UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
MÁRCIO DAYVE ALENCAR NASCIMENTO
O FRETAMENTO INDIVIDUAL COMO MODALIDADE
ALTERNATIVA NO SISTEMA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO
INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS DO ESTADO DO CEARÁ
MÁRCIO DAYVE ALENCAR NASCIMENTO
O FRETAMENTO INDIVIDUAL COMO MODALIDADE
ALTERNATIVA NO SISTEMA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO
INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS DO ESTADO DO CEARÁ
Monografia submetida à apreciação da Banca Examinadora do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel.
Área de Concentração: Direito Administrativo Orientadora: Profa. Dra. Raquel Coelho Lenz Cesar
MÁRCIO DAYVE ALENCAR NASCIMENTO
O FRETAMENTO INDIVIDUAL COMO MODALIDADE
ALTERNATIVA NO SISTEMA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO
INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS DO ESTADO DO CEARÁ
Curso de Graduação em Direito
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará
Aprovado em: ____/____/____
Banca Examinadora:
____________________________________ Raquel Coelho Lenz Cesar
____________________________________ Willian Paiva Marques Junior
DEDICATÓRIA
À Mara, minha namorada, companheira incansável e amiga incondicional pelo estímulo, apoio e carinho nos momentos mais difíceis, pela doce companhia e ternura da convivência dia-a-dia, com todo o meu amor e admiração.
AGRADECIMENTOS
A conclusão desta monografia jurídica foi possível graças a colaboração de muitas pessoas, a quem gostaria de expressar meus sinceros agradecimentos:
À minha mestra, Raquel Coelho Lenz Cesar, por todo o apoio, incentivo e compreensão com que me orientou, e por nunca ter desacreditado na conclusão desta pesquisa.
Aos professores William Paiva Marques Junior e Francisco Davi Peixoto, pela grande compreensão e presteza com que me atenderam, aceitado participar da Banca Examinadora desta monografia.
À minha namorada Mara, pela paciência nas minhas ausências, pelo constante incentivo e apoio em toda a minha caminha acadêmica, por cada nota-de-aula e cada hora de estudo compartilhada, pela imensa ajuda na elaboração deste trabalho.
Aos mestres, que honradamente considero amigos, Dr. Igor Vanconcelos Ponte e Dr. Daniel Sousa Paiva da Procuradoria Jurídica do Departamento Estadual de Trânsito, pelos numerosos ensinamentos, pela oportunidade a mim concedida de iniciar minha caminhada nas trilhas do Direito dos Transportes, pelo apoio, e acima de tudo, pela amizade.
RESUMO
ABSTRACT
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...8
CAPÍTULO 1 - O CONTRATO DE TRANSPORTE...10
CAPÍTULO 2 - TRANSPORTE DE PASSAGEIROS: SERVIÇO PÚBLICO, ATIVIDADE ECONÔMICA E REGULAÇÃO...23
2.1.1 Definições...24
2.1.2 Princípios...28
2.1.2.1 Princípios Administrativos Gerais...29
2.1.2.2 Princípios Previstos na Lei de Concessão de Serviços Públicos...33
2.1.3 Da Classificação dos Serviços Públicos...41
2.1.4 Da Execução dos Serviços Públicos...50
2.1.4.1 Desconcentração, Desconcentração e Descentralização...50
2.1.4.2 Outorga e Delegação...51
2.1.4.3 Execução Direta e Execução Indireta...53
CAPÍTULO 4 - DA COMPETÊNCIA FEDERATIVA DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE...82
INTRODUÇÃO
Neste estudo serão tratados temas relativos ao Serviço de Transporte de Passageiros, especificamente sobre a modalidade Rodoviária Intermunicipal no âmbito do Estado do Ceará. Discorrendo sobre tal matéria, abordaremos desde questões relativas ao conceito de tal serviço, e os modais sob os quais é realizado, até os problemas fáticos observados no contexto do nosso Estado, propondo, ao final, e possíveis soluções.
Tal estudo passa pela problemática da conceituação de Serviço Público e pela caracterização do Transporte Rodoviário de Passageiros como atividade estatal ou privada, levando-se em consideração as diversas modalidades conforme as quais pode ser ofertado à sociedade. Busca-se, precipuamente, identificar qual deve ser a postura do Estado, enquanto entidade destinada à salvaguarda do interesse coletivo, no que tange ao controle de tal atividade.
Os objetivos de tal trabalho são identificar as características essenciais de tal serviço e averiguar qual o ente federativo competente para discipliná-la, e se há possibilidade conciliação entre os interesses conflitantes, dos transportadores, dos usuários, das Autoridades Estaduais e Municipais.
CAPÍTULO 1 - O CONTRATO DE TRANSPORTE
1.1 NOÇÕES PRELIMINARES: TRANSPORTE, TRÂNSITO, SERVIÇO E CONTRATO
Seguindo uma linha metodológica tradicional, o primeiro passo empreendido no estudo de determinado assunto, via de regra, é traçar-lhe o conceito, a sua definição.
Tal propósito, no entanto, às vezes se apresenta como uma tarefa árdua. De fato, a dificuldade em se enunciar uma definição minimamente universal demonstra-se proporcionalmente inversa à “simplicidade” do objeto em estudo.
Destarte, quanto mais elementar, básico, é o conceito, mais difícil é enunciar-lhe um significado. Senão vejamos: o que requer maior esforço intelectual, traçar uma definição de “dicionário” ou de “livro”, conceituar “reta” ou “ponto”?
Servimo-nos desta digressão “filosófica” a título de ilustração, na tentativa de justificar, a modesta abordagem que traremos ao conceito de Transporte.
Para termos uma primeira noção sobre o assunto, recorremos às mais óbvias fontes: o Houaiss1 e o Aurélio2. Ambos, como de praxe, elucidam: transporte é o ato de transportar, ou o meio que se utiliza para transportar algo, ou alguém.
Pouco adiante, percebe-se que o substantivo “transporte” é formado por derivação regressiva3 do verbo “transportar”, que é sinônimo de “levar”, “conduzir”, “carregar”, “transferir”, de um lugar a outro determinado objeto ou ser.
1
“s.m. (1721 cf. RB) 1 ato ou efeito de transportar; transportação 2 veículo que serve para transportar 3 qualquer veículo para transportar tropas e provisões de forças armadas em campanha 4 fig. sensação de entusiasmo, de arrebatamento; transportamento” [...]. HOUAISS, A. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. Versão 2.0. São Paulo: Objetiva, 2007. CD-ROM
2 “Substantivo masculino. 1.Ato, efeito ou operação de transportar; transportação, transportamento. 2.V.
veículo
(1) 3.Veículo de provisões para um exército em campanha. 4.Cont. Soma que se transporta da página de um livro (de contas) para outra, ou de uma coluna para outra” [...]. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0.. Rio de Janeiro: Positivo Informática,2004. CD-ROM
3
Etimologicamente, “transportar” advém da junção do prefixo latino “trans” ao verbo “portáre”, que encerram, respectivamente, as idéias de “além de”, “para lá de”, “depois de”, e “portar”, “levar”. Nota-se que está intrínseca a idéia de “movimento”, “deslocamento”, mas também a de condução.
Nesse contexto, tem-se o ensejo de uma diferenciação que, conforme veremos adiante, embora extremamente tênue, é de grande importância prática e jurídica, qual seja a distinção entre Transporte e Trânsito.
Sigamos o mesmo raciocínio: consultando mais uma vez Houaiss e Aurélio tem-se que trânsito significa, dentre outras denotações e conotações, o ato de transitar. É, novamente no significado verbal que se observa mais facilmente a sutil diferença entre os conceitos: enquanto transportar implica “levar ou conduzir (seres animados ou coisas) a (determinado lugar), carregar”4, transitar é “passar ou andar ao longo, entre ou através de, percorrer”5. Ou seja, enquanto o resultado da ação “transitar” incide sobre o próprio agente; a conseqüência do “transporte” incide, não somente sobre o agente, mas sobre o objeto da atividade, que pode ser um ser inanimado, ou um outro sujeito (passivo).
Em outras palavras, embora ambos envolvam a idéia de locomoção, pressuponham a movimentação de um ponto a outro do espaço, diferencia-se transporte de
trânsito, na medida em que a este compreende tão somente a circulação, a locomoção do
próprio agente, enquanto a aquele tem uma finalidade, a movimentação de um objeto (ou ser) distinto. Assim, o transporte sempre pressupõe o trânsito, enquanto que o trânsito pode ocorrer sem que haja a realização de um serviço de transporte.
Tal noção, entretanto, trata de atividades por demais vagas, abstratas; isto é, sem grande relevo para o estudo jurídico. Sob tal concepção, o transporte e o trânsito não podem sequer ser considerados atos jurídicos – mas tão somente fatos – na medida em que consistem em meros acontecimentos, independentes de relação jurídica. Passam a interessar ao direito apenas se envolverem um bem jurídico.6
4
HOUAISS, 2007 5 HOUAISS, op. cit.
6 A respeito de atos e fatos jurídicos, cf.. GONÇALVES, Carlos Roberto.
Diferentemente, passam a ser de grande relevância para o direito, quando se configuram como atos jurídicos, quando identificam-se como atividade que enseja o surgimento de uma relação jurídica.
Seguindo tal raciocínio, o transporte passa realmente a ser objeto de estudo da ciência do Direito a partir do momento em que envolve atos destinados à satisfação do interesse de um sujeito distinto do agente. Em verdade, o transporte é juridicamente relevante quando configura-se como serviço realizado conforme um acordo de vontades, segundo o qual o agente realiza a movimentação, o deslocamento, de alguém, ou algo em benefício de outrem.
É conforme esta acepção da atividade que nos ocuparemos neste estudo: analisaremos o Transporte como serviço e como contrato.
Neste aspecto, a distinção entre aqueles dois conceitos ganha superior proeminência para o Direito. Enquanto o Transporte é juridicamente importante por estabelecer uma relação jurídica particular7, isto é, entres os sujeitos diretamente interessados (o transportador e a pessoa transportada, ou para quem se transporta algo), o Trânsito importa ao direito em função de outras formas de relação, preponderantemente difusas, pois que não há vínculo jurídico imediato no simples fato de transitar. Ora, quando alguém transporta
outrem, ou algo para outro sujeito, há que se convir que há um vínculo jurídico obrigacional específico entre esses indivíduos, o mesmo não se pode dizer em relação a quem simplesmente transita.
1.2 CONTRATO DE TRANSPORTE: BREVE HISTÓRICO
Em verdade, o contrato de transporte está entre os mais primitivos. Pode-se falar em tal atividade desde as primeiras comunidades humanas em que o homem passou a dominar a utilização de animais como meio de locomoção.
As conseqüências jurídicas de tal contrato também não são novidade: desde 1930 a.C. se tem registros de disposições sobre a responsabilidade do transportador: nas leis de
Esnunna (região da Acádia, próxima ao rio Tigre),8 que em uma de suas disposições aduzia que o barqueiro negligente responderia por tudo aquilo que ele havia deixado afundar
Já na época dos gregos, sabe-se que os meios de transporte eram de muita importância, porém não há conhecimento do tratamento jurídico que era dado a essa forma contratual.
No Direito Romano, temos conhecimento que haviam dispositivos que regulavam o transporte marítimo, era a Lex Rhodia, que tratava da hipótese de avarias marítimas e do lançamento ao mar dos bens transportados quando a nave estava em perigo.9
A evolução da sociedade impulsionou a evolução dos transportes. Na França do Séc. XVII, o Rei Luís XIV concedeu licença para a exploração de cinco rotas dentro da cidade de Paris, as quais deveriam seguir os seguintes critérios, que foram definidos por Blaise Pascal10: as naves deveriam seguir sempre os mesmo trajetos, obedecendo aos horários previamente estabelecidos, mesmo que não houvesse passageiros; cada passageiro pagaria uma única passagem pelo assento que ocupasse, independente de quantos assentos vazios existissem; se o passageiro quisesse trafegar por mais um setor, deveria pagar nova passagem. Tais preceitos norteiam o serviço de transporte público até os dias de hoje.
Esta forma de transportar os passageiros franceses decaiu por conta de novas exigências do Parlamento Francês, que impossibilitou o acesso à massa mais pobre da sociedade ao transporte coletivo daquela época.
Apenas 150 anos depois fora retomado o conceito de transporte público, ainda na França, com o amplo acesso à camada mais carente da sociedade; com os mesmos conceitos definidos por Pascal e com a criação do Omnibus (palavra em latim, que significa “para todos”), por Stanislas Baudry, vindo a operar em algumas cidades européias e em Nova Iorque.
8
GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Dos Contratos de Hospedagem, de Transporte de Passageiros e de Turismo. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 83
9 Ibidem. p. 84
10 Foi um filósofo religioso, físico e matemático francês, que como filósofo criou uma das afirmações mais
No Brasil, a primeira estrada de ferro foi inaugurada em 1854, ligando o que hoje temos por Rio de Janeiro à Petrópolis; e no mesmo ano, Salvador inaugura o uso de bondes puxados por animais. Vindo a surgir o bonde elétrico somente em 1900, e a primeira companhia aérea nacional, em 1927.
Por conta deste “atraso” em relação às outras nações mais modernizadas, o Brasil ainda não possuía uma legislação una que regulamentasse o contrato de transporte de uma forma geral, uma vez que o Código Comercial data de 1850 e o Código Civil de 1916, conclui-se, portanto, que à época, as relações jurídicas pertinentes ao transporte como um todo, não estavam ainda consolidadas, possuindo apenas algumas leis esparsas, como veremos a seguir.
1.3 A DISCIPLINA CIVILISTA
Embora o transporte, como negócio jurídico, há muito já fosse plenamente empregado pela sociedade, nas suas formas mais variadas (como observado em tópicos anteriores), não havia ainda uma legislação específica que norteasse sua aplicação, tanto o é que a letra civil de 1916 não trazia qualquer referência à disciplina ora tratada, sendo a sua matéria regulada, de forma precária, pelo Código Comercial em conjunto com algumas poucas leis que traziam sustentação a algumas situações em particular, mas não ao Contrato de Transporte como um todo.
Com o advento do Novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002), foi sanada essa deficiência no nosso ordenamento, que trouxe uma longa regulamentação deste tipo contratual; passamos, então, a contar com uma disciplina própria para os Contratos de Transporte, trazida nos arts. 730 a 756 da norma supra, onde são traçadas diretrizes para o escorreito cumprimento desta modalidade de contrato, que agora é tido como típico11.
11
Desta forma, ficando esclarecida que é inédita a aparição desta espécie contratual em nosso ordenamento, passemos à análise da sua conceituação, assim como das diversas variações existentes.
1.3.1 Conceito e Natureza Jurídica
A legislação civil, em seu art. 730, não aguardando por uma definição doutrinária, é clara na conceituação daquilo que se caracteriza por contrato de transporte: “Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.”12 Contudo, restou apenas aos doutrinadores trazer uma maior e melhor especificação da definição deste contrato típico, que é caracterizado principalmente como uma “atividade desenvolvida pelo transportador, de deslocamento físico de pessoas e coisas de um local para outro, sob sua total responsabilidade”.13
Vale ressaltar que o transporte realizado deve ser eivado de todo o cuidado e presteza, uma vez que a responsabilidade de levar as pessoas ou a carga ao seu destino sem qualquer dano ou avaria é do transportador14. Ou seja, toda a responsabilidade de entregar as pessoas ou mercadorias na forma em que lhes foram confiadas é do próprio carregador, que, para isentar-se da culpa, deverá demonstrar que o evento danoso ocorreu por “culpa da vítima, força maior ou fato exclusivo de terceiro”.
Podemos vislumbrar que a natureza jurídica do Contrato de Transporte é a de um contrato de adesão, no qual uma das partes detém o monopólio da definição das cláusulas, cabendo ao outro pólo, apenas, aderir ou não as estipulações contratuais, não havendo discussão acerca de seus termos. Porém estas condições devem estar de acordo com os preceitos normativos, pois, do contrário, suas cláusulas podem passar a ser discutidas pelas vias judiciárias, no caso de haver qualquer prejuízo à parte contratante.
12 BRASIL, 11 jan. 2002.
13 GONÇALVES, Carlos Roberto.
Direito Civil Brasileiro: Contrato e Atos Unilaterais. 3. ed. rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2007. 3 v. p. 452
No caso em tela, as cláusulas contratuais, geralmente, vêem impressas no bilhete de passagem (quando do transporte de pessoas) ou no conhecimento de embarque (no deslocamento de mercadorias). Mas também pode ocorrer de no transporte de pessoas não haja a tradição de um bilhete, permanecendo, assim as cláusulas numa forma tácita, porém, nunca inexistentes. Nesta situação, um simples aceno de mão, para que o veículo transportador permita seu embarque, implica na aceitação do contrato de adesão de transporte, na forma e condições pré-estabelecidas pelo transportador, como já dito, dentro das condições legais.
Por fim, vale ressaltar que, para que o contrato de transporte se configure como tal, se faz necessário que o objeto da avessa seja especificamente o deslocamento de pessoas ou mercadorias de um ponto a outro, pois, do contrário, o transporte não vai passar de um mero acessório ao contrato principal, que pode ser uma compra e venda, por exemplo, em que o vendedor se responsabiliza pela entrega da mercadoria na residência do comprador; o que acontece sucessivamente em compras realizadas pela rede mundial de computadores.
1.3.2 Elementos
No contrato de transporte podemos identificar três elementos básicos, quais sejam: o transportador, o passageiro ou mercadoria e a transladação. Passemos então a identificar cada um deles.
Transportador é aquele a quem as pessoas, ou coisas, são confiadas para que sejam feitas a trasladação e a entrega sob sua inteira responsabilidade. Esta figura pode se apresentar sob a forma de pessoa física ou jurídica, ofertando a prestação do serviço de deslocamento de pessoas e/ou mercadorias.
A trasladação é a remoção, transferência, mudança, locomoção, de pessoas ou coisas de um lugar a outro. Mesmo que este deslocamento não percorra grandes distâncias, podendo, até mesmo, ser dentro de um mesmo ambiente.
Podemos considerar ainda a existência de um outro elemento, o destinatário, que, embora não faça parte da relação contratual, também possui uma série de obrigações e de direitos, os quais podemos citar, por exemplo: o ônus de verificar o estado em que se encontra a coisa transportada, pois do seu silêncio, enseja na concordância da forma da entrega; o ônus de ir buscar a coisa no destino em que o contrato estipulou que ela fosse entregue.
1.3.3 Características
Como qualquer outro contrato típico, o Contrato de Transporte é caracterizado por alguns aspectos, que os diferenciam dos demais, e que merecem ser estudados um a um, para uma melhor visualização deste instituto. Vejamos, então quais as suas principais características:
a) Bilateral – por haver prestações recíprocas entre as partes, não devendo ser, necessariamente, prestações equivalentes15. O transportador deve deslocar as pessoas ou as coisas de um ponto de partida ao seu destino, enquanto que o passageiro ou o expedidor da coisa, deve pagar o preço estipulado no contrato;
b) Oneroso – o contrato traz vantagens e obrigações para ambas as partes, com exceção do transporte feito de forma gratuita (carona ou por amizade), em que as responsabilidades são extracontratuais16;
15 No caso do transporte coletivo de pessoas, o preço definido em contrato é sempre inferior ao valor real do serviço, pois presume-se que a coletividade de passageiros, cada um pagando a sua parcela, resultará, enfim, no preço justo pela prestação do serviço.
c) Consensual – pois há o aperfeiçoamento da relação contratual com o acordo de vontades das partes, que pode ser expresso tácito, como um simples aceno ao motorista do transporte coletivo;
d) Não Solene – uma vez que não necessita de qualquer formalidade
pré-definida em lei para se realizar;
e) Comutativo – pois já é do conhecimento das partes as prestações inerentes à relação que estar por se estabelecer, já antevendo quais as vantagens e os ônus de cada um; e
f) De Duração – já que o contrato não se realiza em tempo único, se protrai no tempo até a sua extinção, de forma continuada.
1.3.4 Da Distinção Entre o Contrato de Transporte e Demais Congêneres
Conforme observa TEODORO JUNIOR17, transporte visto como atividade, “é antiqüíssimo e, nas origens, se confundia com uma locação de serviços ou, mais especificamente, como uma empreitada, porquanto se considerava o transportador como alguém que se encarregava de realizar uma obra para outrem.”. Hodiernamente, no entanto, não se concebe mais tal redução.
Muito embora a própria legislação civil traga a definição daquilo que é o contrato de transporte, muito ainda se confunde tal instituto com outras formas contratuais, como a locação e o reboque. Cabe, então, a nós fazer algumas distinções entre todas essas relações contratuais.
1.3.4.1 O Contrato de Transporte e a Locação de Veículo
A Locação distingue-se do contrato de transporte em muitos aspectos. O primeiro deles é o fato de que, na locação, o objeto do contrato é a cessão do uso do meio de transporte
17
à parte contratante, que decide qual o destino final das mercadorias, havendo, então a transferência da posse do meio utilizado para o transporte, não propriamente este serviço.
O locador não tem qualquer responsabilidade sobre o transporte, pois não é ele, quem faz o deslocamento da carga, mas sim o locatário, que é quem recebe a posse da nave, ou seja, a coisa é locomovida sob a responsabilidade e risco do contratante.
Em suma, nesta forma contratual, o transportador continua responsável pelo escorreito cumprimento do deslocamento da carga, mas a diferença principal é que o transportador é aquele que contrata o aluguel, ou seja, o locatário, que é quem recebe a posse do meio de transporte; e aquele que cede o meio é exonerado de quaisquer responsabilidades que o proprietário da nave transportadora tenha no regime do contrato de transporte.
1.3.4.2 O Contrato de Transporte e o Reboque
No que tange ao serviço de Reboque, a distinção é bem simples. Nesta modalidade contratual, o rebocador é uma máquina de grande força, que é contratada para fornecer esta tração a um outro meio desprovido de impulso necessário para a sua locomoção ou manobras.
No contrato de reboque não há qualquer responsabilidade do rebocador para com a carga durante o trajeto; há tão-somente o fornecimento da tração e de pessoal para realizar o reboque, que pode ser de um navio, ou de um avião, por exemplo.
O contrato de reboque pode ainda subdividir-se em manobra e reboque-transporte, o qual a contratação gira em torno da realização do serviço de levar a nave a um destino previamente convencionado; enquanto no primeiro, a prestação do serviço se concentra apenas na realização de manobras de auxílio à nave rebocada.
Como se pode observar, a partir dos comentários expendidos no tópico inicial deste estudo, o contrato de transporte, a priori, envolve relações jurídicas puramente bilaterais em que, de um lado, obriga-se o transportador e, do outro, o contratante. Assim, em primeiro plano, o braço do Direito que primeiramente se ocupa com o transporte é o Civilista.
Entretanto, é forçoso reconhecer a interdisciplinaridade que envolve o tema, pois, hodiernamente não se admite ignorar-se a repercussão social que reveste a atividade transportista. De fato, não há qualquer sombra de dúvida, e igualmente, não há novidade, em se afirmar que o transporte é de interesse da coletividade. Isto é, o contrato que há (muitíssimo) tempo integrava a esfera de interesses apenas daqueles por ele vinculados, hoje figura entre os interesses difusos da sociedade.
Com efeito, a partir do incremento das relações interpessoais e do desenvolvimento sócio-econômico das sociedades, a circulação de bens e pessoas assume papel de extrema relevância, uma vez que é fator condicionante de tal desenvolvimento, da qualidade de vida dos indivíduos, e até da satisfação de direitos fundamentais.
Atividades comerciais, industriais, educativas, recreativas, etc., dentre as mais diversas áreas de atuação, pressupõem, na maioria das situações, o deslocamento de pessoas e produtos. Assim, tal locomoção é de interesse de toda a sociedade, e não só daqueles que pretendem deslocar-se: o comerciante, por exemplo, embora não contrate nenhum transporte para si, depende da chegada de mercadorias e consumidores ao seu estabelecimento; da mesma forma, o industrial depende da circulação de seus produtos; bem como interessa a toda a sociedade que o direito à educação das crianças não seja obstaculizado pela falta de meios de locomoção.
Quando tal movimentação passa a ser significativamente realizada mediante a celebração de contrato de transporte, pode-se dizer que o serviço passou a ser essencial, estratégico, para a coletividade.
anteriormente era apenas dos sujeitos “contratantes”. Surgem então, relações jurídicas difusas decorrentes daquela essencialidade do serviço.
As relações de transporte, que anteriormente eram bilaterais, particulares, assumem caráter difuso, conquanto envolvem não só os sujeitos diretamente obrigados, mas afetam toda a coletividade. E a existência de tais relações jurídicas difusas, caracterizadas pela ausência de destinatários específicos, embora envolvendo interesses de todos, acarreta uma maior necessidade de proteção pelo Poder Público.18
A este respeito, observe-se que o Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei n° 8078/90), em seu art. 81, parágrafo único, inciso I, define interesses ou direitos difusos como os "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato". Consoante, Ada Pellegrini GRINOVER, assim os conceitua:
O outro grupo de interesses metaindividuais, o dos interesses difusos propriamente ditos, compreende interesses que não encontram apoio em uma relação-base bem definida, reduzindo-se o vínculo entre as pessoas a fatores conjunturais ou extremamente genéricos, a dados de fato freqüentemente acidentais e mutáveis: habitar a mesma região, consumir o mesmo produto. (...)
Completa, afirmando ainda que "a satisfação de um interessado implica, necessariamente, a satisfação de todos, ao mesmo tempo em que a lesão de um indica a lesão de toda a coletividade”.19
O caráter difuso dos interesses envolvidos, bem como a essencialidade do serviço de transporte, deixam claro que, não obstante o caráter privado do serviço, cabe ao poder público o controle da atividade, pois é seu o dever de cumprir com suas funções em busca de satisfazer os interesses coletivos.
18 A própria função administrativa do Estado é decorrente da presença de interesses com dimensão coletiva e projeção gregária, como ensinou Fernando Lemme WEISS (Os direitos difusos e a interseção entre as competências constitucionais concorrentes e privativas. Jus Navigandi, Teresina, n. 136, 19 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4507>. Acesso em: 10 jun. 2009) citando Diogo de Figueiredo Moreira Neto em palestra ministrada na Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, denominada Noções preliminares – Atividade Administrativa – Regime jurídico administrativo, publicada na Revista de Direito da Procuradoria Geral, 2001. 54 v. p. 506.
19
O Estado assume o controle público do serviço de transporte, porém a realização da atividade continua sendo levada a cabo por um particular, e se dá por celebração de um contrato. O que vale dizer que estamos diante de um negócio jurídico, pertencente ao campo do Direito Privado e com um caráter interdisciplinar passando pela esfera mercantil, civil, administrativa e consumerista.
Isto posto, é mister que se ressalte a presença do Estado com grande papel regulamentador, com vistas à proteção do interesse comum – ligado a questões de sanidade, segurança e desenvolvimento – não obsta a que o transporte se origine de um acordo privado de vontades, que se efetiva, regra geral, pela prestação e pela contraprestação, ou seja, um contrato definido como privado, em termos doutrinários. Eis, portanto, o caráter
CAPÍTULO 2 - TRANSPORTE DE PASSAGEIROS: SERVIÇO PÚBLICO, ATIVIDADE ECONÔMICA E REGULAÇÃO
Como aludido no item 1.4 deste estudo, serviço de transporte envolve relações jurídicas bilaterais, entre transportador e transportado, que, em primeiro plano, configuram-se como relações privadas. Em verdade trata-se, a priori, de um contrato privado, inclusive, sob regência do Código Civil.
No entanto, a intensificação dos deslocamentos de pessoas e mercadorias, a evolução do comércio e o aprimoramento dos meios de transporte conduziram para que o serviço assumisse um considerável caráter de essencialidade, configurando-se como atividade de interesse geral.
Considerando tal realidade, impende que dentre os objetivos do presente estudo esteja a caracterização do Serviço Público e da Atividade Privada Regulamentada pelo Estado, bem como a análise das conseqüências jurídicas desta identificação. Assim, cumpre-nos explanar, ainda que de forma sucinta, aspectos elementares e distintivos de tais conceitos, a fim de saber onde o Estado deve estar presente, e quando a sua presença, no exercício de atividade privada, se configura como violação ao princípio da subsidiariedade20, em afronta à esfera de liberdade reservada constitucionalmente à iniciativa privada.
Nesse sentido, vale salientar que, conforme veremos a seguir, o enquadramento do Transporte como atividade de caráter essencialmente público ou eminentemente privado é de suma importância para definição do modo como deve ser abordada pela Administração, quer quanto à própria execução da atividade, quer quanto à sua gestão, planejamento, regulamentação e/ou controle.
2.1 SERVIÇO PÚBLICO: NOÇÕES BÁSICAS21 20
Abordaremos mais detalhadamente tal tema, mas, por ora, importa lembrar que, conforme o art. 1º, IV, da Constituição Federal, a “livre iniciativa” é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
2.1.1 Definições
Em análise deveras superficial, tem-se que a expressão serviço público é formada pelo substantivo serviço qualificado pelo adjetivo público: o primeiro deriva do latim servitiu, que, em tradução literal, significa “a escravidão” ou “os escravos”, sugere “ato ou efeito de servir; exercício de cargos ou funções obrigatórias; duração desse exercício; ou desempenho de qualquer trabalho, emprego ou comissão” 22, enfim, prestação, realização ou atividade; enquanto o segundo relaciona-se ao Estado, ou à coletividade a ele atrelada. Assim, a expressão indica atividade realizada pelo Poder Público, (ou) voltada à coletividade.
Tal raciocínio, entretanto, não é suficientemente abrangente para a definição do conceito ora estudado. Com efeito, é próprio dos institutos mais elementares ser necessário esforço igualmente maior para a sua conceituação.
Por tal motivo, a definição de Serviço Público não é ponto uníssono na doutrina pátria, bem como não o é na literatura estrangeira.23 Ao invés disso, a variedade das compreensões a seu respeito sim, é reconhecida por todos os autores a que tivemos oportunidade de consultar.
Em relação especialmente ao conceito de serviço Público, observa-se uma grande variedade de entendimentos. Isso ocorre em virtude do seu caráter dinâmico, isto é, em função de ser mutável segundo as necessidades da conjuntura política e do interesse público, apresentando diversas significações conforme a época e a localidade escolhida para a análise.
teórica. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 656-657.
22
Serviço: [Do lat. servitiu, ‘a escravidão’, ‘os escravos’.] Substantivo masculino. 1. Ato ou efeito de servir. 2. Exercício de cargos ou funções obrigatórias. 3.Duração desse exercício. 4. Desempenho de qualquer trabalho, emprego ou comissão. 5.Duração desse desempenho. 6. Celebração de atos religiosos. 7.Estado de quem serve por salário. 8 .Serventia (2). 9.Obséquio, favor. [...] FERREIRA, 2004.
23
Realmente, conforme observa o professor Hely Lopes de MEIRELLES24, “o conceito de serviço público é variável e flutua ao sabor das necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico[...]”
Nesse contexto, convém registrarmos enunciados que bem demonstram a variedade de concepções ofertada pela mais tradicional doutrina pátria.
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO25, conceitua:
Toda atividade de material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público.
Por seu turno, José dos Santos CARVALHO FILHO26, “de forma simples e objetiva” (em suas próprias palavras), conceitua serviço público como:
Toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vista à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade.
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO27 define:
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.
24
Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.p. 285 25Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 98
26
Manual de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 267 27
Mais uma vez Hely Lopes MEIRELLES28 sintetiza:
Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado.
Como se depreende de tais dicções, apesar de a doutrina formular variados conceitos, tem-se como uma intertem-secção o reconhecimento de três critérios básicos como ponto de partida para definição do que vem a ser serviço público: os elementos objetivo, subjetivo e formal; três óticas distintas, as quais, entretanto, não podem ser consideras isoladamente.
A primeira considera que a idéia de serviço público está diretamente vinculada à natureza do cometimento, considerando-o público se essencial à manutenção da sociedade, ou seja, pela sua relevância, aquela atividade seria enquadrada como serviço público. Porém esta definição não é satisfatória, pois ignora a existência de serviços que embora não sejam indispensáveis não perdem a característica publicística que os informa, como é o caso dos jogos controlados pela Administração (Loteria Federal, por exemplo.)
O prisma subjetivo considera a presença do Estado na execução da atividade, tendo por pública aquela efetivada por ente estatal. Hodiernamente, sobretudo, não pode ser tida por suficiente, uma vez que não se coaduna com as tendências descentralizantes da prestação do serviço público, o que é tradicional em matéria de transporte, que não perde o caráter público quando da sua execução por particulares, mediante delegação.
Por fim, o critério formal leva em consideração o regime de normas jurídicas de regência sobre o serviço, considerando público ou privado em função de ser regido por normas de 28
Direito Público ou Direito Privado, respectivamente. Também não basta, se considerado isoladamente, pois, em o sendo, considerar-se-ia privado o serviço indispensável que sofre qualquer influxo de normas do regime privado.
Por oportuno, conforme observa Horácio Augusto Mendes de SOUZA, merece também destaque o critério apontado por Diogo Figueiredo MOREIRA NETO, fundado nos princípios regentes da prestação dos serviços públicos, com um nítido objetivo finalístico de segurança aos cidadãos, alicerçado, portanto, “en los pincipios rectores del servicio público [...] constuido sobre su necesaria generelidad, continuidad y modicidad, que es, em sintesis,
la seguridad”.29
Nesse sentido, considerando-se a grande mutabilidade do conceito em estudo, bem como a impossibilidade de caracterizar-se um serviço como público em função da natureza da atividade, ou da sua essencialidade, e ainda, não sendo suficiente a identificação do sujeito que a realiza, tem-se na doutrina brasileira uma grande relevância à definição normativa, de modo que é considerado serviço público aquela atividade que a Lei ou a Constituição assim identificá-la. Ora, em sendo a manifestação maior do pensamento de uma sociedade, o ordenamento jurídico é a forma legítima de expressão das “necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico” que, consoante o professor MEIRELLES, são os fatores determinantes da mutante noção de serviço público.
Não obstante, independentemente de controvérsias e divergências doutrinárias a respeito da noção em comento, deve-se atentar que dentre os Fundamento da República Federativa do Brasil, está a “livre iniciativa”, de modo a fazer com que o Estado deva atuar apenas subsidiariamente, isto é, apenas como garantidor do “bem comum”, não podendo, aleatoriamente, definir uma atividade como serviço público, se esta poder ser satisfatoriamente suprida pela própria sociedade.
Nesse sentido, em síntese do que foi comentado a respeito da noção em estudo, parafraseando o magistério de Horácio Augusto Mendes de SOUZA30, que congrega bem
29
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mito y Realidad del Servicio Público. Universidade de Complutense – Espanha, mar. 2000. apud. SOUZA, Horácio Augusto Mendes de. Regulação Jurídica do Transporte Rodoviário de Passageiros. Rio de Janeiro: 2003, Editora Lúmen Júris, p.15.
30
todas as considerações acima defendidas, adotamos a seguinte definição de serviço público: prestação positiva (aspecto objetivo) que o ordenamento jurídico (critério formal) define como de titularidade do Estado (aspecto subjetivo), cuja competência para instituição é atribuída pela Constituição aos Entes Federativos – para que executem-na centralizada ou descentralizadamente (critério subjetivo mitigado) – sob a disciplina predominante do Direito Público, em consonância com os princípios administrativos e da livre iniciativa, e com a finalidade de atender a interesses da coletividade como um todo (critério teleológico).
2.1.2 Princípios
Após comentarmos a respeito do conceito de serviço público, convém dedicarmos especial atenção aos princípios que orientam a sua execução e/ou gestão, sobretudo reconhecendo-se que são também critérios segundos os quais se pode definir uma atividade como tal.
Em verdade, para BANDEIRA DE MELLO31, os princípios do serviço público “se constituem no aspecto formal do conceito e compõem, portanto, seu regime jurídico”.
Com efeito, em função da matéria em torno da qual gira determinada atividade, dos interesses a que se pretende atender com a sua execução, e dos sujeitos envolvidos (em ambos os pólos), define-se a que princípios se submete tal cometimento.
A exemplo do que ocorre às definições, não há unicidade na doutrina a respeito dos princípios: há variações em número, classificação e nomenclatura. No entanto, convém detalharmos apenas aspectos que consideramos de maior relevo sobre o assunto.32
31
2007, p. 662.
2.1.2.1 Princípios Administrativos Gerais
Reconhecendo-se que o serviço público é sempre atrelado à Administração, independentemente da posição assumida pelo Estado frente a seu implemento, tem-se por certa a regência dos Princípios Administrativos, referidos no art. 37 da Constituição Federal: da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e da Eficiência33.
Trata-se dos princípios doutrinariamente ditos “expressos” – por estarem manifestadamente referidos na Carta Magna – em relação aos quais, pode-se afirmar que não há qualquer instituto do Direito Administrativo que por eles não seja informado.
Por outro lado, não se pode olvidar a regência de Princípios que, embora não sejam expressamente referidos na Letra Maior, são consensualmente “reconhecidos” pelos publicistas. Dentre eles destacamos o Princípio da Supremacia do Interesse Público, o Princípio da Indisponibilidade e o Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos.
2.1.2.1.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público
Em verdade, trata-se este de um dos “superprincípios” que regem o sistema jurídico-administrativo brasileiro, do qual decorrem vários outros preceitos normativos. No dizer de José CRETELLA JUNIOR34 “é o grande princípio informativo do Direito Público”.
Tal princípio consiste no reconhecimento de que o interesse público, isto é, da coletividade, sempre deverá prevalecer sobre o interesse particular. Com efeito, coaduna-se com a idéia de Estado de Direito, no seio do qual seria por demais afrontoso à lógica democrática admitir-se que o interesse de um ou de um grupo possa sobrepujar o interesse de todos.
33
Em homenagem à objetividade, não estenderemos maiores comentários acerca dos Princípios Constitucionais que orientam a atividade Administrativa de forma geral, atendo-nos apenas aos que guardam maior vínculo com a prestação de Serviços Públicos.
34
Para BANDEIRA DE MELLO35 este princípio gera uma posição privilegiada e de supremacia sobre os particulares. Essa é a vantagem da Administração em relação ao particular conferida pela ordem jurídica para que desempenhe suas funções em prol da sociedade.
Nesse sentido, convém destacar que tal supremacia guarda também íntima relação com a finalidade da atuação estatal. De fato, é a própria finalidade – satisfação do interesse público – que confere tal atributo (preeminência) a determinado ato administrativo.
É em decorrência de tal princípio que se justifica toda a relação de império da Administração sobre os particulares, pois apenas em função do “bem comum”, isto é, da salvaguarda da coletividade, se pode admitir a limitação de direitos (poder de polícia), ou a criação e extinção de relações e obrigações com estes de forma unilateral. Nesse sentido assevera DI PIETRO36: “se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual”.
Tal princípio, entretanto, não significa o total desrespeito ao interesse privado; há previsão, inclusive Constitucional, de hipóteses em que aquele deve ser mitigado: se faz necessário, caso a caso, sopesar-se o interesse a ser privilegiado.
De fato, consoante prescreve a Carta Magna, em seu art. 5º, XXXVI, a Administração deve obediência ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, de sorte que os interesses patrimoniais afetados pela prevalência do interesse público devem ser indenizados cabalmente.
2.1.2.1.2 Princípio da Indisponibilidade
A indisponibilidade dos interesses, e por conseqüência, dos serviços públicos, está
35 2007, p. 67. 36
também, intimamente ligada à Supremacia acima comentada, conforme lembra DI PIETRO37, que cita BANDEIRA DE MELLO: “as pessoas administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização”. A publicista arremata:
Precisamente por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das competências que lhe são outorgadas por lei; [...].
Decorrência deste pensamento tem-se na lição deste doutrinador o “dever inescusável” do Estado de promover a prestação do serviço ao qual atribui o caráter de público.
Consoante, ainda que seja possível a delegação do serviço, não se admite a alienação da atividade, isto é, da respectiva competência, mas apenas da sua execução. Assim, o Estado nunca desonera-se da responsabilidade pela satisfação das necessidades dos administrados, pois, o interesse público a que determinado serviço dirige-se não pode ficar a cargo de mãos particulares.
Nesse sentido, ressalte-se que, se o Estado omitir-se na realização de serviços considerados públicos, cabe ação de responsabilidade por danos, por força do artigo 37, §6º da Constituição Federal, uma vez que tal atividade não se trata de mera prerrogativa, mas de um poder-dever.
A propósito, em respeito a esta expressão, oportuno se faz repetir o que observa BANDEIRA DE MELLO38:
Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no interesses de todos – e não da pessoa exercente do poder -, as prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como "poderes" ou como
37Ibidem, p. 70.
38 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Privatização e Serviços Públicos.
"poderes-deveres ", antes se qualificam melhor se designam como "deveres-poderes", pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações.
A este princípio liga-se também a concepção de Serviço Público como res extra commercium: tendo-se determinada atividade como de interesse da coletividade, não se pode concebê-la como disponível à livre especulação de particulares, não se lhe permite ser desempenhada exclusivamente pelo setor privado.
Isto porque as atividades que consubstanciam os serviços públicos são bens retirados da especulação particular e entregues ao setor público para que o mesmo as desempenhe. O Estado retira do mercado as atividades que considera atinente a interesses ligados à sua esfera de ação e transfere para o setor público transformando a mesma em uma atividade pública, destarte, fora da ação livre dos particulares, portanto, fora do mercado.39
2.1.2.1.3 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos
É certo, e lógico, que os interesses e anseios da coletividade como um todo não são temporários; ao contrário, os administrados necessitam continuamente de prestações do Estado. Desta forma, então, também não podem ser interrompidos os esforços despendidos pela Administração para o seu atendimento. Eis, pois a idéia central do Princípio da Continuidade da Atividade Administrativa.
Embora não diga respeito apenas aos Serviços Público, mas a toda atividade essencial do Estado – como a prestação da tutela jurisdicional, por exemplo – é nesse âmbito que se observa com mais nitidez o quanto imprescindível é a atuação em caráter contínuo.
Deve-se observar que tal preceito guarda estreita relação com o da finalidade, pois, reconhecendo-se que dentre os objetivos ou fundamentos do Estado está a satisfação das
39
necessidades dos cidadãos, há que se admitir que o Estado, ao paralisar quaisquer cometimentos tendentes a este fim, está-se desviando daquilo que o legitima.
Por tal motivo, não se admite que o Estado permita que a população fique desatendida por atividades estratégicas e imprescindíveis à ordem e ao desenvolvimento da comunidade, como os serviços de saúde e segurança públicas, de combate a incêndios e de transporte.
Nesse sentido, em decorrência deste princípio tem-se, conforme enumera DI PIETRO40:
1. a proibição de greve nos serviços públicos; [...]
2. necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas;
3. a impossibilidade de quem contrata com a Administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público;
4. a faculdade que se reconhece à Administração de utilizar os equipamentos e instalações da empresa que com ela contrata, para assegurar a continuidade do serviço;
5. com o mesmo objetivo, a possibilidade de encampação da concessão de serviço público.
Inobstante, tal princípio nem sempre significa que a atividade deva ser totalmente livre de intermitências; alguns serviços não requerem tal continuidade, sendo suficiente que sejam regulares. Tem-se como exemplos, desde a coleta de lixo até os serviços eleitorais, que pelas suas naturezas, não são ofertados ininterruptamente.
2.1.2.2 Princípios Previstos na Lei de Concessão de Serviços Públicos
40
Como é cediço, o constituinte, no artigo 37 da Carta Magna, ergueu os pilares do sistema jurídico-administrativo brasileiro, bem como, no art. 175, dispondo a respeito do seu regime jurídico, determinou que o Poder Público detém a titularidade da prestação dos serviços públicos, mas pode transferir sua execução a terceiros – delegatários – que se submeterão a regime especial definido em lei; que a delegação da execução do serviço (prestação indireta) pode se formalizar somente mediante concessão ou permissão; e que a licitação pública prévia é condição de validade e legitimidade da delegação da prestação do serviço a particulares.
A Lei 8.666/93, que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Constituição, instituindo normas gerais sobre licitações e contratos da Administração Pública, definiu "serviço público" como sendo "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, [...]" (art. 6º, inc. II).
Por sua vez, a lei 8.987/95 disciplinou o regime jurídico da concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Carta Magna, dispondo sobre os direitos e obrigações dos usuários, instituindo regras de política tarifária, definindo a obrigação do serviço adequado, impondo regras especiais de licitação e regulamentando o caráter especial do contrato celebrado com as empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
Em seu art. 6º, a Lei de Concessão de Serviços Públicos (8.987/95), descreve os princípios a que se submetem os serviços públicos e institui o conceito “serviço público adequado”. Define que o serviço público, para ser adequado, deve satisfazer os princípios da
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
A esse respeito, Marçal JUSTEN FILHO41 ensina que o conceito de serviço adequado é indeterminado:
41
Serviço adequado é um conceito indeterminado (determinável, na terminologia de Eros Grau), o que retrata uma específica opção de disciplina jurídica. O conceito indeterminado configura-se como ausência de regulação jurídica totalmente exaustiva em nível legislativo, mas com a recusa do Ordenamento Jurídico de atribuir a solução dos casos práticos a critérios subjetivos do aplicador do Direito. Sua utilização deriva do reconhecimento da impossibilidade de formular, antecipadamente e no corpo da lei, a solução completa para certas situações, mas acompanhada do intento de vincular o aplicador à observância de certos conceitos cuja determinação dependerá da avaliação concreta de circunstância. Nesses casos, o aplicador do Direito não é livre para adotar a decisão que melhor lhe pareça e deverá deduzi-la da conjunção entre os princípios jurídicos, a satisfação do interesse público e da concretização do conteúdo dos conceitos indeterminados.
A lição do autor42 vai além, define que adequado é o serviço que atende às expectativas pelas quais foi instituído: “a atividade em que materializa o serviço público é um meio-causa que deve conduzir a um fim-conseqüência. Não será adequado o serviço que não for apto a satisfazer, do ponto de vista técnico, a necessidade que motivou sua instituição.”
Como visto, além da adequação, a Lei em comento descreve princípios característicos dos serviços públicos. Vejamos-lhes então:
2.1.2.2.1 Regularidade
Conforme o Princípio da Regularidade, o serviço deve ter sua prestação planejada e executada a partir de uma pré-determinação estabelecida pela Administração que objetive satisfazer sua finalidade, não podendo o operador do serviço prestar da forma que deseja. Para JUSTEN FILHO43, “Regularidade significa manutenção da prestação do serviço segundo padrões qualitativos e quantitativos uniformes.”
Especificamente no caso do transporte público de passageiros, implica que não pode a operadora mudar o itinerário de linhas, os horários, os pontos de embarque e desembarque de acordo com sua vontade. Diferentemente do que ocorre no livre mercado, no transporte público toda sua definição é pré-estabelecida pela Administração.
42 JUSTEN FILHO, 2005, p. 305. 43
2.1.2.2.2 Continuidade
O Princípio da Continuidade determina que o serviço público não pode ser suspenso ou interrompido. Nas palavras de JUSTEN FILHO,44 “Continuidade é a ausência de interrupção, segundo a natureza da atividade desenvolvida e do interesse a ser atendido.”
Em consonância com tal princípio, a omissão de cautelas como a manutenção preventiva da frota ou a aquisição de veículos suficientes, bem como a perda da capacidade financeira da operadora, ou qualquer outro evento que coloque em risco a continuidade da prestação do serviço, provoca o poder-dever da Administração de intervir, em razão de sua inafastável responsabilidade pelo o escorreito cumprimento do serviço público.45
2.1.2.2.3 Eficiência
O princípio da eficiência, também previsto no art. 37 da Carta Magna, determina que o serviço público deve ser prestado de forma a atender as demandas de seus usuários, utilizando os meios apropriados para garantir um serviço adequado.
Por ser “dever constitucional da Administração, que não poderá desrespeitá-lo, sob pena de serem responsabilizados os agentes que derem causa à violação”46, a eficiência, como princípio, confere aos administrados os meios de exigir contra as falhas na execução dos serviços públicos.
44 2005, p. 306.
45 A esse respeito ver o comentário sobre o Princípio da Indisponibilidade (Item 2.1.2.1.2) 46
Uma operadora de transporte coletivo cuja frota de veículos esteja ultrapassada, ou cuja tripulação seja mal capacitada, de modo a prejudicar a execução do serviço, ofende a tal princípio. E é direito dos usuários o saneamento das irregularidades.
2.1.2.2.4 Segurança
Aduz este princípio que a Administração ou a operadora delegada de um serviço público deve seguir todos os devidos procedimentos estabelecidos em lei, por agências reguladoras e demais entidades oficiais, com vistas a minimizar todos os fatores de risco presentes na atividade, para garantir a integridade de todos que são, de alguma forma, atingidos por este serviço.
A esse respeito, JUSTEN FILHO47 enuncia:
Segurança é o desenvolvimento da atividade sem pôr em risco a integridade física e emocional de quem quer que seja (usuários e não-usuários). (...) Segurança, significa, no caso, a adoção das técnicas conhecidas e de todas as providências possíveis para reduzir o risco de danos, ainda que assumindo ser isso insuficiente para impedir totalmente sua concretização.
Assim, é em atendimento a tal princípio que uma empresa de transporte deve submeter sua frota a manutenção preventiva, e sua tripulação a qualificação técnica, tendo em vista evitar riscos aos usuários, pedestres, funcionários e demais condutores.
2.1.2.2.5 Atualidade
47
Atualidade guarda estreita ralação com a eficiência, sendo-lhe conceito complementar, na medida em que a esta reclama que o Poder Público se atualize com os novos processos tecnológicos, de modo que a execução seja mais proveitosa com o menor dispêndio.
Consiste na adoção, na prestação do serviço, de técnicas, tecnologias e equipamentos modernos, além periódicos melhoramentos e ampliações da capacidade de atendimento, visando a acompanhar a demanda. A Lei 8.987 conceitua em seu art. 6º, §2º: “A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”.
Sobre o tópico JUSTEN FILHO48 continua a expor:
O progresso tecnológico produz redução de custos e de tempo e ampliação de utilidades ofertáveis ao público. Mais ainda, gera novas necessidades. A disponibilidade de tecnologia tem efeito generativo de novas necessidades. Portanto, não adotar novas técnicas significa desatender às necessidades a ela relacionadas. Essa questão fica muito clara a propósito da transmissão de dados à distância.
Conforme o princípio da atualidade, o serviço deve expandir de acordo com o crescimento da demanda, quantitativa e qualitativamente.
Com efeito, independentemente de haver concorrência na atividade, os serviços públicos não devem ser ofertados em condições inferiores aos disponíveis no mercado. Isso “significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da excussão das atividades a seu cargo [...]”, conforme observa José dos Santos CARVALHO FILHO49, referindo-se ao princípio da eficiência.
2.1.2.2.6 Generalidade
48 2005, p. 307. 49
Pelo princípio da generalidade, o serviço público deve ser disponível e ser ofertado igualmente a todos os usuários que satisfaçam às condições legais, sem qualquer discriminação ou privilégio. O serviço público deve ser estendido ao maior número possível de interessados, sendo que todos devem ser tratados igualmente, ou seja, isonomicamente.
Observa-se estreita relação com os princípios da “Universalidade” e da “Impessoalidade” a que se refere BANDEIRA DE MELLO50: por força daquele, “o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público”; deste, “decorre a inadmissibilidade de discriminações entre os usuários”.
O serviço público não comporta seja a sua execução direcionada a este ou aquele grupo de usuários. O que não se confunde com possibilidade de determinação dos beneficiários.
Assim, o serviço deve ser ofertado indistintamente à coletividade, mas não é necessário que a contrapartida (remuneração), se for o caso, seja exigida de forma indeterminada da coletividade.
Tomado por exemplo o serviço de transporte: é ofertado indistintamente à coletividade, no entanto, apenas aqueles que efetivamente usufruem arcam com a remuneração.
2.1.2.2.7 Cortesia na sua Prestação
Cortesia na sua prestação impõe que o serviço seja ofertado de modo a atender os usuários com respeito e urbanidade. Considerando que o serviço público busca a satisfação de necessidades concretas dos usuários, seria um absurdo tratá-los de forma incivilizada.
Com efeito, o destinatário do serviço público deve ser tratado com cortesia, visto que o serviço que lhe é ofertado não é um favor. Trata-se da consecução de um dever do Poder Público, ou de quem lhe faça as vezes, pago de forma direta ou indireta pelo usuário, 50
que tem o direito ao serviço. Tratamento urbano, educado, além de um dever moral, e de exigência do bom convívio em sociedade, é um dever legal do prestador do serviço público.
2.1.2.2.8 Modicidade das Tarifas
Conforme este princípio, os serviços públicos devem ser ofertados a preços módicos, razoáveis, que devem ser estabelecidos de acordo com a capacidade econômica do usuário e com as exigências do mercado, evitando que a remuneração seja motivo para que qualquer usuário seja excluído do universo de beneficiários do serviço público.
Para ser módica, a remuneração de um serviço deve custar o mínimo suficiente para custear a operação, sem comprometer a sua viabilidade e qualidade.
O serviço público deve estar à disposição de todos, não apenas formalmente como materialmente, não podendo a tarifa de um serviço excluir àqueles que necessitam dele.
Sobre este princípio BANDEIRA DE MELLO51 observa:
Deveras, se o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considerá-lo importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta coletividade a que se destinam devessem, para desfrutá-lo, pagar importâncias que o onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem.
Dessarte, em um país como o Brasil, no qual a esmagadora maioria do povo vive em estado de pobreza ou miserabilidade, é óbvio que o serviço público, para cumprir sua função jurídica natural, terá de ser remunerado por valores baixos, muitas vezes subsidiados. Tal circunstância – que não ocorre em países desenvolvidos – dificulta ou impossibilita a obtenção de resultados bem sucedidos com o impropriamente chamado movimento das “privatizações”, isto é, da concessão de tais serviços a terceiros para que os explorem com evidentes e naturais objetivos de lucro.
51
Nesta questão tão essencial, é gritante o antagonismo entre os interesses dos usuários com os interesses das concessionárias privadas, no qual esses desejam um serviço adequado e aqueles a maximização dos lucros.
2.1.3 Da Classificação dos Serviços Públicos
Após os comentários acima expendidos acerca do conceito de serviços público e dos princípios que orientam sua criação, planejamento e execução, convém passarmos à análise de tema que lhe é lógica decorrência, qual seja a sua classificação.
Assim com ocorre à conceituação, variado também é o repertório de classificações formulado pelos estudiosos dos serviços públicos.
Hely Lopes MEIRELLES52, em classificação seguida por boa parte da doutrina nacional, rotula os serviços públicos em: (a) públicos e de utilidade pública; (b) próprios e impróprios do Estado; (c) administrativos e industriais; e (d) "uti universi" e "uti singuli", como veremos a seguir.
2.1.3.1 Classificação Quanto à Essencialidade
Em primeiro plano, o publicista diferencia os serviços públicos quanto à essencialidade, distinguindo os serviços “públicos propriamente ditos” dos “de utilidade pública”. Nas palavras do próprio professor53:
52 1998, p. 286. 53
Serviços públicos: propriamente ditos são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública.
Serviços de utilidade pública: são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. (grifamos)
Embora a clareza da lição dispense quaisquer comentários, salientamos que tal classificação importa o reconhecimento de que há serviços que embora sejam considerados públicos, não são, por si próprios, essenciais, isto é, não são indispensáveis à coletividade, sendo, tão somente, úteis, na medida em que tornam a vida dos usuários mais cômoda.
Conforme complementa o próprio MEIRELLES, que pode-se denominar aos primeiros (públicos propriamente ditos) também serviços “pró-comunidade”, uma vez que dirigem-se à realização bem comum, para a coletividade como um todo; enquanto aos segundos (de utilidade pública) pode-se denominar “pró-cidadão”, pois “embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados”.
Além da essencialidade e generalidade (que estão presentes apenas nos serviços públicos) outra nota distintiva entre as categorias consiste exatamente em uma das conseqüências de tais atributos: a possibilidade de limitação de direitos de individuais e utilização de meios coercitivos em sua realização.
