), deverá provar a divulgação da mensagem e o seu conteúdo, incumbindo ao réu (fornecedor) demonstrar a veracidade daquele conteúdo. (COELHO, in:
Princípios referentes à publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor, in apud PASQUALOTTO)
Vislumbra-se que o autor fez uma comparação entre o sistema do ônus da prova processual civil e jusconsumerista, concluindo que não há inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor, mas sim uma distribuição ordinária do encargo probatório.
3.4 O princípio de identificação da publicidade
O art. 36 do Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor o dever de identificação da publicidade “de forma a garantir ao consumidor a ciência de que não se trata de informação imparcial mas de informação finalística para o consumo de determinado produto ou serviço e o dever de conduta leal publicitária.
O dispositivo visa impedir que a publicidade, embora atinja o consumidor, não seja por ele percebida como tal, sendo vedada a publicidade clandestina ou subliminar. Na prática verifica-se a ocorrência de publicidade simulada, como a merchandising, que geralmente não respeita o princípio da identificação.
Este princípio zela pelo consumidor no que tange a exata noção de que este deve ter que está diante de uma mensagem publicitária.
Conforme Eslebão (2000), a veiculação da mensagem publicitária deve ser de tal maneira que o consumidor rapidamente a identifique como tal.
Para Pasqualotto (1997), como técnica de persuasão que a publicidade é, esta deve reservar o seu poder de convencimento à mensagem, ou seja, o seu conteúdo, devendo ainda apresentar-se de forma ostensiva.
Neste liame, ainda cita Pasqualotto:
Segundo a exigência legal, a veiculação da publicidade deve permitir a sua identificação fácil e imediatamente, ou seja, sem esforço ou exigência de capacitação técnica, e de pronto no momento da exposição.
Quando isso não corre, não só o consumidor que pode estar sendo enganado. Também pode haver fraude à lei, pois a falta de identificação possibilita a transgressão de regras como a advertência necessária de restrição ao uso de alguns produtos (cigarros), o horário e o local de exposição do anúncio (bebidas alcoólicas) ou a proporção de publicidade em relação à programação (rádio e televisão) ou noticiário e reportagens (jornais e revistas). (PASQUALOTTO, 1997, p. 85)
De acordo com Grinover (1999) em comentário ao CDC a publicidade só é lícita quando o consumidor puder identificá-la imediatamente, ou seja, no momento da exposição e facilmente, sem emprego de nenhum esforço ou capacitação técnica.
3.5 A possibilidade de desistência
Nas relações de consumo efetivadas pela Internet, o consumidor está numa posição frágil e tende a realizar contrato que normalmente não realizaria se houvesse a necessidade de dirigir-se a um estabelecimento comercial.
No caso da compra pela rede, aumenta a possibilidade de que ela seja feita por impulso e sem qualquer reflexão, a qual ocorrerá apenas quando do recebimento do produto ou serviço.
Destaca Andrade:
“O consumidor, ao acessar um estabelecimento empresarial virtual, não tem contato real com o produto ou serviço; em razão disso, por mais fidedigna que seja a imagem do produto, ela será sempre uma representação que poderá não corresponder às suas expectativas, uma vez que a imagem de um produto não demonstra com clareza a sua tridimensionalidade, não permite que seja tateado e tampouco exala odor.
Assim, a perfeita descrição do produto é essencial para que a relação de consumo seja realizada de modo a atender aos interesses do fornecedor e do consumidor. O código de Defesa do Consumidor brasileiro não regulou minuciosamente os contratos de venda à distância, não estabelecendo os
requisitos necessários para tal modalidade de contratação/ tampouco ditou os tipos de contrato que poderiam legalmente ser celebrados dessa forma e nem fixou seus respectivos objetos, Em realidade limitou-se a instituir, no art. 49, o direito de recesso, ou seja, o direito de arrependimento, permitindo ao consumidor desistir dentro de sete dias, recebendo, de volva, corrigida monetariamente, a importância despendida com a aquisição. O dispositivo legal mencionado é extremamente abrangente e por certo constitui um tipo aberto, cabendo ao juiz preenchê-lo”.
(ANDRADE, 2004, p. 109)
Assim, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial (VENTURA, 2010).
Considera-se a Internet um meio de compra e venda, sendo, assim, a compra é realizada fora do estabelecimento físico do fornecedor, a regra de desistência vale para as compras realizadas por meio da Internet.
Além do já previsto direito de arrependimento, foi regulamentado o cancelamento da compra a partir do arrependimento solicitado pelo consumidor. O cancelamento da compra realizado por meio de cartão de crédito deverá ser imediato, devendo a administradora ser comunicada para que não haja lançamento do valor na fatura ou, caso já cobrado, seja imediatamente realizado o estorno.
(MAIA; DAMASCENO, 2014).
O artigo 4º em seu inciso V, refere-se ao consumidor que ao buscar a suspensão ou cancelamento do contrato, em consonância com o parágrafo único do mesmo artigo, deverá o fornecedor manifestar-se em até 05 (cinco) dias perante consumidor, e em especial deverá enviar confirmação imediata do direito de arrependimento.
Entretanto, o decreto não imputou qualquer responsabilidade às administradoras de cartões de crédito ou instituições financeiras, uma vez que estas são as únicas responsáveis pelo efetivo cancelamento da compra após a solicitação.
Assim, não há como responsabilizar os sites responsáveis pelas vendas caso o valor continue a ser cobrado mesmo após a solicitação de cancelamento.
Em outras palavras, o decreto estabelece que a loja deva informar imediatamente o cancelamento à administradora do cartão de crédito, que fica responsável pelo estorno do valor. Entretanto, o que ocorre na prática é que a loja é responsável pelo contato com o cliente e com o cartão, mas a administradora do
cartão não fica responsável por informar ao cliente sobre o procedimento de cancelamento.
Isso gera um prejuízo ao consumidor que fica obrigado a ir atrás da administradora do cartão de crédito para evitar a cobrança pelo produto cuja compra fora cancelada. Lopes (2013) defende que a comunicação que o Decreto estabelece deve envolver também a instituição financeira ou a administradora do cartão de crédito ou similar, uma vez que as empresas que operam no comércio eletrônico não têm qualquer ingerência sobre o processo de pagamento realizado por seus clientes por meios dessas instituições.
4 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO COMÉRCIO ELETRÔNICO
Neste capítulo, analisar-se-á, de forma mais especifica a aplicação das normas do código de defesa do consumidor aos contratos firmados no meio eletrônico que configuram as relações de consumo, assim como a evolução do comércio eletrônico que trouxe aos consumidores uma variedade e quantidade imensurável de produtos e serviços oferecidos na internet. Atualmente, é comum para grande parte dos consumidores a negociação pela rede mundial de computadores. Entretanto, as relações realizadas através da internet encontram amparo nas disposições legais vigentes, principalmente as que se referem ao Código de Defesa do Consumidor.
A revolução das comunicações trouxe consigo a facilidade de acesso à informação e, com isso, cresceram as relações sociais e econômicas. Assim, surgiu a necessidade de criação de um instituto que protegesse de forma mais ampla as relações contratuais desenvolvidas pelos indivíduos no âmbito das relações de consumo.
Nesse sentido, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, por meio de intervenção estatal na economia, que traz regras próprias sobre os mais diversos ramos do direito, sendo definido como um microssistema jurídico.
Com o surgimento da internet, as relações de consumo ganharam outra dimensão, e a insegurança jurídica criada pelo ciberespaço ressaltou a necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações de consumo na Internet.
Vale ressaltar que relação de consumo é toda aquela que envolve um consumidor e um fornecedor, girando em torno de um produto ou serviço. Os arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, trazem os conceitos de consumidor, fornecedor, produtos e serviços, quais sejam:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (Grifos nossos)(BRASIL,1990)
No que tange à conceituação de consumidor, de acordo com a doutrina existem duas correntes doutrinárias: a maximalista e a finalista. Em suma, a primeira corrente acredita que o conceito de consumidor é o mais abrangente possível, sendo todo aquele que é destinatário final de um produto ou serviço. Já a corrente finalista, entende que consumidor é apenas aquele que utiliza um bem ou serviço de forma não profissional.
Fazendo um paralelo com os contratos eletrônicos de consumo, seria um erro considerar a teoria finalista para a caracterização do conceito de consumidor, já que excluiria do âmbito do Código de Defesa do Consumidor uma infinidade de situações que acabaram por ficar sem proteção jurídica, aumentando ainda mais a insegurança do ambiente virtual.
Sendo os contratos virtuais já classificados como contratos á distância, realizados fora do estabelecimento comercial, aplica-se de forma analógica, a cláusula de arrependimento em benefício do consumidor, prevista no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. (BRASIL, 1990)
A justificativa para a aplicação desta cláusula é a minimizar da insatisfação com os contratos firmados virtualmente, já que supõe-se que a oferta feita pelo fornecedor tem uma maior probabilidade de influenciar o consumidor a adquirir um produto inadequado por meio eletrônico do que aquele que se dirige diretamente à loja e verifica o estado do produto ou serviço que está adquirindo.
Por fim, existe previsão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos de consumo no art. 13 do Projeto de Lei 1.589/99 da OAB/SP, o qual diz que “aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de proteção e defesa do consumidor”.
Com a ampla utilização do comercio eletrônico, passam a existir também os conflitos de interesse entre o fornecedor, sempre procurando obter maior lucro e consumidor prezando para que seus direitos sejam respeitados na busca de algo que supra sua necessidade, sendo evidente a necessidade da elaboração e promulgação de uma legislação especifica a resolução de tais conflitos.
A alusão de Venosa é oportuna para o assunto:
Nesse universo, há um novo campo jurídico em fase de desenvolvimento, o direito informático. É a missão desse novo ramo jurídico adaptar os institutos tradicionais para criar outros ligados as novas conquistas eletrônicas. Futuro breve definira, sem suvida, a autonomia desse novo ramo jurídico. Enquanto não tivermos legislação especifica, que já se desenha no direito comparado e também no direito interno, cabe ao jurista enfrentar os novos problemas, que na verdade são velhos temas com novas roupagens, mormente no tocante a responsabilidade civil, com o Código Civil e legislação complementar. (VENOSA, 2011, p.263)
O código de defesa do consumidor vem se mostrando ferramenta importante na regulamentação do comercio eletrônico. Em que pese os mais de vinte anos já se passamos desde a sua promulgação, o referido código, por apresentar um texto bastante dinâmico e inteligível, acaba por se adaptar de maneira fácil e eficiente ao cenário do comercio mundial, o qual progressivamente vem absorvendo a praticidade dos meios de comunicação, mais especificadamente, a internet.
Embora o Código de Defesa do Consumidor não apresente disposições suficientes para regulamentar todos os conflitos atinentes ao comércio eletrônico, se mostrando bastante genérico em algumas situações; o que se justifica, pelo longo lapso temporal transcorrido desde a sua elaboração, seus institutos se mostram bastante adequados e perfeitamente aplicáveis a variadas situações decorrentes das relações de consumo pactuadas através da internet.
Entende assim, Pinheiro:
Em análise geral, a lei 8068/90 que instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, tem princípios e artigos válidos inclusive para as relações eletrônicas, e não presenciais, seja na internet, seja n celular, ou em qualquer outro meio que se invente. (PINHEIRO, 2011, p.116)
Algumas situações, como as disposições referentes as práticas abusivas, clausulas lícitas, publicidade enganosa e abusiva, aplicação do direito de arrependimento, dentre outras, as quais podem ser reguladas de forma satisfatória pelo código de defesa do consumidor, tanto em contratos firmados através de meios eletrônicos, como em contratos firmados pessoalmente.
Seguindo a linha de entendimento de Pinheiro:
As regras previstas no código do consumidor aplicam-se tanto ao mundo real como ao virtual. No ambiente eletrônico, porém, pelas partes estarem de modo não presencial, não haver manuseio de produto, ter a possibilidade de distorções de tamanho, cor e outras características no uso de imagens em sites de comercio eletrônico, esse tipo de compra precisa ser realizado com mais cautela. (PINHEIRO, 2011, p. 116)
Pode-se dizer que o Direito necessita sempre apresentar-se com dinamismo, sendo acompanhado pelo desenvolvimento tecnológico e social e por essa forma que há necessidade de legislação, pois a utilização exclusiva do código de defesa do consumidor não será suficiente para a regulamentação do comercio eletrônico no Brasil, com quanto sendo necessária a utilização das analogias e jurisprudências para resolução de conflito em casos específicos, para assim apresentar uma solução mais justa e adequada.
Conforme explica Fábio Ulhoa Coelho (2009) “a circunstância de a venda ter se realizado num estabelecimento físico ou virtual em nada altera os direitos dos consumidores e os correlatos deveres dos empresários”.
A Lei nº 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, prevê regras que disciplinam os contratos entre fornecedor e consumidor brasileiros, que se aplicam aos contratos de consumo celebrados pela Internet. Dentre eles caracteriza-se os 6 principais princípios regidos pela lei.
4.1 Consumidor: Problemas Enfrentados
O site do Reclame aqui diz que a realização de compras pela internet facilitou a vida dos consumidores. O fato de não precisar sair de casa, enfrentar filas e trânsito, tem ganhado prioridade na vida dos consumidores, conforme ensinam Alméri, Oliveira e Coelho:
