CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA MARCEL LOURENÇO MACHADO FILHO

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FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

MARCEL LOURENÇO MACHADO FILHO

A APLICAÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS VISANDO À SATISFAÇÃO DA PARTE EXEQUENTE NAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS

CURITIBA 2021

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Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito, do Centro Universitário Curitiba.

Orientador: Prof. Sandro Balduino Morais

CURITIBA 2021

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MARCEL LOURENÇO MACHADO FILHO

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Faculdade de Direito de Curitiba, pela Banca examinadora formada pelos

professores:

_____________________________________________

Orientador: Prof. Sandro Balduino Morais

______________________________

Prof. Membro da Banca

Curitiba, de de 2021

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RESUMO

O presente trabalho objetiva abordar a aplicação das medidas executivas atípicas nas obrigações de cunho pecuniário. Para tanto, inicia-se com uma abordagem mais conceitual, com a explicação do conceito de execução no processo civil, a diferença existente entre as espécies de tutela cognitiva e tutela executiva, bem como através da abordagem de princípios que embasam o estudo do tema em análise. Na sequência, trata-se sobre o artigo do Código de Processo Civil que possibilita a aplicação das medidas em estudo, bem como o poder de coerção que o referido artigo estabelece ao juiz e, também, algumas das principais medidas atípicas de execução utilizadas no dia a dia do judiciário. Ao final, mas não menos importante, busca-se discorrer sobre determinadas diretrizes e parâmetros mínimos que devem ser utilizados pelos magistrados para a aplicação das medidas executivas atípicas.

Além disso, colacionou-se algumas jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça que ilustram a utilização das diretrizes e parâmetros sob análise nas decisões do referido tribunal.

Palavras-chave: Aplicação. Medidas executivas atípicas. Obrigações pecuniárias.

Diretrizes. Parâmetros.

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ABSTRACT

This paper aims to address the application of atypical executive measures in pecuniary obligations. Therefore, it starts with a more conceptual approach, with the explanation of the concept of execution in civil proceedings, the difference between the types of cognitive and executive guardianship, as well as through the approach of principles that support the study of the subject in analysis. Next, it deals with the article of the Code of Civil Procedure that enables the application of the measures under study, as well as the coercive power that the aforementioned article establishes for the judge, and also some of the main atypical enforcement measures used on the day the day of the judiciary. At the end, but not least, we seek to discuss certain guidelines and minimum parameters that should be used by magistrates for the application of atypical executive measures. In addition, some jurisprudence of the Superior Court of Justice was collated that illustrate the use of the guidelines and parameters under analysis in the decisions of that court.

Keyword: Application. Atypical executive measures. Monetary Obligations.

Guidelines. Parameters.

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LISTA DE SIGLAS

CF – Constituição Federal CPC – Código de Processo Civil STJ – Superior Tribunal de Justiça

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 08

2 SOBRE A EXECUÇÃO NO PROCESSO CIVIL ... 10

2.1 CONCEITO ... 10

2.2 DIFERENÇA ENTRE TUTELA COGNITIVA E TUTELA EXECUTIVA ... 11

2.3 PRINCÍPIOS ATINENTES À EXECUÇÃO CIVIL ... 12

2.3.1 Nulla executio sine título ... 12

2.3.2 Princípio da tipicidade e da atipicidade das medidas executivas ... 13

2.3.3 Princípio do resultado ... 14

2.3.4 Princípio da patrimonialidade ... 15

2.3.5 Princípio da efetividade ... 17

2.3.6 Princípio da menor onerosidade ... 18

2.3.7 Princípio da boa-fé ... 19

2.3.8 Princípio do contraditório ... 20

2.3.9 Princípio da cooperação ... 21

2.3.10 Princípio da proporcionalidade ... 22

2.3.11 Princípio da disponibilidade ... 24

3 A BUSCA PELA EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO E A (IM)POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS ... 25

3.1 O ART. 139, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ... 25

3.2 O PODER DE COERÇÃO DO JUIZ ... 28

3.3 PRINCIPAIS EXEMPLOS DE MEDIDAS DE EXECUÇÃO ATÍPICAS: SUSPENSÃO DA CNH E RETENÇÃO DE PASSAPORTE ... 30

4 DIRETRIZES E PARÂMETROS PARA A APLICAÇÃO DE MEDIDAS EXECUTÓRIAS ATÍPICAS NAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS ... 33

4.1 DA APLIÇÃO SUBSIDIÁRIA ... 33

4.2 A NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO SUBSTANCIAL ... 34

4.3 A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE ... 36

4.4 A OBSERVÂNCIA DE VESTÍGIOS DE OCULTAÇÃO PATRIMONIAL PELO DEVEDOR... 38

4.5 A FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL ... 40

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 42 REFERÊNCIAS ... 43

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1 INTRODUÇÃO

Um dos grandes problemas do processo civil brasileiro é a inefetividade do procedimento executivo. A falta de entrega do bem jurídico almejado pela parte exequente é, atualmente, ponto de grande discussão.

As medidas típicas de execução contidas no Código de Processo Civil, por si só, não estão sendo capazes de garantir a efetividade do processo executório. Com o avanço do tempo, referidas medidas, aos poucos, vão ficando defasadas.

Neste sentido, buscando a satisfação da parte exequente nas obrigações pecuniárias, a aplicação de medidas executivas atípicas vem, cada vez mais, demonstrando-se presente no direito.

No entanto, a aplicação das medidas em comento não se dá de maneira uníssona. As lacunas deixas pelo artigo 139, IV, do Código de Processo Civil, que estabelece a possibilidade de aplicação de medidas executivas atípicas, inclusive nas obrigações pecuniárias, suscitam distintas interpretações.

Em decorrência disto, a atuação do Juiz, justamente pela brevidade do dispositivo, merece análise profunda. Também, os direitos atinententes às partes integrantes da relação processual, por tratarem-se muitas vezes de direito fundamentais, demandam estudo profundo e cuidadoso.

Assim, o presente trabalho busca abordar o tema em questão a partir de seus pontos considerados como principais, iniciando por uma análise geral da execução trazida pelo Código de Processo Civil e, ao longo dos capítulos, partindo para a análise das medidas executivas atípicas e sua (im)possilidade de aplicação no direito brasileiro.

Para tanto, será abordada a conceituação de execução no processo civil, com a diferenciação entre tutela cognitiva e tutela executiva, e os princípios indispensáveis à análise da execução civil.

Também, sob a ótica da efetividade da execução, é tratado sob a (im)possibilidade de aplicação de medidas executivas atípicas, com a análise do artigo que institui sua possibilidade de aplicação, sob o ponto de vista do exequente e do executado, bem como a limitação aos poderes do Juiz.

Por fim, após longo estudo e análise, procura-se estabelecer certas diretirizes e parâmetros mínimos para que a aplicação de meios executórios atípicos observe as questões e princípios mencionados previamente e, por fim, possa garantir uma

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maior efetividade das execuções no processo civil brasileiro.

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2 SOBRE A EXECUÇÃO NO PROCESSO CIVIL

2.1 CONCEITO

No ordenamento jurídico brasileiro a autotutela, via de regra, não é permitida.

Havendo pretensão resistida de uma das partes integrantes da relação jurídica, cabe ao Estado, detentor da função Jurisdicional, quando provocado, o poder/dever de solucionar o conflito existente entre as partes.¹

Neste sentido, conforme disposto no artigo 786 do Código de Processo Civil,

“a execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo”². Ou seja, ante a resistência do devedor em cumprir a obrigação em comento, ao credor exsurge o direito de acionar o poder judiciário para que este, através da tutela executiva, obrigue o devedor a cumprir a obrigação, satisfazendo assim o direito pretendido pelo exequente e solucionando o conflito existente entre as partes.

Em razão do sincretismo processual, hoje não necessariamente a execução deve ocorrer de forma autônoma, com o ajuizamento de ação específica para este fim. Após proferida sentença na fase de conhecimento do processo, com o trânsito em julgado, pode a parte detentora do título executivo judicial requerer o cumprimento de sentença nos próprios autos, iniciando-se assim a fase de execução.³

Contudo, caso a pretensão da parte credora esteja amparada por título executivo extrajudicial, conforme as hipóteses elencadas no artigo 784 do Código de Processo Civil⁴, pode ela ajuizar a ação requerendo diretamente a execução da

1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de

Processo Civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

2 BRASIL. [CPC (2015)]. Código de Processo Civil de 2015. Brasília, DF: Presidência da República, [2015]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm.

Acesso em: 11 abr. 2021.

3 DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: execução. 7. ed. Salvador: Jus Podvim, 2017.

4 Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;

III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;

IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;

V - o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele

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parte devedora ou optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial⁵.

Isto posto, conceitua-se a execução, no processo civil, como o meio pelo qual o credor, através da tutela estatal, busca o adimplemento do devedor, que pode consistir na obrigação de dar, fazer ou não fazer algo. Desta forma, a execução visa proporcionar ao credor a satisfação material do direito reconhecido, que, no presente trabalho, se limitará ao recebimento de quantia em pecúnia.

2.2 DIFERENÇA ENTRE TUTELA COGNITIVA E TUTELA EXECUTIVA

Na atualidade, as relações interpessoais demonstram-se praticamente indispensáveis. Seja nos negócios, na vida pessoal, no trabalho, entre outras opções, para quase tudo há a necessidade de interação com o outro. Em razão disso, é comum o surgimento de conflitos.

Conforme mencionado na seção anterior, a solução destes conflitos, em regra, deverá ser efetuada pelo Estado. Havendo no caso concreto a violação de direito de um dos componentes da relação, e não sendo possível a resolução consensual, cabe à parte lesada acionar o Poder Judiciário, um dos três poderes Estatal, para que este aprecie e resolva a desavença existente.

Nesta linha, a proteção de direitos exercida pelo Estado classifica-se como tutela jurisdicional, que, para Cassio Scarpinella Bueno, é “dar, a quem tem razão, o bem da vida que motiva seu ingresso no judiciário”⁶. Entretanto, trata-se de uma classificação genérica, uma vez que a tutela jurisdicional pode ser prestada por meio

garantido por caução;

VI - o contrato de seguro de vida em caso de morte;

VII - o crédito decorrente de foro e laudêmio;

VIII - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

X - o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas;

XI - a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei;

XII - todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

5 Art. 785. A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial.

6 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, volume 1:

comentários sistemáticos à Lei n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005 — 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2006.

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de diferentes espécies.

Na presente seção será abordada apenas a diferença entre duas espécies de tutela jurisdicional: a tutela cognitiva e a tutela executiva. A tutela cognitiva é prestada pelo magistrado, após a análise e valoração das provas e dos fatos constantes nos autos, com o reconhecimento, ou não, do direito pleiteado pelas partes integrantes da lide. Trata-se, em síntese, de dizer o direito. Já a tutela executiva, também prestada pelo magistrado, visa a satisfação material do direito reconhecido em título executivo. Seja ele judicial ou extrajudicial.

Possuem, portanto, finalidades distintas. Enquanto a tutela cognitiva pode atingir sua efetividade através de uma decisão declaratória, constitutiva ou condenatória, a tutela executiva apenas será efetiva com o cumprimento da obrigação assegurada à exequente.

2.3 PRINCÍPIOS ATINENTES À EXECUÇÃO CIVIL

A aplicação do direito é regida por diversos princípios, sejam eles de cunho geral ou de cunho específico. No Estado democrático de direito, toda e qualquer apreciação acerca de uma relação jurídica, de natureza conflituosa, deve observar os princípios constitucionais. Contudo, concomitantemente, há de se observar, também, os princípios específicos aplicáveis ao conflito sob análise.

Neste sentido, segundo Miguel Reale:

Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.⁷

Isto posto, para a aplicação do direito, os princípios são utilizados como forma de orientação ao aplicador da norma, servindo como alicerce à interpretação dos fatos narrados pelas partes, afim de, sob o enfoque normativo, solucionar o conflito existente.

2.3.1 Nulla executio sine título

7 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 3ª tiragem, São Paulo: Editora Saraiva, 2002. p. 60.

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Não há execução sem título. Imprescindivelmente, no Processo Civil, a execução deve estar amparada em título executivo. Como um dos requisitos de validade, sem a sua observância a execução é nula.⁸

Para os requerimentos de cumprimento de sentença, o pedido formulado pela exequente precisa estar respaldado em título executivo judicial, conforme as hipóteses trazidas no artigo 515 do Código de Processo Civil⁹. No entanto, para as execuções de títulos extrajudiciais, é necessário que o pedido do credor esteja embasado em algum dos títulos executivos extrajudiciais trazidos pelo artigo 784 do Código de Processo Civil, já expostos alhures.

Exigir que toda execução esteja amparada em título executivo previamente estabelecido, seja ele judicial ou extrajudicial, visa garantir maior proteção à esfera jurídica do devedor. Afinal a execução poderá atingir o patrimônio do executado, o que enseja maior cautela.¹⁰

No mais, para execuções em que o exequente requer do devedor o pagamento de quantia em dinheiro, justamente o caso em que será abordado neste trabalho, a obrigação estampada no título executivo deve ser certa, líquida e exigível¹¹.

2.3.2 Princípio da tipicidade e da atipicidade das medidas executivas

8 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015.

9 Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:

I - as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa;

II - a decisão homologatória de autocomposição judicial;

III - a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza;

IV - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal;

V - o crédito de auxiliar da justiça, quando as custas, emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial;

VI - a sentença penal condenatória transitada em julgado;

VII - a sentença arbitral;

VIII - a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

IX - a decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça;

X - (VETADO).

§ 1º Nos casos dos incisos VI a IX, o devedor será citado no juízo cível para o cumprimento da sentença ou para a liquidação no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 2º A autocomposição judicial pode envolver sujeito estranho ao processo e versar sobre relação jurídica que não tenha sido deduzida em juízo.

10 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, op. cit.

11 Art. 783. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

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As medidas executivas típicas são aquelas expressamente previstas no dispositivo legal e, em regra, deverão preceder à aplicação de medidas de execução atípicas, as quais possuem caráter subsidiário e suplementar ao procedimento executivo típico.¹²

Ao requerer o cumprimento de sentença ou a execução de título extrajudicial, o exequente necessariamente precisa seguir os comandos normativos dispostos em cada um destes procedimentos. Contudo, caso as hipóteses trazidas por ambos venham a se demonstrar ineficazes, ao credor é facultado a possibilidade de requerer a adoção de medidas executivas atípicas para fins de obtenção do crédito pretendido.

As medidas executivas atípicas não estão expressamente previstas em dispositivos legais. Sua aplicação, autorizada pelo artigo 139, IV, do Código de Processo Civil¹³, decorre do poder garantido ao magistrado de, no caso concreto, caso necessário, utilizar meios não típicos de execução afim de garantir a satisfação da parte exequente.

No entanto, a aplicação de medidas executivas atípicas deve ser empregada como ultima ratio, ou seja, após esgotados os meios estabelecidos previamente pelo legislador. Afinal, este preocupou-se em delinear hipóteses que trouxessem maior efetividade e segurança ao processo executivo, visando garantir uma resolução justa para ambas as partes.

Porém, como é visto no dia a dia, há situações em que o emprego das medidas de execução trazidas pelo legislador demonstra-se ineficaz. Em razão disso, optou-se por permitir maior liberdade ao magistrado para efetivar o direito pretendido na execução.

2.3.3 Princípio do resultado

Segundo o princípio do resultado, também nomeado como princípio da maior coincidência possível ou princípio da primazia da tutela específica, a execução deve

12 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2017.

13 Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

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entregar à parte exequente justamente aquilo que lhe é garantido através do título executivo apresentado, ou o mais próximo possível. Ou seja, o andamento processual e os atos executivos serão pautados por esta premissa, sendo determinados de forma a assegurar a sua observância.

Para Araken de Assis:

Toda execução, portanto, há de ser específica. Uma execução é bem sucedida, de fato, quanto entrega rigorosamente ao exequente o bem da vida, objeto da prestação inadimplida, e seus consectários, ou obtém o direito reconhecido no título executivo (execução in natura). Este há de ser o objetivo fundamental de toda e qualquer reforma da função jurisdicional executiva, favorecendo a realização dos créditos e dos direitos em geral.¹⁴

Contudo, ainda que a execução seja destinada à satisfação da parte exequente, o princípio do resultado, por delinear objetivos e traçar limites ao procedimento executivo, garante, também, maior proteção à parte executada. Afinal, as medidas utilizadas pelo magistrado observarão, primariamente, o direito pleiteado pela exequente e, justamente em razão disso, não serão consumadas caso demonstrem-se insignificantes ou exacerbadas¹⁵.

2.3.4 Princípio da patrimonialidade

Atualmente, no Direito Civil brasileiro, a responsabilidade patrimonial ocorre de forma subsidiária às relações obrigacionais. Havendo o inadimplemento por parte do devedor, este, ou aquele que por lei esteja obrigado, afim de efetivar o direito requerido pelo credor, deverá responder com seu patrimônio. Neste sentido, preceituam os artigos 789 do Código de Processo Civil¹⁶ e 391 do Código Civil¹⁷.

Em razão do princípio da patrimonialidade, o caráter pessoal da execução civil foi substituído pelo caráter patrimonial. Outrora, a parte executada, em pessoa, servia subsidiariamente como garantidora da obrigação. Hoje, com o direito mais humanizado, deixou-se de cogitar está hipótese. Pelo menos da forma como era aplicada¹⁸.

14 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais. 18ª ed. 2016. p. 47.

15 Id.

16 Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.

17 Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

18 ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil – 5.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 144.

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Nas obrigações pecuniárias, há exceções a estes preceitos. Por exemplo, a prisão civil em razão da ausência de pagamento de prestações alimentícias e, também, a aplicação de multa em razão da não quitação do débito exequendo.

Ambas são espécies de execução indireta, ou seja, não visam satisfazer a obrigação em si, mas sim coagir o devedor para que este, no intuito de não sofrer as medidas mencionadas anteriormente, efetue o pagamento do débito.

No mais, não obstante o princípio da patrimonialidade, não é todo e qualquer bem do patrimônio do executado que poderá responder à execução. O legislador, visando garantir o mínimo existencial e a dignidade da pessoa executada, instituiu, no artigo 833 do Código de Processo Civil¹⁹, o rol de bens classificados como impenhoráveis. Ainda, afim de assegurar o direito fundamental a moradia, o artigo 1711 do Código Civil²⁰ estabeleceu a possibilidade de instituição de bem de família,

19 Art. 833. São impenhoráveis:

I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II - os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;

IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º ;

V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado;

VI - o seguro de vida;

VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;

VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;

X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos;

XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei;

XII - os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra.

§ 1º A impenhorabilidade não é oponível à execução de dívida relativa ao próprio bem, inclusive àquela contraída para sua aquisição.

§ 2º O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, §8º, e no art. 529, §3º.

§ 3º Incluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput os equipamentos, os implementos e as máquinas agrícolas pertencentes a pessoa física ou a empresa individual produtora rural, exceto quando tais bens tenham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia a negócio jurídico ou quando respondam por dívida de natureza alimentar, trabalhista ou previdenciária.

20 Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

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o qual é, em regra, impenhorável, consoante disposto na lei 8.009/90²¹.

Porém, ainda que existam as limitações mencionadas, a análise sobre a impenhorabilidade dos bens do executado deverá ser realizada caso a caso. Para tanto, deverá o magistrado conferir o preenchimento dos requisitos garantidores da impenhorabilidade e, ainda, efetuar a ponderação dos direitos fundamentais tocantes às partes. Isto, no entanto, será abordado com maior profundidade no decorrer do trabalho.

2.3.5 Princípio da efetividade

Inerente à atividade jurisdicional, o princípio da efetividade ganha ares de protagonismo no âmbito da execução pecuniária. Embora todo processo deva prezar pela efetividade, a busca por ela é evidente quando realizada a atividade executiva.

Afinal, a pretensão do exequente é específica, obter do executado o pagamento da quantia estabelecida no título executivo, e só será satisfeita com sua concretização.

Sem isto, a execução não alcançará a tão sonhada efetividade.

A efetividade da tutela jurisdicional é um direito fundamental reconhecido pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Civil. Em razão disso, conforme disposto no artigo 4º do CPC, “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”²². Assim, em processos que demandem à atividade executiva do poder judiciário, não basta apenas o reconhecimento do direito, é necessária a satisfação material do direito reconhecido.²³

No entanto, para garantir à parte exequente a efetividade pretendida, surgirão, eventualmente, diversos obstáculos. Fatores como a ausência de bens da parte executada, a não localização desta ou, até mesmo, a descoberta apenas de bens classificados como impenhoráveis, os quais foram mencionados anteriormente, serão corriqueiros.

21 BRASIL, Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990. Conversão da Medida Provisória n° 143, de 1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Diário Oficial da República Federativa do

Brasil, Brasília, DF, 30 março 1990. Disponível em:

https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=1&data=30/03/1990.

Acesso em: 03 jun. 2021.

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Então, afim de evitar que a execução seja infrutífera, é necessário que a interpretação das normas atinentes à execução civil se dê em observância ao princípio da efetividade. Como princípio basilar, deverá orientar toda e qualquer medida aplicada durante o procedimento executivo e, também, ser analisado em conjunto com eventual direito fundamental da parte executada que obste a efetividade da execução.

2.3.6 Princípio da menor onerosidade

Conforme já tratado anteriormente, a execução é o procedimento processual pelo qual o credor busca a satisfação material do direito que lhe fora reconhecido, seja em título executivo judicial ou extrajudicial. Em razão disso, por já haver este reconhecimento do direito ao exequente, este acaba adotando, no processo executivo, uma posição de superioridade.

No entanto, esta premissa não pode ser utilizada para justificar excessos. A execução destina-se à obtenção do direito buscado pela parte exequente, e não poderá servir como meio de vingança desta. Afinal, a posição de superioridade do exequente não lhe retira o dever de, durante todo o processo, agir de boa-fé.²⁴

Pensando nisso, o Código de Processo Civil, em seu artigo 805, estabeleceu que “quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado”. Isto, em suma, é o princípio da menor onerosidade.

Não havendo prejuízos ao exequente pela escolha de determinado meio executivo, não se justifica adotar o que mais prejudique a parte executada. Neste caso, consoante exposto acima, cabe ao magistrado determinar a aplicação da medida menos gravosa à devedora.²⁵

Após a aplicação da medida executiva, caso a parte executada entenda que a opção utilizada será mais gravosa para ela, deverá manifestar-se nos autos, sob pena de preclusão e manutenção dos atos já realizados, indicando outras medidas executivas mais eficazes para a exequente²⁶ e, ainda, provando serem menos

25 Id.

26 Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

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onerosas.

Tratando-se de penhora, a executada terá o prazo de 10 (dez) dias para, nos termos do artigo 847 do Código de Processo Civil²⁷, requerer a substituição do bem penhorado. Para tanto, deverá comprovar que a medida indicada é, para ela, menos gravosa, bem como igualmente eficiente à exequente, não lhe acarretando nenhum prejuízo. Também, os requisitos trazidos pelo artigo em comento deverão ser observados.

Por fim, mas não menos importante, é necessário salientar que o princípio da menor onerosidade não visa interferir no resultado almejado na execução. Ainda que os meios utilizados para sua obtenção venham a ser alterados, o resultado material pretendido pela parte exequente permanece sem alteração²⁸.

2.3.7 Princípio da boa-fé

Também classificado como princípio geral, a observância do princípio da boa- fé, retratado no artigo 5º do Código de Processo Civil²⁹, é de suma importância na execução. Visando a satisfação da prestação pecuniária, ambas as partes devem agir durante o procedimento executivo pautadas pela boa-fé. Assim, a obtenção do resultado pretendido, de maneira efetiva e menos onerosa, apresenta-se mais tangível.

27 Art. 847. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias contado da intimação da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente.

§ 1º O juiz só autorizará a substituição se o executado:

I - comprovar as respectivas matrículas e os registros por certidão do correspondente ofício, quanto aos bens imóveis;

II - descrever os bens móveis, com todas as suas propriedades e características, bem como o estado deles e o lugar onde se encontram;

III - descrever os semoventes, com indicação de espécie, de número, de marca ou sinal e do local onde se encontram;

IV - identificar os créditos, indicando quem seja o devedor, qual a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e

V - atribuir, em qualquer caso, valor aos bens indicados à penhora, além de especificar os ônus e os encargos a que estejam sujeitos.

§ 2º Requerida a substituição do bem penhorado, o executado deve indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e a certidão negativa ou positiva de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora.

§ 3º O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge, salvo se o regime for o de separação absoluta de bens.

§ 4º O juiz intimará o exequente para manifestar-se sobre o requerimento de substituição do bem penhorado.

29 Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

(21)

No entanto, tendo em vista que no processo executivo é comum a adoção de medidas que invadam o patrimônio do executado, na maioria das vezes, este optar por agir em desacordo com o princípio da boa-fé, empregando meios que dificultem e/ou tornem impossível o prosseguimento da execução. Como exemplo, as situações elencadas no artigo 774 do Código de Processo Civil³⁰.

No intuito de evitar estas práticas, o legislador processual as classificou como atos atentatórios à dignidade da justiça. Caso sejam adotadas pelo executado, este deverá arcar com as sanções previstas no parágrafo único do artigo em comento, sem prejuízo da aplicação de outras sanções de cunho processual ou material que, por ventura, a ele forem atribuídas.

2.3.8 Princípio do contraditório

Por tratar-se de uma garantia constitucional oriunda do princípio do devido processo legal, todo processo, de qualquer natureza, deve oportunizar às partes a manifestação através do princípio do contraditório. Em razão de seu caráter protetivo, sua observância é indispensável à atividade jurisdicional.³¹

Busca-se, com ele, dar chance para ambas as partes se manifestarem acerca do conflito levado ao judiciário. Neste sentido, não poderá o magistrado decidir contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, salvo exceções³². Outrossim, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício, o magistrado, afim de zelar pelo contraditório e em respeito à vedação à decisão surpresa, não poderá proferir decisão com base em fundamento no qual as partes

30 Art. 774. Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que:

I - frauda a execução;

II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;

III - dificulta ou embaraça a realização da penhora;

IV - resiste injustificadamente às ordens judiciais;

V - intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus.

Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz fixará multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.

32 Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III ; III - à decisão prevista no art. 701 .

(22)

não tiveram oportunidade de se manifestar³³.

Na execução, ainda que o direito do exequente esteja garantido em título executivo, também deve-se respeitar o contraditório. Para Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha:

É óbvio, no entanto, que a aplicação do contraditório na execução não se faz com a mesma intensidade do processo ou da fase de conhecimento.

O contraditório no procedimento executivo, no aspecto do direito de defesa assegurado à parte demandada, é eventual, porquanto depende da provocação do executado, que não é chamado a juízo para defender-se, mas sim para cumprir a obrigação. O procedimento executivo adota a técnica monitória, que consiste, basicamente, na inversão do ônus de provocar o contraditório: o réu, em vez de citado para manifestar-se sobre a pretensão do autor, é convocado para cumprir uma determinada obrigação.

Não é correto dizer, então, que não há contraditório no procedimento executivo: ele é previsto, até mesmo como consequência da garantia constitucional, mas é eventual na parte concernente à defesa do executado.³⁴

Portanto, para garantir a observância do princípio da menor onerosidade e, também, do resultado, é importante que o executado exerça o contraditório, bem como a parte exequente, auxiliando assim o magistrado a garantir a entrega, à ambas as partes, de uma prestação jurisdicional efetiva³⁵.

2.3.9 Princípio da cooperação

O alcance do processo ideal tem muito a ver com a cooperação das partes nele presentes. Com a participação de todos durante o trâmite processual, o desfecho tende a ser o mais justo possível. Ou seja, chega-se ao resultado pretendido de forma eficiente e menos onerosa.

Disposto pelo artigo 6º do Código de Processo Civil³⁶, o princípio da cooperação possui a aplicação viável no campo da execução, contudo difícil. O que deveria ser a regra, apresenta-se, na realidade, como a exceção. Na maioria das vezes, a cooperação se dá apenas em últimos casos.

A parte executada, grande interessada na forma com que se dará o

33 Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

34 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2017. p. 78.

36 Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

(23)

prosseguimento da execução, deixa, até o último momento, para manifestar-se.

Enquanto não forem encontrados bens passíveis de penhora, é difícil que haja algum pronunciamento do executado. Ainda, quando encontrados, são utilizadas formas para dificultar a realização da penhora.

Conforme já mencionado anteriormente, na seção sobre o princípio da boa-fé, afim de evitar a ocorrência desta falta de cooperação da parte executada, configurada como ato atentatório à dignidade da justiça, o legislador processual civil determinou a aplicação de multa caso configurada as hipóteses estabelecidas pelo artigo 774 do CPC, as quais encontram-se expostas alhures.

Porém, para aquele que visa blindar-se da incidência dos atos executórios, não será a aplicação de multa que, enfim, ocasionará a sua mudança de atitude.

2.3.10 Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade, contido no artigo 8º do Código de Processo Civil³⁷, incide diretamente sobre a aplicação das medidas executivas, sejam elas típicas ou atípicas. O juiz, quando da aplicação das medidas em comento, deverá, observadas as peculiaridades do caso concreto, pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, da razoabilidade.³⁸

O uso deste princípio será de maior aplicação nos casos que demandem a utilização de medidas executivas atípicas. Para as medidas típicas de execução, justamente por estarem já expressamente dispostas, não há tanta abertura para a utilização do princípio da proporcionalidade. Mas, ainda sim, há casos em que o magistrado deverá fazer esta análise específica.

Nas execuções requeridas em decorrência de inadimplementos ocorridos em obrigações pecuniárias, busca-se, como finalidade, o pagamento de quantia em dinheiro. Neste sentido, as medidas solicitadas pelo exequente e deferidas pelo magistrado devem demonstrar-se proporcionais e razoáveis à obtenção do crédito.

No artigo 835 do CPC³⁹ o legislador estabeleceu uma lista de bens que

37 Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

39 Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

II - títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado;

(24)

deverá ser observada para fins de penhora. Conforme as peculiaridades do caso concreto, não há necessidade de seguir fielmente a ordem da lista elaborada. O parágrafo primeiro do artigo mencionado traz essa máxima e ainda salienta que, prioritariamente, deverá ocorrer a penhora em dinheiro.

Assim, primeiramente deverão ser adotadas as medidas que visem a obtenção de quantia em pecúnia. Atualmente é realizada a tentativa de penhora online de ativos financeiros registrados em nome do executado, através do sistema Sisbajud. Caso reste infrutífera, o juiz, após requerimento da parte exequente, verificará as meditas solicitadas, tendo em vista o caso concreto, e aplicará as mais proporcionais e razoáveis.

É corriqueiro a utilização do princípio da proporcionalidade para ponderar a aplicação de outros dois princípios. O princípio da efetividade e o princípio da dignidade da pessoa humana. A adequação entre os dois visando garantir a maior proteção possível às partes, sem esquecer-se da finalidade pretendida, é o que se busca na aplicação das medidas executivas⁴⁰.

Entre as hipóteses elencadas pelo artigo 835, por exemplo, a escolha da penhora de determinado bem, levando-se em conta a pessoa do devedor, pode ser mais proporcional e razoável do que seria para outro em seu lugar, para o qual se utilizaria outra espécie de penhora.

Já nas medidas de execução atípicas, o uso do princípio da proporcionalidade, bem como da razoabilidade, é indispensável. Por não estarem expressamente dispostas no Código de Processo Civil, sua aplicação deverá ser

III - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

IV - veículos de via terrestre;

V - bens imóveis;

VI - bens móveis em geral;

VII - semoventes;

VIII - navios e aeronaves;

IX - ações e quotas de sociedades simples e empresárias;

X - percentual do faturamento de empresa devedora;

XI - pedras e metais preciosos;

XII - direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia;

XIII - outros direitos.

§ 1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

§ 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

§ 3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.

(25)

amplamente fundamentada com os princípios mencionados.

2.3.11 Princípio da disponibilidade

A execução, seja realizada através do cumprimento de sentença ou por ação específica, inicia-se com o requerimento de credor. Ainda que possua, neste caso, o direito de exigir do devedor o pagamento de quantia em pecúnia, faculta-se a ele a possibilidade de solicitar ao judiciário a realização da tutela executiva.

Conforme já tratado anteriormente, hoje em dia é proibida a solução dos conflitos através da autotutela. Caso ocorra o inadimplemento do devedor e o credor pretenda o recebimento do montante inadimplido, não havendo a possibilidade de autocomposição, deverá solicitar a realização da execução ao poder judiciário, detentor da função jurisdicional.

Da mesma forma que o credor possui a faculdade de exigir o início da execução, lhe é assegurado também a possibilidade de desistir de toda ou parte dela⁴¹. Mas, para que o pedido de desistência produza efeitos, é necessário que ocorra a homologação do juízo.⁴²

Inexistindo a apresentação de defesa pela parte executada, não há óbice para a homologação do pedido de desistência. Contudo, apresentada impugnação ou embargos à execução, o pedido de desistência apenas será homologado, sem prévia concordância da executada, se a defesa apresentada por esta limitou-se a discutir questões processuais. Havendo, na defesa, questões atinentes ao mérito da execução, a homologação da desistência dependerá da concordância da parte executada.

41 Art. 775. O exequente tem o direito de desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva.

Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte:

I - serão extintos a impugnação e os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o exequente as custas processuais e os honorários advocatícios;

II - nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do impugnante ou do embargante.

42 ABELHA, 2015.

(26)

3 A BUSCA PELA EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO E A (IM)POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS

Um dos grandes problemas do processo civil brasileiro é a falta de entrega do resultado pretendido pela parte exequente na execução. Ainda que possua o direito reconhecido, satisfaze-lo materialmente, que é o que se busca através da execução, pode demonstrar-se bem difícil em alguns casos.

A velocidade com que as coisas evoluíram, facilitando ao executado escapar do cumprimento da obrigação exigida, não foi acompanhada pelas medidas de executivas tipificadas no Código de Processo Civil. Isto, infelizmente, acaba resultando muitas vezes na falta de efetividade da execução.

Tentando evitar estas situações, o legislador optou por instituir, no artigo 139, IV, do CPC⁴³, uma cláusula executiva geral. Através dela, aumenta-se o campo de aplicação das medidas executivas, as quais, neste caso, são denominadas de atípicas, tendo em vista que se diferem das expressamente tipificadas no código.

Contudo, a ausência de parâmetros pré-estabelecidos e a divergência de entendimentos, aliados ao amplo campo de aplicação aberto pelo respectivo dispositivo, acabam gerando vastas discussões. Entre elas, a possibilidade ou não da adoção de medidas executivas atípicas, bem como, caso aplicáveis, quais seriam seus limites.

A possibilidade de aplicação, ou não, das medidas executivas atípicas, está intimamente ligada ao caso concreto. Não há como afirmar concretamente sem antes debruçar-se sobre o estudo do caso e da situação que demandou o requerimento da medida.

Neste sentido, para buscar enfrentar este questionamento, é primordial que seja analisado o artigo que institui a possibilidade de aplicação das medidas de execução atípicas e, também, alguns pontos inerentes à sua utilização.

3.1 O ART. 139, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

43 Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

[...]

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

(27)

Encontrado no capítulo que versa sobre os poderes, os deveres e a responsabilidade do juiz, o artigo 139, IV, do Código de Processo Civil, estabelece a possibilidade de o magistrado “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”⁴⁴.

Trata-se de uma cláusula geral executiva que visa auxiliar na obtenção da efetividade processual. Neste sentido, para Marcos Vinícius Motter Borges:

No campo da execução civil, a existência de cláusulas gerais fundamenta- se em duas premissas: (a) a ciência de que o legislador não foi capaz de antever e de positivar todas as formas eficazes de atuação executiva do Estado; e que, mesmo assim, (b) deve ser assegurado o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.⁴⁵

Desta forma, de maneira extensiva, abre-se o campo para aplicação de medidas executivas que busquem a entrega material do direito pretendido pelo exequente.

Neste sentido, conforme o enunciado número 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis⁴⁶, aplica-se o contido no art. 139, IV, do CPC, tanto para o cumprimento de sentença quanto para a execução de título extrajudicial.

No entanto, a existência do artigo acima mencionado não afasta, de plano, a aplicação das medidas executivas expressamente tipificadas no Código de Processo Civil.

Há duas correntes doutrinárias divergentes neste ponto. A primeira, e menos adotada, defende que as medidas executivas atípicas podem ser aplicadas sem a observância das medidas de execução já expressamente tipificadas. Ou seja, de plano.

Já a segunda corrente, majoritária, defende que a aplicação das medidas executivas atípicas deve se dar apenas quando o uso das medidas de execução expressamente tipificadas pelo legislador for infrutífero ou manifestamente inútil. Ou

45 BORGES, Marcos Vinícius Motter. Medidas Coercitivas Atípicas nas Execuções Pecuniárias.

São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

46 12. (arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução)

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seja, de forma subsidiária.

Na mesma linha de pensamento, para Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha:

O inciso IV do art. 139 do CPC não poderia ser compreendido como um dispositivo que simplesmente tornaria opcional todo esse extenso regramento da execução por quantia. Essa interpretação retiraria o princípio do sistema do CPC e, por isso, violaria o postulado hermenêutico da integridade, previsto no art. 926, CPC. Não bastasse isso, essa interpretação é perigosa: a execução por quantia se desenvolveria simplesmente de acordo com o que pensa o órgão julgador, e não de acordo com o que o legislador fez questão de, exaustivamente, pré- determinar.⁴⁷

A adoção deste entendimento, de utilização das medidas executivas atípicas como ultima ratio, vai ao encontro da proteção dos direitos fundamentais estampados pelo legislador. Afinal, o Código de Processo Civil fora inteiramente pensado para proteger e garantir os direitos das partes integrantes da relação jurídica.

Neste sentido, juntamente com as medidas executivas já tipificadas pelo legislador, subsidiariamente, no intuito de evitar a falta de entrega do direito pleiteado, aplica-se o disposto no artigo mencionado.

Isto também significa que, no caso concreto, caso ambas as medidas executivas, típicas ou atípicas, gerem o mesmo resultado fim, deve ser utilizada a medida executiva que gere menos dano ao executado⁴⁸. Além do respeito aos direitos do exequente deve-se, da mesma forma, lembrar dos direitos do executado.

Desta feita, a busca pela efetividade processual, trazida pelo artigo em comento e amplamente defendida no ordenamento jurídico brasileiro, art. 4º do CPC⁴⁹, art. 5º, incisos XXXV⁵⁰, LIV⁵¹, LV⁵² e LXXVII⁵³ e art. 37⁵⁴ da CF, mesmo na

47 DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2017. p. 107.

48 TALAMINI, Eduardo (Coord.); MINAMI, Marcos Youji (Coord). Medidas Executivas Atípicas.

Salvador: JusPodivm, 2020.

49 Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

50 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

51 LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

52 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

53 LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

54 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(29)

execução, precisa ser analisada sob o ponto de vista da entrega dos direitos e das garantias previstos à ambas as partes.

Afinal, o preceito estampado pelo artigo 139, IV, do CPC, interpretado de maneira literal, beira à arbitrariedade. Por isso, deve ser sopesado em sua aplicação. Analisar o caso concreto sob a ótica do exequente e do executado, observando as garantias constitucionais e os princípios norteadores do processo e ponderando os direitos em conflito, afim de garantir a maior proteção possível, é o que deve ocorrer.

3.2 O PODER DE COERÇÃO DO JUIZ

Conforme abordado no tópico anterior, o art. 139, IV, do CPC, estabelece determinados poderes para que o juiz possa garantir a efetividade processual.

Dentre eles, para a aplicação das medidas executivas atípicas nas obrigações pecuniárias, destaca-se o poder de coerção.

Por meio deste poder o magistrado visa, de maneira coercitiva, levar o devedor a adimplir a obrigação. Trata-se de sanção negativa, que busca abalar o devedor e, assim, garantir o pagamento almejado.⁵⁵

Para Olavo de Oliveira Neto:

O Poder Geral de Coerção, enquanto poder atribuído ao juiz para determinar a aplicação de medidas coercitivas atípicas, cuja finalidade é infligir ao seu destinatário uma pressão suficiente para convencê-lo a cumprir com a prestação não adimplida ou com a determinação judicial, apresenta cinco características que moldam o seu perfil e a sua mecânica de aplicação: a) a instrumentalidade, b) a universalidade, c) a autonomia, d) a variabilidade, e, e) a cumulatividade;⁵⁶

Em relação às características mencionadas acima, por instrumentalidade entende-se que as medidas coercitivas aplicadas pelo juiz tratam-se de meros instrumentos utilizados para auxiliar na busca pela satisfação pretendida pelo exequente, não confundindo-se com a obrigação principal.⁵⁷

Pela universalidade, a aplicação de medidas coercitivas pelo Juiz pode

55 TALAMINI; MINAMI, 2020.

56 OLIVEIRA NETO, Olavo de. O Poder Geral de Coerção. São Paulo: Thomson Reuters Brasil.

2019. p. 237.

57 Id.

(30)

ocorrer em qualquer tipo de obrigação, inclusive nas obrigações pecuniárias⁵⁸, aqui objeto de estudo.

Sobre a autonomia, o poder de coerção estabelecido ao magistrado e a aplicação de medidas coercitivas que dele decorrem não guardam caráter subsidiário ao demais poderes estabelecidos ao juiz e as outras espécies de tutela que deles emanam.⁵⁹

Já por causa da variabilidade, o poder coercitivo do juiz pode adaptar as medidas coercitivas aplicadas ao caso em análise, conforme as necessidades deste, afim de garantir a efetividade almejada e, ainda, da forma menos gravosa possível⁶⁰. Por fim, a característica de cumulatividade possibilita ao magistrado adotar a aplicação de medidas coercitivas de forma cumulada. Isto, claro, desde que se demonstrem efetivas a compelir o devedor a efetuar o pagamento obrigação.⁶¹

Contudo, o poder de coerção estabelecido ao juiz possui limites. Segundo, novamente, Olavo de Oliveira Neto “(...) os limites ao Poder Geral de Coerção, podem ser distribuídos em quatro categorias diversas, que são: a) limites objetivos, b) limites subjetivos, c) limites temporais; e, d) limites procedimentais”⁶².

Como limites objetivos, os próprios princípios e regras estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Já como limites subjetivos, aqueles que possuem responsabilidade sobre a obrigação.⁶³

A limitação temporal está intimamente ligada à medida coercitiva utilizada. No caso da utilização de astreintes, por exemplo, ela encontra-se presente afim de limitar o valor destas. Já em tratando-se de multa com valor fixo, por exemplo, a limitação temporal não se faz presente, uma vez que o valor já é pré-determinado e não há o risco de que ele venha a tornar-se excessivamente oneroso em razão do tempo.⁶⁴

Ainda, outro limite ao poder de coerção do juiz é o limite procedimental. Por este, em razão do procedimento adotado pela própria sistemática civil, algumas medidas coercitivas são liberadas para aplicação pelo juiz apenas em determinados

58 OLIVEIRA NETO, 2019.

59 Id.

60 Id.

61 Id.

62 Ibid. p. 248.

63 Id.

64 Id.