UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
DÉBORA ARAÚJO FEITOSA DE OLIVEIRA
PLEBISCITO CONSTITUCIONAL: UM ESTUDO ACERCA DAS POSSIBILIDADES E IMPACTOS NO SISTEMA JURÍDICO-CONSTITUCIONAL
FACE AO REGIME DEMOCRÁTICO
DÉBORA ARAÚJO FEITOSA DE OLIVEIRA
PLEBISCITO CONSTITUCIONAL: UM ESTUDO ACERCA DAS POSSIBILIDADES E IMPACTOS NO SISTEMA JURÍDICO-CONSTITUCIONAL
FACE AO REGIME DEMOCRÁTICO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Constitucional.
Orientador: Prof. Dr. Felipe Braga Albuquerque.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
O49p Oliveira, Débora Araújo Feitosa de.
Plebiscito constitucional: um estudo acerca das possibilidades e impactos no sistema jurídico-constitucional face ao regime democrático / Débora Araújo Feitosa de Oliveira. –
2014.
61 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito Constitucional . Orientação: Prof. Dr. Felipe Braga Albuquerque.
1. Plebiscito - Brasil.2. Democracia - Brasil. 3. Poder constituinte - Brasil . 4. Reforma constitucional – Brasil.I. Albuquerque, Felipe Braga (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
DÉBORA ARAÚJO FEITOSA DE OLIVEIRA
PLEBISCITO CONSTITUCIONAL: UM ESTUDO ACERCA DAS POSSIBILIDADES E IMPACTOS NO SISTEMA JURÍDICO-CONSTITUCIONAL
FACE AO REGIME DEMOCRÁTICO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Constitucional.
Orientador: Prof. Dr. Felipe Braga Albuquerque.
Aprovada em: ___/___/___
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________ Prof. Dr. Felipe Braga Albuquerque. (Orientador)
Universidade Federal do Ceará – UFC
______________________________________________ Eliza Cristina Gonçalves Dias. (Mestranda)
Universidade Federal do Ceará – UFC
______________________________________________ Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho
A Deus, a quem devoto incondicional confiança.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pelas bênçãos que têm ocorrido em minha vida.
Aos meus professores, em especial ao Prof. Dr. Felipe Braga Albuquerque pela importante mediação entre o conhecimento acadêmico e a prática.
À minha família, pelo apoio e compreensão de sempre. Em especial a minha mãe, Maria Doralice Araújo Feitosa, pelo incessante incentivo disponibilizado ao longo de toda a minha vida estudantil.
Ao meu namorado, que esteve sempre ao meu lado, e nunca me deixou esmorecer nem desistir dos meus projetos, profissionais ou não.
Aos meus amigos, aqueles que têm o dom de tornar todas as dificuldades insignificantes e me dão um impulso diário de energia necessária ao alcance de todos os meus sonhos, inclusive esse trabalho.
“Seja você quem for, seja qual for a
posição social que você tenha na vida, a mais alta ou a mais baixa, tenha sempre como meta muita força, muita determinação e sempre faça tudo com muito amor e com muita fé em Deus, que um dia você chega lá. De alguma maneira você chega lá."
RESUMO
Objetiva-se demonstrar a importância do Plebiscito dentro do Sistema Constitucional como alternativa à transformação do modelo de organização jurídico-administrativa brasileira, analisando o papel e as repercussões que esse instituto detém dentro do regime democrático brasileiro. Inicialmente, realiza-se breve escorço acerca do direito constitucional pátrio e os possíveis processos de reforma da Carta Magna no Brasil, quais sejam: emenda, mutação e revisão constitucional. Então, passa-se à análise precípua da temática, a partir da conceituação de Plebiscito e Referendo no Brasil, com ênfase no conteúdo da Lei 9.709/98, e um estudo acerca da possível utilização do plebiscito em matéria constitucional. Devidamente definido o regramento da matéria em questão, passará a ser demonstrado, pormenorizadamente, o alcance da teoria do Poder Constituinte, fazendo, inclusive, a analogia dessa teoria com a da democracia, desenvolvendo um raciocínio da viabilidade de conciliação entre as duas.
Palavras chave: Poder Constituinte. Plebiscito. Mutação Constitucional.
ABSTRACT
Objective is to demonstrate the importance of the Plebiscite in the Constitutional System as an alternative to transform the legal and constitutional system, analyzing the role and impacts that this institute holds within the Brazilian democratic regime. Initially, there will soon be foreshortened about our constitutional right and possible reform processes of the Constitution in Brazil, namely: amendment, mutation and constitutional revision. Then goes up the primary analysis of this topic from the concept of Plebiscite and Referendum in Brazil, with emphasis in the Law 9709/98, and a study on the possible use of the referendum on constitutional matters. Suitably defined the regulation of the matter, will be demonstrated in detail the scope of the theory of constituent power, inclusive making the analogy this theory with democracy, developing a rationale feasibility of reconciling between the both.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...11
2 REFORMA DA CONSTITUIÇÃO...12
2.1 Direito Constitucional e sua dinâmica perene...13
2.2 Processos de reforma constitucional no Brasil: Emenda, Mutação e Revisão Constitucional...16
3 PLEBISCITO E REFERENDO: LIMITES E CARACTERIZAÇÃO...24
3.1 Definição e regulação do Plebiscito e Referendo no Brasil...24
3.2 Utilização de plebiscitos em matéria constitucional...30
4 O ALCANCE DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE E SUA POSSÍVEL CONCILIAÇÃO COM A TEORIA DA DEMOCRACIA...41
5 CONCLUSÃO...57
INTRODUÇÃO
Desenvolveu-se o conteúdo a partir dos recursos e meios disponíveis para executá-lo, isto é, buscou-se o maior número de informações através de um levantamento bibliográfico dos títulos de máxima importância no cenário jurídico atual e buscou-se, ao longo do texto produzido, uma estrutura que imprimi-se clareza e objetividade, facilitando a compreensão do presente texto.
Esse trabalho, por sua vez, se propõe a demonstrar, através do estudo aprofundado em Direito Constitucional, a dinamicidade do Ordenamento Jurídico brasileiro como um todo, não só das leis de caráter infraconstitucional, mas da Carta Magna propriamente dita.
Ver-se-á que o constituinte originário, já prevendo que fatores históricos, sociais, econômicos e políticos exercem influência sobre as leis, e sobre a Carta Constitucional, e o modo como são interpretadas, cominou mecanismo de alteração das normas, constitucionais ou não, prevendo inclusive os seus procedimentos.
Além disso, haverá uma análise da necessidade de adaptação á realidade social da Constituição da República, a qual deu azo ao surgimento de instrumentos denominados: emendas, revisão e mutação constitucional, os quais consistem em mecanismos formais e informais de alteração das normas constitucionais e do modo como são interpretadas.
Nesse contexto, haverá enfoque na rigidez constitucional, a qual sucede do princípio da Supremacia da Constituição em relação às normas infraconstitucionais, constituindo o cerne do constitucionalismo moderno. Esse rigor advém do procedimento diferenciado de revisão das normas cominadas nas Cartas Magnas, ou seja, para que ocorra mudança do conteúdo normativo constitucional desenvolve-se um processo mais trabalhoso que o utilizado na produção das demais espécies normativas.
Por fim, buscar-se-á aclarar o sistema representativo presente hodiernamente no país, ressaltando os seus benefícios e malefícios em comparação aos mecanismos de participação do povo nas mais diversas searas públicas, com base no fato de que o poder advém dos cidadãos e só haverá representação se legitimada pela sociedade como um todo.
2. Reforma da constituição
O objetivo deste capítulo é realizar um estudo acerca do Direito Constitucional brasileiro no que tange à sua dinamicidade e, dentro desse contexto, atentar para o fato de que o constituinte, seja ele originário, derivado ou reformador, nunca vai conseguir suprir todas as necessidades da ordem jurídica, prevendo normas que atinjam as mais diversas vicissitudes econômicas, políticas e sociais a que se sujeita determinada população.
Além disso, ainda que o legislador fosse capaz de abranger todas as áreas com perfeição, essa norma, provavelmente, não se manteria atualizada com o passar dos anos, fazendo-se imprescindível uma constante atualização da letra da lei e do seu sentido, a fim de que ela mantenha sua eficácia e legitimidade que lhe eram inerentes quando de sua criação.
Nessa seara, cabível se faz a observação de que a Carta Magna brasileira, por ser rígida, dificulta os mecanismos de atualização formais, mas com o intuito de garantir a estabilidade da ordem vigente.
decorrentes do dinamismo da evolução social ao ordenamento jurídico constitucional, garantindo a continuidade de sua legitimidade.
Esses instrumentos, formais e informais, estão subdivididos em três categorias, quais sejam as Mutações, as Emendas Constitucionais e a Revisão Constitucional. Dessa forma, delimitando as alternativas de reforma da Lei Maior, nela tendo previsão e regramento, busca-se criar alternativas possíveis no que se refere à exeqüibilidade de harmonização da Teoria do Poder Constituinte e os Institutos democráticos constitucionais.
2.1 O direito constitucional e sua dinâmica perene
A Carta Constitucional brasileira, no que tange ao processo de mutação das normas que a constituem, é classificada como rígida, isto é, ela estabelece um processo de elaboração e aprovação de Emendas Constitucionais mais rígido quando comparado ao processo de Leis Ordinárias e/ou Leis Complementares. Com isso, importante se faz a transcrição da observação realizada por José Afonso da Silva, o qual entende que “Rígida é a Constituição somente alterável mediante
processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que
os de formação das leis ordinárias ou complementares”.1
Ainda, cabe colacionar pensamento do jurista, André Ramos Tavares, senão veja-se:
O próprio Texto Constitucional admite a possibilidade de sua alteração, e contempla, para tanto, um processo legislativo especial, mais dificultoso que aquele previsto para alteração das leis em geral. Isso confere, ademais, a característica da rigidez à Constituição Federal.
1
Conseqüentemente, aprovada uma proposta de emenda constitucional, ela se transforma em norma constitucional, ou seja, adquire a mesma natureza, o mesmo status das demais normas da Constituição. Em outras palavras, alcança a hierarquia constitucional.2
Em contraposição a esse rigor na reforma da Lei Básica tem-se visto no cenário hodierno uma alta taxa de Emendas à Magna-Carta, perfazendo um total de 83 no presente ano.
Essa contradição entre o rigor formal de emenda das normas e seu elevado índice de alteração tem sido explicada pelo fato de a Constituição nacional possuir um conteúdo muito extenso, o que, de certa forma, provoca a rápida desatualização. Portanto, em não havendo a reforma, as normas constitucionais se tornariam ineficazes e sem aplicação prática.
Para o cientista sócio-jurídico, Paulo Bonavides, e o ex-político, Paes de Andrade:
Nem os especialistas, os estudiosos, os pesquisadores do Direito Constitucional saberão responder a todas as indagações relativas ao texto constitucional do nosso país, mas é essencial que a população saiba que seus direitos e obrigações estão nesse livrinho que o presidente Eurico Gaspar Dutra tinha sempre á mão, designando-o, com esse diminutivo, não para desprezá-lo, mas exatamente revelar o obediente carinho que a ele devia como chefe da nação. 3
Essa constante e intensa atualização, ainda que contraditória, se torna benéfica, tendo em vista que, de acordo com os retro mencionados juristas:
A Constituição, como lei básica, é princípio formal a que todo cidadão pode e deve recorrer. Por isso, a Carta Magna não pode ser apenas um espelho da sociedade e de suas relações, mas deve expressar as aspirações e os ideais dos cidadãos, deve apontar sempre para o que o conjunto dos indivíduos encara como objeto último da vida comum. Todos têm o direito de nos rebelar contra qualquer espécie de coerção e abuso de poder, em qualquer instância em que se manifestem: nossa arma chama-se Constituição.4
2 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 10ª Edição rev. e atual.. Ed.
Saraiva. São Paulo, 2012. P. 1292.
3 ANDRADE, Paes de. BONAVIDES, Paulo. História Constitucional do Brasil. 6º Ed. Brasília:
OAB Editora, 2004, pp. 481.
4
Ainda nessa seara, deve-se atentar para o fato de que as mudanças nas normas constitucionais mais significativas ocorreram entre 1995 e 1997 e, hodiernamente, no que se conceitua como ativismo judicial realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), mais visível a partir de 2008.
Essa participação do povo visa, acima de tudo, a garantir a estabilidade e a legitimidade do ordenamento, tendo em vista que o poder emana do povo e, direta ou indiretamente, é ele quem investe os representantes de poder ou o exerce diretamente conforme previsão constitucional, assim aduz Adrian Sgarbi:
Como era de se esperar, existe estreita e constante relação entre a história política e a história constitucional brasileira: uma sucessão político-institucional de sobressaltos de rupturas meramente formais desprovidas de repercussões econômico-sociais de substância, de sistemas pouco duráveis e substituídos por outros também fadados à brevidade porque estruturalmente minados pela falta de suporte majoritário.5
Também, sobre o assunto trata Flávia Ribeiro, a seguir delineado:
Afagou-se a crença da legitimidade democrática no seu aspecto originário, que se acredita em restabelecimento. E até agora não se passou disso, fazendo-se retoques quanto ao processo concernente à investidura, como é o caso da introdução da votação em dois turnos, na hipótese de nenhum dos concorrentes à Presidência vir a obter a maioria absoluta dos sufrágios, deduzidos os votos em branco e nulos, efetivando-se em seguida um segundo escrutínio, para o qual somente estão habilitados a concorrer os dois candidatos mais votados, podendo então prevalecer o critério da maioria simples.6
Portanto, o que se tem de ter em mente é o fato de que os elementos culturais, institucionais, sociais e políticos inevitavelmente acabam por influenciar na ocorrência de mudanças no Ordenamento Jurídico, sejam elas a alteração no modo de se interpretar o texto em si ou a mutação da escrita do dispositivo e, conseqüentemente, de sua interpretação.
5 SGARBI, Adrian. O Referendo. Editora Renovar. Rio de Janeiro, 1999.p. 15. 6
2.2 Processos de reforma constitucional no Brasil: Emenda, Mutação e Revisão Constitucional.
Faz-se imprescindível que a Carta Magna brasileira sofra constantes alterações no sentido da latente necessidade de adaptação à realidade social vigente concomitante com o ordenamento jurídico, dando-lhe eficácia e aplicabilidade, a fim de que seja respeitada e obedecida por todos, os quais participam e fornecem sua legitimidade.
O tempo passa e, com isso, há uma série de alterações na sociedade e, conseqüentemente, no Direito. Dessa forma, para que o governo e as leis se manterem legítimos e atuais, eles têm que se adaptar às essas mudanças, sem, contudo, deixar seu significa original e seu fundo histórico, isto é, as normas constitucionais precisam ser dotadas de estabilidade, a fim de preservar sua segurança jurídica.
Há vários modos de se modificar a Constituição brasileira, como as emendas constitucionais ou reformas constitucionais e a revisão constitucional, sendo as primeiras consideradas processos formais e as últimas informais, todas previstas no corpo jurídico constitucional.
O Poder constituinte derivado, subdividido em decorrente, revisional e reformador, regido principalmente pelo poder constituinte originário, se concebe como uma execução da aspiração popular máxima.
Nessa toada, levando-se em consideração as características do Poder Constituinte derivado expostas no pensamento de Dirley da Cunha Junior, tem-se:
a) É Derivado, porque é poder de direito, juridicamente estabelecido, fundado no Poder Constituinte Originário. Ou seja, provem ou deriva deste. b) É Limitado, porque a Constituição lhe impõe limitações, que podem ser temporais, circunstanciais, materiais ou procedimentais, explicitas ou implícitas, restringindo o seu exercício.
c) É Condicionado, porque só pode manifestar-se de acordo com as formalidades traçadas pela constituição. Está sujeito, pois, a um processo especial previamente estabelecido pela Carta Magna.7
Em seguida, impende explicar o poder decorrente revisional, o qual repousa no artigo 3º do ADCT e seria realizado em data única, previsto para
acontecer cinco (05) anos após a promulgação da Constituição de 1988, sendo possível promover mudanças de cunho global no texto magno.
Por fim, cabe-se explanar a forma exclusiva de alteração constitucional, isto é, o poder constituinte derivado reformador, o qual se caracteriza pela formulação e posterior aprovação de Propostas de Emendas Constitucionais, conforme estatuído no artigo 60 da CFRB/88, senão veja-se:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
É válido salientar que o único titular do poder constituinte, em qualquer de suas facetas, é o povo; portanto, as atitudes dos constituintes devem coincidir com a vontade da população, a fim de garantir a legitimidade dessa representação.
Da rigidez do processo a que uma Proposta de emenda à Constituição é submetida advém o princípio da Supremacia da Constituição, servindo essa como referencial e padrão de legalidade e constitucionalidade das demais normas jurídicas brasileiras. O texto constitucional estabelece o regramento e os limites das alterações jurídicas do texto da Lei Máxima.
Nessa seara, apregoa José Afonso da Silva:
revisão, a maioria dos autores, contudo, em face de constituições anteriores, empregou indiferentemente os três termos.8
Por sua vez, considera-se mutação o método informal de alteração da constituição sem que ocorra modificação do texto. Há, nesse caso, apenas alterações da forma de interpretar a mesma lei e/ou texto da Carta Magna, a partir da mudança das doutrinas dominantes à época da realização da interpretação dos fatos.
A Carta Magna de um país é quem define de onde emana o poder e aqueles que o exercerão. Levando-se em consideração que, no Brasil, o poder se origina do povo, a Lei máxima deve legitimidade, isto é, se o poder advém do povo, não pode este ser mantido distante do seu processo de criação e modificação ao longo do tempo.
As mutações constitucionais, por sua vez, são classificadas em duas diferentes, quais sejam: aquela que se dá por meio da interpretação e a outra pelo costume. A primeira não tem o condão de modificar o texto nem o conteúdo da lei, apenas seu significado. Já, o segundo, é o modo como o conteúdo constitucional se amolda às práticas reiteradas e legítimas de uma população.
A realização e a continuidade da mutação constitucional se faz possível, principalmente, através da existência de dispositivos jurídicos vagos, isto é, aquele que por natureza necessitam de complementação. Advoga, nesse sentido, o doutrinador, Paulo Bonavides:
Busca a interpretação, portanto, estabelecer o sentido objetivamente válido de uma regra de direito. Questiona a lei, não o direito. Objeto da interpretação é, de modo genérico, a norma jurídica contida em leis, regulamentos ou costumes. Não há norma jurídica que dispensa
interpretação. Por onde se conclui improcedente o aforismo romano “in
claris non fiti interpretatio”. Este, pelo menos, é o parecer de Nawisky,
Carbone Somlo. Em verdade, a interpretação mostra o direito vivendo plenamente a fase concreta e integrativa, objetivando-se na realidade. Esse
aspecto Felice Battaglia o retratou com rara limpidez: “O momento da
8
interpretação vincula a norma geral às conexões concretas, conduz do
abstrato ao concreto, insere a realidade no esquema”.9
Todavia, com base na dimensão política dos preceptivos constitucionais, o jurista retro mencionado ensina:
As relações que a norma constitucional, pela sua natureza disciplinar, são de preponderante conteúdo político e social e por isso mesmo sujeitas a um influxo político considerável, senão essencial, o qual se reflete diretamente sobre a norma, bem como sobre o método interpretativo aplicável. Não vamos tão longe aqui a ponto de postular uma técnica interpretativa especial para leis constitucionais, nem preconizar os meios e regras de interpretação que não sejam aquelas válidas para todos os ramos do Direito, cuja unidade básica não podemos ignorar nem perder de vista, mas nem por isso devemos admitir se possa dar à norma constitucional, salvo violentando-lhe o sentido e a natureza, uma interpretação de todo mecânica e silogística, indiferente à plasticidade que lhe é inerente, e a única aliás a permitir acomodá-la a fins, cujo teor axiológico assenta nos princípios com que a ideologia tutela o próprio ordenamento jurídico. O erro do jurista puro ao interpretar a norma constitucional é querer exatamente desmembrá-la de seu manancial político e ideológico, das nascentes, da vontade política fundamental, do sentido quase sempre dinâmico e renovador que de necessidade há de acompanhá-lo. Atado unicamente ao momento lógico da operação silogística, o interprete da regra constitucional vê escapar-lhe não raro o que é mais precioso e essencial: a captação daquilo que confere vida à norma, que dá alma ao Direito, que o faz dinâmico, e não simplesmente estático. Cada ordenamento constitucional imerso em valores culturais é estrutura peculiar, rebelde a toda uniformidade interpretativa absoluta, quanto aos meios ou quanto às técnicas aplicáveis 10
Impende esclarecer, nesse diapasão, que nem a constituição ou qualquer lei conseguem abranger os mais diversos aspectos das vidas das pessoas, sendo necessários, com isso, os costumes para aperfeiçoar o alcance dessas normas, aumentando a quantidade de casos concretos a serem atingidos.
De acordo com a evolução social, há um proporcional aprimoramento dos dispositivos legais, pois o sentido que se dá à norma acompanha a interpretação social que é dada a ela, ou seja, esse fenômeno acontece de forma espontânea e automática, de acordo com as transformações sociais.
Ainda nesse contexto, tem-se que a Carta Constitucional, além de outras funções, é responsável por assegurar a estabilidade do sistema que disciplina, estabilidade essa que não quer dizer que as normas devam permanecer inalteradas,
9 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p.
398.
10
mas sim que essas normas devem acompanhar a dinâmica que permeia as relações sociais.
Com base nisso, a própria Constituição prevê mecanismos de atualização de seus dispositivos, extremamente essenciais ao Estado Democrático de Direito, estado esse que se torna responsável pela concretização do Direito, tendo como fundo de atuação a própria sociedade suas crenças.
A mutação, nessa toada, constitui um instrumento de adaptação do direito de natureza informal, haja vista que prescinde de mudança do texto propriamente dito, estando ausentes quaisquer formalidades legais.
O que se busca, quando da ocorrência da mutação constitucional, é um mecanismo em que as ideologias políticas vigentes sejam adequadas à realidade normativa, sem a necessidade de atuação do Poder Constituinte Reformador, promovendo modificações no entendimento, alcance e aplicabilidade das normas, principalmente constitucionais. Com efeito, as reestruturações constitucionais encontram-se ligadas à necessidade de adequação social da realidade jurídica, a
seguir melhor acolhida por Susana Sbrogio’galia:
A Constituição, tomada sob a forma de uma institucionalização jurídica do poder, conjunto das normas fundamentais sob o qual se assenta o ordenamento jurídico, estatuindo as relações do poder político entre governantes e governados, denota uma realidade dicotômica, mas não cindível, entre Direito e Estado. Disso se extrai uma perspectiva constitucional material e outra formal.11
Após o que fora exposto, pode-se concluir que o texto constitucional propriamente dito, tem estar amparado em uma conjuntura de interdependência e coordenação com a realidade social, ou seja, Constituição real.12
O intuito primordial dessa constante e ilimitada atualização é evitar possíveis ações revolucionárias atualizadoras, as quais podem via a causar expressivas perturbações estruturais, mantendo, assim, a estabilidade e legitimidade do sistema.Nessa seara, preconiza Mendes, Gonet e Mátires:
[…] se a textura aberta é a característica da linguagem normativa tout court,
e não apenas do linguajar do direito, também careceria de sentido cogitar
da existência de um “falar” tipicamente constitucional, que legitimasse a
11
SBROGIO’GALIA, Susana. Mutações Constitucionais e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. P. 46.
12 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.
ocorrência de mutações nos enunciados da Constituição não encontráveis nos falares vigentes noutros ramos do
direito, em que pese reconhecer que – por sua natureza e função –, os textos constitucionais são necessariamente mais abertos do que aqueles que veiculam os demais comandos jurídicos.13
Para a doutrina majoritária, nesse assunto, os cidadãos possuem papel essencial na construção da ordem jurídica vigente, sem, entretanto, a exclusão dos poderes estatais e grupos organizados socialmente, marcando um amplo processo de democratização no cenário hodierno.
A ocorrência de mutação, por seu caráter hermenêutico, independe da rigidez do processo de alteração das normas em se tratando do texto em si, haja vista que se trata a mutação somente de um instituto de adequação material da realidade constitucional, só se refere ao espírito da lei e não da escrita. Conforme ensina Mendes, Mártires e Gonet, citando Glauco Barreira:
Glauco Barreira ressalta a influência da situação fática na concretização do
sentido nas normas constitucionais, inferindo a existência de um “ir e vir
dialético entre o sentido lingüístico e a realidade concreta, atualizando a
norma em face das novas exigências da sociedade”15
Por fim, cabe ressaltar a idéia da dinâmica cultural, histórica, política e social a que as leis estão submetidas interfere diretamente na perspectiva pela qual as normas são interpretadas, originando-se, com isso, novas técnicas hermenêuticas, as quais compõem o cerne da evolução normativa não positivada.
Faz-se necessário salientar que esse tipo de transformação do entendimento que se extrai das normas constitucionais não possuem nenhum elo com o Poder Constituinte, seja ele o originário ou derivado, não há, nesse caso, qualquer mudança da letra dos dispositivos, apenas da sua significação.
Em contrapartida, as modificações formais da Constituição, encontram-se diretamente relacionadas ao Poder Constituinte originário, a julgar por sua previsão e regulamentação estarem baseadas nas normas que compõem a constituição, desde sua criação. Nesse diapasão, cabe transcrever ensinamento de José Afonso da Silva :
As constituições brasileiras usaram os termos reforma, emenda, revisão e até modificação constitucional. A questão terminológica nessa matéria começa pela necessidade de fazer distinção entre mutação constitucional e reforma constitucional. A primeira consiste num processo não formal de
13 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
mudança das constituições rígidas, por via da tradição, dos costumes, de alterações empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgânica do Estado. A segunda é o processo formal de mudança das constituições rígidas, por meio de atuação de certos órgãos, mediante determinadas formalidades, estabelecidas nas próprias constituições para o exercício para o exercício do poder reformador.14
As várias interpretações que podem ser dadas ao texto constitucional é alvo de grande parte dos profissionais do direito, tendo uma importância sem igual no campo da ciência jurídica.
Ao lado desse tipo de reforma constitucional, caminham mais duas subdivisões, quais sejam: a emenda e a Revisão Constitucional. Estas, por sua vez, consistem em mecanismos formais de modificação da Ordem Constitucional.
A Carta Constitucional brasileira trata, dentre outros temas, acerca da organização do Estado, dos limites dos Poderes em suas três nuances, dos direitos e garantias individuais e coletivos, do processo legislativo, além dos mecanismos de reforma e adequação da constituição à evolução da sociedade. Em se tratando do Brasil, os mecanismos que retratam o processo formal de mudança das normais constitucionais são a revisão constitucional e as Emendas às Constituição.
Em seguida, impende explicar que a revisão é considerada um instrumento proporcionalmente maleável de adequação do texto constitucional à uma possível alteração da forma de governo, isto é, instituto de mudança do texto da Lei Máxima através de mecanismos formais anteriormente previstos. Como o resultado da consulta popular em nada alterou o cenário anteriormente existente, esse instrumento não obteve grande resultado.
Esse instituto em questão, comparado às Emendas Constitucionais, possui bastante flexibilidade no seu trâmite, qual seja, a revisão poderá ser aprovado mediante a aprovação em turno único no Congresso Nacional, em sessão unicameral, por maioria absoluta de votos.
Defendendo a inconstitucionalidade da revisão constitucional, nos moldes como procedida pelo constituinte derivado no período de 1993 e 1994,
Paulo Bonavides afirma que “do ponto de vista federativo, a interpretação
do art. 3.º que fizer ampla a revisão para ultrapassar os limites do art. 2.º
14
imporá lesão gravíssima e irreparável aos fundamentos do sistema
federativo”16.
Qualquer que seja o uso dado ao instituto que ultrapasse ou desvirtue o fim para o qual foi criado, isto é, adaptação das normas constitucionais para o caso de mudança do sistema de governo após o plebiscito de 1993/1994, afronta o bicameralismo adotado pela Carta Magna de 1988 e, por via de regra, o princípio federativo.
As Emendas Constitucionais, por fim, previstas no artigo 60 da Lei Máxima, cujo procedimento é dotado de maior complexidade, ou seja, faz-se necessário a deliberação em dois turnos por cada casa do Congresso Nacional, com aprovação tomada pela concordância de, no mínimo, três quintos dos membros de cada uma delas, em cada turno.
Cabe-se explanar a forma exclusiva de alteração constitucional, isto é, o poder constituinte derivado reformador, o qual se caracteriza pela formulação e posterior aprovação de Propostas de Emendas Constitucionais, conforme estatuído no artigo 60 da CFRB/88.
Os preceptivos normativos constitucionais, portanto, podem ser alterados, acrescidos ou suprimidos formalmente, desde que respeitados o processo disposto pelo Legislador originário, como as cláusulas pétreas, art. 60 parágrafo 4º, limitação de ordem material, que consiste na proibição de extinção da federação, do voto direto, secreto, universal e periódico, dos direitos e garantias fundamentais ou da separação dos poderes.
3. Plebiscito e Referendo: limites e caracterização
Esse capítulo tem como objetivo perscrutar, de maneira geral e específica, os mecanismos de participação direta da população na Administração e Processo Legislativo do Estado através de consultas populares acerca de matérias de relevância para a nação.
Para tanto iniciaremos o estudo em tela apresentando uma delimitação do tema, verificando junto à doutrina o que se entende por Plebiscito e Referendo. Ultrapassada esta fase observaremos que a matéria apresenta mais desdobramentos do que num primeiro instante se poderia averiguar, o que nos impulsiona a analisar a idéia de viabilidade de utilização do plebiscito em matéria constitucional.
Por fim, consoante já se previu na introdução deste trabalho o tema ora proposto conduz a mais debates, principalmente no que tange à importância de institutos que proporcionem efetivamente a participação do povo na condução do Poder Público e a imprescindibilidade desses mecanismos para uma democracia plena.
3.1 Definição e regulação do plebiscito e referendo no Brasil Lei 9.709
Os governados participam do Poder Legislativo por meio de seus representantes, que são deputados, Senadores e Vereadores, todos eleitos pelo sufrágio universal. Tal representação política do Povo, pedra angular da Democracia, exige atenção especial.
Um mandato, como todos sabem, é o poder que uma pessoa, chamada mandante, atribui a outra pessoa, chamada mandatária, de praticar atos em nome do mandante. Consiste no poder de representar o mandante, na execução desses atos. Gilberto Bercovici apregoa:
totalidade dos cidadãos em um só corpo. Para Rousseau, a soberania é um atributo que pertence à totalidade.15
Entretanto, apesar desse sistema de representação atual, busca-se veementemente Poder do Povo na produção das leis; é da introdução da vontade dos governados nas lidas da elaboração legislativa oficial.
Dentre os instrumentos utilizados a fim de que se garanta uma democracia com maior nível de participação política dos cidadãos, sem, contudo, pôr fim ao modelo de representatividade, pode-se citar: o veto popular, o referendo, a iniciativa popular, o plebiscito e o impeachment. Nesse sentido, ensina Flávia Ribeiro:
Vê-se, portanto, que o aprofundamento da participação do homem nas atividades políticas de seu tempo e com a sua gente, conduziria ao aprimoramento das instituições, passando, necessariamente, pela mudança nas estruturas e nos processos partidários, desembocando, afinal, na representação coletiva.16
A partir disso, impende-se conceituar cada um. O veto popular, por exemplo, consiste na aprovação ou não por parte dos cidadãos de uma lei editada pelo congresso, dentro de um prazo que varia de sessenta a noventa dias. A Constituição do Brasil atual, todavia, não prevê esse mecanismo de controle popular, mas admite outros três, quais sejam: o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.
No referendo, por sua vez, a população tem a faculdade de sancionar as leis produzidas pelas esferas de poder com competência normativa. Seu fim se aproxima bastante daquele utilizado para o veto, sendo às vezes difícil de fazer sua distinção, cabe aqui esclarecer que o veto se dá após a publicação de uma lei, aprovando-a ou rejeitando-a; já o referendo exerce o poder de validar ou não uma lei de interesse público.17 Contribuição acerca do assunto há nos ensinamentos de
Adrian Sgarbi, o qual apregoa que “Numa visão de resumo, o referendo no Brasil
encontra-se previsto no art. 14, inc. II c/c art. 49, inc. XV, e tem assento no art. 1º parágrafo único, dispositivo que reconhece a soberania popular político-decisória”.18
15
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: Para uma crítica do Constitucionalismo. Editora Quartier Latin do Brasil. São Paulo, 2008.p. 114.
16
RIBEIRO, Flávia. Constituinte e Participação Popular: o momento estratégico da ordenação pré-Constituinte e a Emenda Constitucional n. 25/85. Ed. Saraiva. São Paulo, 1986. P. 75.
17
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6ª Edição. Editora Celso Bastos. São Paulo, 2004. P. 123 e 244.
Ainda nesse diapasão, tem-se o plebiscito sendo o poder de aprovação ou rejeição previamente ao ato legislativo ou administrativo, podendo tratar-se de uma questão de ordem política ou institucional.
Ainda, há, nesse contexto, o instituto do recall, assim entendido aquele em que o próprio eleitorado destitui funcionários e juízes eleitos por eles mesmos, isto é, instrumento por meio do qual o povo pode revogar um mandato político ou reformar uma decisão judicial com base em uma atitude reprovável. Esse instituto, apesar de bastante útil, não existe no Brasil.
Cabe mencionar, inclusive, o mecanismo de participação popular chamado impeachment, o qual permite a cassação do mandato do Presidente da República que houver cometido crimes de responsabilidades cominados na Carta Magna. Esse instituto, por sua vez, somente ocorreu no Brasil em 1992 contra o ex-presidente Collor de Melo.
Por fim, existe a iniciativa popular que se configura como a faculdade que os eleitores possuem de propor projetos de lei, complementar e/ou ordinária, sem que haja o intermédio de um representante eleito, através de critérios estabelecidos na Constituição, tendo como exemplo a Lei nº 135 de 2010, denominada Lei da Ficha Limpa, a qual foi fruto de uma significativa mobilização popular nacional em conjunto com entidades de diversos segmentos sociais. Nessa temática contribui doutrina de Adrian Sgarbi:
A participação popular, neste processo [feitura da Constituição brasileira de 1988], foi assegurada no art. 24 do Regimento Interno da Assembléia Nacional Constituinte, e seria em definitivo reconhecida como pilar do constitucionalismo doméstico no art. 1º, parágrafo único, do texto final.19
Cabe, nesse contexto, transcrever a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 244, que enfatizou a existência dos mecanismos de participação popular presentes no Brasil, senão veja-se:
EMENTA: Polícia Civil: subordinação ao Governador do Estado e competência deste para prover os cargos de sua estrutura administrativa: inconstitucionalidade de normas da Constituição do Estado do Rio de Janeiro (atual art.183, § 4º, b e c), que subordinam a nomeação dos Delegados de Polícia à escolha, entre os delegados de carreira, ao "voto unitário residencial" da população do município; sua recondução, a lista tríplice apresentada pela Superintendência da Polícia Civil, e sua destituição a decisão de Conselho Comunitário de Defesa Social do município respectivo. 1. Além das modalidades explícitas, mas espasmódicas, de democracia direta - o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (art. 14) -
a Constituição da República aventa oportunidades tópicas de participação popular na administração pública (v.g., art. 5º, XXXVIII e LXXIII; art. 29, XII e XIII; art. 37 , § 3º; art. 74, § 2º; art. 187; art. 194, § único, VII; art. 204, II; art. 206, VI; art. 224). 2. A Constituição não abriu ensanchas, contudo, à interferência popular na gestão da segurança pública: ao contrário, primou o texto fundamental por sublinhar que os seus organismos - as polícias e corpos de bombeiros militares, assim como as polícias civis, subordinam-se aos Governadores. 3. Por outro lado, dado o seu caráter censitário, a questionada eleição da autoridade policial é só aparentemente democrática: a redução do corpo eleitoral aos contribuintes do IPTU - proprietários ou locatários formais de imóveis regulares - dele tenderia a subtrair precisamente os sujeitos passivos da endêmica violência policial urbana, a população das áreas periféricas das grandes cidades , nascidas, na normalidade dos casos, dos loteamentos clandestinos ainda não alcançados pelo cadastramento imobiliário municipal. (STF. ADI 244/ RJ, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2002, DJ 31-10-2002 PP-00019 EMENT VOL-02089-01 PP-00001)
No Brasil a influência da vontade do povo na atuação do governo – a chamada soberania popular – está preconizada no artigo 14 da Constituição vigente, regulamentado pela Lei 9.709, de 18 de novembro de 1998, senão veja-se:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I – plebiscito; II – referendo;
III – iniciativa popular.
Como já foi evidenciado, o instituto do referendo está vinculado à autorização do Congresso Nacional, consoante previsão do artigo 49, inciso XV da Constituição da República, nesse aspecto diferenciando-se do plebiscito, o qual se realiza através da convocação pelo Congresso. Colacionou-se importante observação acerca da temática:
Desde a revolução francesa, o poder constituinte do povo é visto como a verdadeira forma de soberania popular. Afinal a teoria do poder constituinte do povo durante a Revolução francesa, demonstrou-se que o povo estava sendo chamado a decidir coletivamente sobre a sua forma política, regenerando e constituindo novamente o poder.20
Com base nisso, a Casa Legislativa se faz responsável pela decisão de realização ou não do referendo; entretanto, impende salientar que a competência para iniciativa do instituto é dos agentes legitimados para tanto, isto é, o Presidente da República, os parlamentares e os cidadãos.21
20
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: Para uma crítica do Constitucionalismo. Editora Quartier Latin do Brasil. São Paulo, 2008. P. 30.
A participação direta dos cidadãos na iniciativa desse mecanismo se dá com fulcro no artigo 61, § 2º da Carta Magna,22 o qual prevê iniciativa popular para projeto de lei federal, com requisitos cominados no próprio dispositivo constitucional.
É válido ressaltar que, após esse empreendimento inicial, faz-se imprescindível o envio dessa iniciativa para a Presidência do Congresso Nacional, para análise pelas Casas de forma conjunta e votação da autorização do referendo em questão, com quorum simples, ou seja, maioria dos presentes.
No campo de sua eficácia, o referendo possui eficácia vinculativa decisória, isto é, há respeito compulsório ao resultado desse instituto por parte dos órgãos públicos quando na prática de ações de cunho político ou normativo.
No que concerne àqueles que serão consultados quando da concretização do retro mencionado instituto, serão os mesmos que possuem capacidade eleitoral passiva prevista nos parágrafos § 1º e § 2º do artigo 14 da Lei Máxima.23
Em contraposição, o plebiscito consiste em uma consulta à população, necessariamente convocada pelo Congresso Nacional, conforme insculpido nas atribuições do Congresso Nacional.24
Esse mecanismo compõe-se de uma consulta popular a fim de que a sociedade opine acerca de assuntos que diretamente lhe são relevantes, sejam eles de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. Nessa toada, aponta Simone Goyard-Fabre:
22 Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou
Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
(...)
§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.
23 Art. 14 [...]§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são:
I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.
24 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
(...)
Foi principalmente em meio aos sobressaltos e convulsões da vida social inglesa que se formou a temática do povo soberano, considerada hoje das mais banais quando se trata de democracia, pois admite-se como algo evidente que o poder político pertença e todos. O que, em nossos dias, é tido por um truísmo, resulta, na verdade, ao mesmo tempo dos movimentos caóticos da história social e política e da reflexão filosófica.25
O plebiscito, apesar de obedecer aos mesmos critérios do referendo no que tange às pessoas que hão de exercer seu direito de voto e ao quorum de aprovação pelo Congresso, diferencia-se desse último por ser convocado obrigatoriamente pelo Congresso e por ter ser realizado previamente à aprovação da lei pelo Legislativo, assim como ocorreu em 1993, quando se escolheu a forma e o sistema de governo. Nesse contexto, passa-se a expor:
O retorno ao estado de natureza está vedado, mas o caminho para a liberdade está aberto, com a superação de todo arbítrio. A igualdade é condição da liberdade; portanto, pela submissão às leis, os cidadãos são livres. Rousseau não quer emancipar o indivíduo para retirá-lo da coletividade, mas pretende uma forma comunitária que proteja o indivíduo e que este, unindo-se a outros, obedeça a si mesmo.26
Na legislação atual, somente há uma hipótese de ocorrência do plebiscito obrigatória, qual seja a incorporação, subdivisão ou desmembramentos dos estados da federação. O artigo 18, parágrafos § 3º e § 4º da Constituição,27 prevêem que haverá uma consulta somente entre a população dos territórios diretamente envolvidos. Caso envolva outros temas, esse instituto deverá ser requisitado exatamente como descrito acima, mas, em qualquer caso, uma vez aprovado por maioria simples, o presidente do congresso publica um decreto legislativo, introduzindo o tema no ordenamento jurídico brasileiro.
25
GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia?: a genealogia filosófica de uma grande aventura humana. Editora Martins Fontes. São Paulo, 2003.p. 118.
26 BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: Para uma crítica do Constitucionalismo.
Editora Quartier Latin do Brasil. São Paulo, 2008.p. 113.
27 Art. 18
(...)
§ 3º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.
Ainda que o cenário hodierno político seja de crescente caráter democrático participativo, favorecendo o quadro da atuação crescente dos cidadãos no complexo decisório político, continua havendo restrições o seu exercício. Flávia Ribeiro tece crítica nesse sentido:
Esvai-se mais uma oportunidade excepcional de reconstrução nacional, mas continuamos aferrados por pouco acreditarmos no vigor das instituições que foram erguidas pelo povo, preferindo prostar-nos diante de personalidades enaltecidas, nelas procurando encontrar refúgio e prodigalidades.28
Cabe–se inferir que, a partir disso, há de haver um incentivo, na democracia contemporânea, da intervenção decisória do povo, evitando um sistema de entrega decisória representativa, pois essa participação popular se coloca em determinadas questões ou assuntos relevantes para comunidade.
3.2 Utilização de plebiscitos em matéria constitucional
A partir do conteúdo exposto, resta um questionamento: Se é possível a participação direta dos cidadãos na produção do ordenamento jurídico infraconstitucional, por que razão não seria possível a participação popular no processo de atualização da Carta Magna brasileira?
Consoante esse raciocínio, colacionou-se entendimento de Adrian Sbargi:
Se, relativamente à periodificação básica sintetizada, a história político-institucional brasileira foi de instabilidade, como de fato o foi, pode-se dizer que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 afigura-se como resultado de longo percurso de luta pela democracia, consubstanciada, mais fortemente, com intensidades diferentes desde que se instalou o golpe de 1964.29
Procura-se tecer comentários acerca da influência que os cidadãos exercem na feitura das leis, isto é, fez-se um estudo sobre o poder da opinião do povo nos trabalhos da formação legislativa e constitucional.
È válido salientar que hodiernamente o que se tem é uma conjuntura em que os governados elegem diretamente um representante, que podem ser senadores, deputados federais e estaduais ou vereadores, para posteriormente, as pessoas que ocuparem esses cargos venham a decidir, agora indiretamente, as
28 RIBEIRO, Flávia. Constituinte e Participação Popular: o momento estratégico da ordenação
pré-Constituinte e a Emenda Constitucional n. 25/85. Ed. Saraiva. São Paulo, 1986.p. 27.
29
alterações feitas ao ordenamento jurídico. A doutrinadora, Flávia Ribeiro, faz críticas e esse sistema, abaixo colacionada:
Intenta-se, com razoável anseio, recompor o lastro da legitimidade democrática, mas que tem ficado pelo menos até agora nos aspectos tipicamente processuais, sem demonstrar qualquer sentido criativo para que a idéia democrática penetre nos aspectos essenciais quanto ao modo democrático da utilização do aparelhamento estatal.30
Entretanto, esse tipo de delegação que as pessoas estão praticando no momento de escolha de seus parlamentares pode vir a trazer problemas. Primeiramente, cabe-se delinear que o mecanismo utilizado pelo congressista e concedido através de um pleito pelo eleitor, chama-se mandato, ou seja, instrumento por meio do qual um terceiro pratica atos, que constituem direitos e deveres do mandante, em nome daquele que anteriormente os detinha. Defende essa linha de pensamento, também, Simone Goyard-Fabre:
A promoção política do povo na “coisa pública” não se deu por meio de um salto espetacular que o teria arrancado do estado de “minoridade” no qual,
durante séculos, fora mantido pela política e pela religião. Foi por etapas e por meio de sucessivas inflexões que lhe foi reconhecido um status político
– que não é o historiador do direito político.31
De acordo com o Código Civil brasileiro, têm-se as seguintes obrigações do mandatário cominadas, senão veja-se:
Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.
§ 1o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.
Art. 682. Cessa o mandato:
I - pela revogação ou pela renúncia;
II - pela morte ou interdição de uma das partes;
III - pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer;
IV - pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio.
Art. 688. A renúncia do mandato será comunicada ao mandante, que, se for prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover à substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se
30
RIBEIRO, Flávia. Constituinte e Participação Popular: o momento estratégico da ordenação pré-Constituinte e a Emenda Constitucional n. 25/85. Ed. Saraiva. São Paulo, 1986. P. 26 e 27.
31
este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável, e que não lhe era dado substabelecer.
Todavia, apesar de existirem esses deveres retro colacionados, no caso em tela, acha-se tratado um mandato no sentido técnico da palavra, não no sentido de mandato jurídico, não devendo os Deputados, Senadores e Vereadores prestar contas, nem estarem vinculados à vontade de seus eleitores, muito menos podendo ser destituídos de seus cargos, salvo exceções legais.
Esses representantes do povo compõem um conjunto de delegatários não vinculados à delegação, os quais são eleitos pelo processo eleitoral para criação das leis e mudança da própria Carta Magna.
Em razão da posse, os membros das Casas Legislativas desempenham suas funções com plena autonomia, agindo ao seu bel prazer e, como se não bastasse, no uso de suas prerrogativas, não respondendo por suas ações e/ou palavras quando no exercício de suas funções.
Os parlamentares representam a nação, contudo, o entendimento deles não, necessariamente, condiz com o dos representados. Por conseguinte, não se pode exigir posturas, além da probidade, dos congressistas, e tem-se que aceitar que a vontade dos parlamentares corresponda à vontade nacional.
Exprimir uma opinião é o direito de todo homem; a dos eleitores é uma opinião que pesa e que deve estar sempre pronto a ouvir, e que ele deverá sempre ponderar com grande atenção. Mas instruções imperativas, mandatos, aos quais o membro (da Câmara dos Comuns) deve expressa e cegamente obedecer, em razão dos quais deve votar, e em favor dos quais
deve discutir (…), essas são coisas totalmente desconhecidas pelas leis
desta terra.32
Nesse diapasão, pode-se concluir que a ideia de representação que predomina dos dias atuais refere-se a concessão de autoridade para decidir pela nação apenas a determinados cidadãos; contrapondo-se, dessa forma, ao ponto de vista ulterior, o qual previa uma ligação entre parlamentar e cidadãos.
Posição doutrinária existente acerca da representação defende que ela se configura como uma representação política e não jurídica, haja vista que não detém as mesmas peculiaridades do mandato, perfazendo somente o exercício de uma
32
função tendo em vista o papel que desempenham, quando na execução do Poder Legislativo.
Não obstante o fato de os parlamentares não terem o encargo de obedecer às obrigações criadas por um vínculo jurídico, não representa a inexistência de qualquer elo entre suas ações e uma diretriz, como seu programa de governo ou o do partido ao qual é filiado, ainda que não tenha que segui-lo coercitivamente.
O problema central, ignorado pela maior parte de nossos doutrinadores, é o
fato de que a soberania de um estado periférico, é uma “soberania bloqueada”, ou seja, enfrenta severas restrições externas e internas que a impedem de se manifestar em toda sua plenitude.33
Após a explanação feita até agora, vem a calhar o questionamento acerca da persistência em ter sido dado o nome de representação ao elo existente entre eleitores e eleitos, levando-se em consideração a ausência de obrigações de um para com o outro.
Em verdade, o que acontece é o seguinte: embora sem mandato, destituídos dos poderes de representação autêntica, os parlamentares são chamados de representantes para lembrar-lhes que se devem portar como se fossem, realmente, representantes e mandatários; como se a sua missão tivesse a natureza de mandato, cumprindo-khes cuidar, em conseqüência, não de seus próprios interesses, mas dos interesses da coletividade34
O povo não tem participado apropriadamente da política nacional, tendo em vista a sua heterogeneidade e complexidade, não há como representantes eleitos por uma maioria representarem a vontade nacional, principal mente em se tratando de questão de importância nacional e decisivas no cenário sócio, político, cultural e econômico brasileiro.
A contenda que aqui se dispõe, é que a escassez de manifestação popular compromete a eficácia do planejamento e da administração pública, pois a democracia representativa não detém alto nível de aperfeiçoamento das estruturas sociais. Todavia, os fins perseguidos pela sociedade têm sido prejudicados no que tange ao sistema representativo que promove situações de exclusão, com a
33
BERCOVICI, Gilberto. Teoria do Estado e teoria da constituição na periferia do capitalismo: breves indagações críticas. 2004 in: NUNES, A. J.; COUTINHO, J. N. M. (orgs.). Diálogos constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, pp.267-277.
34
transformação dos cidadãos em um todo, ignorando a existência e importância das minorias.
O povo só é livre quando não tem nenhuma outra vontade que não a sua própria. No governo representativo, Rousseau destaca que o povo só manifesta sua vontade nas eleições, estando o resto do tempo submetido à vontade dos representantes que elegeu. A vontade do representante sempre será uma vontade particular. Ela não pode estar de acordo com a vontade geral, mas isto não passa de mera coincidência.35
O cenário atual que se presencia é de acentuada volatilidade dos valores e princípios insculpidos na Carta Magna brasileira pois o que se tem visto é a sobreposição do capital em detrimento do bem comum. Limitada a participação e reduzida a legitimidade, os parlamentares governam como se sua fosse unânime entre os demais. Acerca do assunto, Fridrich Müller e Noberto Bobbio fazem importantes reflexões:
[...] por um lado se recorre à maior parte da população, por outro lado não se investe essa parte da população de direitos; por um lado a maior parte da população é ‘integrada’ na condição de obrigada, acusada, demandada,
por outro lado ela não é integrada na condição de demandante, de titular de direitos.36
Como regramento que orienta a tomada de decisões coletivas, democracia é o regime em que esta atribuição é exercida por todos ou por uma grande maioria, sendo que, no que diz respeito à forma como se decide, é caracterizada fundamentalmente pela regra da maioria.37
Há críticas à democracia participativa no sentido de que ela se afigurava na Grécia antiga num contexto que aqueles que eram considerados cidadãos à época apenas de dedicavam às decisões da polis, em contraponto ao que ocorre hoje em dia, em que o povo se dedica a várias atividades, estando a política muitas vezes como a última de suas prioridades. Nesse contexto, defende-se a democracia representativa como um modelo em que os representantes eleitos podem se dedicar somente às atividades políticas e, portanto, suas decisões seriam dotadas de qualidade e legitimidade. Nesse sistema o povo continuaria na legitimidade do poder, mas não o exerceria diretamente.
35 BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: Para uma crítica do Constitucionalismo.
Editora Quartier Latin do Brasil. São Paulo, 2008.p. 114/115.
36 MÜLLER, Friedrich. Quem é o Povo? A questão fundamental da democracia. 5ª edição
revista e atualizada. Editora Revista dos Tribunais.São Paulo, 2010.p. 95.
Além disso, uma democracia viva precisa de forma ainda mais autônomas de participação política. A quarta componente desta noção inovadora de
“povo” está baseada sobre os direitos humanos e cidadãos. Eles devem ser compreendidos como direitos que tomam parte ativamente na formulação e realização da política – no nível nacional e, atualmente, também transnacional, consistindo nestes direitos de bases essenciais de uma sociedade civil democratizada.38
Entretanto, ainda que na teoria tal sistema se mostrasse o mais adequado, na prática ele se apresenta cheio de vícios, com o aumento das desigualdades sociais e a falta de legitimidade das decisões dos governantes que desvirtuam o fim para o qual foram eleitos, isto é, o bem comum.
A democracia semi direta, por sua vez, surge como a possibilidade de combinação de institutos de manifestação popular direta e o sistema representativo. Com ele, proporcionasse um maior controle social dos atos de seus dirigentes, amenizando muitas de suas irregularidades. Exemplos desses mecanismos de restrição são a iniciativa popular, o referendo e o plebiscito. Consoante Bonavides:
[...] sem abandonar e sacrificar a própria tese da democracia direta, colocá-la com objetividade em termos recolocá-lativos, ou seja, compatibilizá-colocá-la até mesmo com formas representativas remanescentes, cuja continuidade ou persistência não descaracteriza
ou aniquila de modo algum o modelo proposto. Democracia direta não quer dizer, por conseguinte, que todas as formas de representação sejam banidas, exorcizadas ou eliminadas, sem o que não haveria essa democracia. Nada disso. O importante e essencial, absolutamente indispensável para definir hoje a identidade da democracia direta, é que o povo tenha ao seu imediato dispor, para o desempenho de uma desembaraçada e efetiva participação, os instrumentos de controle da mesma. Sem isso a participação será sempre ilusória, e o é nas chamadas democracias representativas do Terceiro Mundo, onde aqueles instrumentos compõem, não raro, o biombo atrás do qual se ocultam as mais obnóxias ditaduras sociais de confisco da liberdade humana.39
A participação tem de ser contínua e deve estar presente em todas as instâncias de tomada de decisão política. O povo tem que fazer parte do cenário político como sujeito de decisões fazendo uso cotidiano da fiscalização e participando ativamente dos atos de poder, construindo uma sociedade cada vez
38 MÜLLER, Friedrich. Quem é o Povo? A questão fundamental da democracia. 5ª edição
revista e atualizada. Editora Revista dos Tribunais.São Paulo, 2010.p. 63.
39 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5ª Edição revista e ampliada. Malheiros Editores
mais autônoma. O que se busca, principalmente, é a justiça social e o retorno da ética pública.
A soberania, assim compreendida a teoria que considera a nação como titular do poder, aquela entendida como entidade abstratamente personificada, dotada de vontade própria e que se coloca em posição de destaque em detrimento das vontades individuais.
Um grande obstáculo que se interpõe, nessa seara, é o fato de que após o processo eleitoral, os representantes eleitos encontrarem-se desvinculados de quem os elegeu, não podendo, dessa forma, serem responsabilizados perante o povo.
Levando-se em consideração que a soberania é dividida igualmente entre os cidadãos, ela só seria completa quando no conjunto do povo, essa teoria, defendida por Rousseau, mostrou-se a mais democrática.40
Somente para fins de exemplificação, impende-se transcrever artigos da
Carta Magna da Bélgica de 1831, a qual, pela primeira vez, adotou a fórmula “todo poder emana do povo e em seu nome é exercido”, a senão veja-se:
Art 1º - A Nação brasileira, constituída pela união perpétua e indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios em Estados Unidos do Brasil, mantém como forma de Governo, sob o regime representativo, a República federativa proclamada em 15 de novembro de 1889.
Art 2º - Todos os poderes emanam do povo e em nome dele são exercidos.
Tendo por base a dimensão teleológica, ou seja, o bem comum, que deve pautar o exercício da soberania por meio da população, não cabendo ao povo somente a titularidade do poder, mas também o governo para o povo e pelo povo, que o exerce direta ou indiretamente. A participação popular direta proporciona a renovação cotidiana do consentimento popular e conseqüentemente da legitimidade do poder.
O paradigma de todo governo deve ser o interesse coletivo, a fim de manter a sociedade unida em prol do bem comum, só alcançado verdadeiramente através de uma democracia participativa.
Os instrumentos de democracia direta, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, são meios de atuação direta da população na tomada de decisões
