Tribunal da Relação de Évora Processo nº 2854/05.5TBSTB.E1 Relator: PIRES ROBALO
Sessão: 31 Março 2009 Votação: UNANIMIDADE Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA A SENTENÇA
SERVIDÃO DE PASSAGEM DIREITO DE TAPAGEM
Sumário
I –A colocação de um portão, com mecanismo eléctrico numa servidão de passagem causa incómodos aos AA. que não se compadecem com os
incómodos normais, por essa razão o sistema eléctrico deve ser desactivado.
II - Porém, já não é lícito exigir ao titular do prédio serviente a retirada do portão, porquanto a existência do portão fechado, desde que acessível pelos utentes do prédio dominante, e com o sistema eléctrico desactivado, não causa aos AA. um incomodo juridicamente relevante, pois o mesmo não estorva, o uso da servidão.
III- Por outro lado o princípio de que o proprietário do prédio serviente não pode estorvar o uso da servidão terá de ser entendido em termos hábeis, de modo a ser conciliado com o direito de tapagem que assiste ao proprietário do prédio serviente.
IV - A simples incomodidade de ter de abrir e fechar o portão sempre que utilize a servidão não é de interesse relevante para obstar ao direito de passagem.
Texto Integral
Proc. n.º 2854/05
Acordam nesta secção cível os juízes do Tribunal da Relação de Évora.
1. Relatório
1.1. Os Autores Maria ..., Maria Judite... e marido João..., Afonso ... e mulher Ilda ..., intentaram a presente acção
declarativa de condenação contra Fernando... e mulher Anabela ..., pedindo a condenação destes no seguinte:
a) Declarar-se que se encontra constituída uma servidão de passagem
onerando o prédio referido no art. 2° da P.I. em benefício do prédio referido no art. l° da P.I., servidão esta constituída por caminho, com cerca de 20 metros de comprimento e 3,30 metros de largura, para veículos automóveis, tracção animal e/ou pessoas, iniciando-se, para quem vem na Rua da Aldeia Grande, a Poente num caminho público perpendicular àquela rua, atravessa o referido prédio dos RR., primeiro no sentido poente-nascente e, depois, no sentido sul- norte até ao referido prédio dos AA.;
b) Reconhecer-se que os AA. têm a posse sobre o caminho referido na alínea anterior, na qual devem ser mantidos, abstendo-se os RR de a perturbarem;
c) A retirarem ou manterem aberto o portão referido no art. 29° da P.I. ou qualquer outro no mesmo local;
d) Caso assim não se entenda, condenação dos RR. a retirarem o mecanismo eléctrico de abertura e fecho desse portão;
e) A manterem presos e/ou afastados da entrada e passagem referida que serve o prédio dos AA. o cão que os RR. têm no seu prédio ou qualquer outro ou outros que venham a ter;
f) A que não impeçam ou dificultem, de qualquer forma, a passagem pelo seu prédio, pelo referido caminho habitual, de veículos e pessoas para ou do prédio dos AA.;
g) A pagarem uma sanção pecuniária compulsória não inferior a € 150,00 por cada acto que pratiquem que impeça ou dificulte a referida passagem pelo prédio descrito no art. 2° da P.I de e/ou para o prédio descrito no art. 1° da P.I.;
h) A pagarem aos AA. uma indemnização por danos não patrimoniais sofridos até ao presente no valor de € 4.500,00;
i) A pagarem aos AA. os danos patrimoniais ou não patrimoniais que venham a sofrer em consequência da presente situação, descrita nos arts. 36° a 71 ° da P.I., a liquidar em execução de sentença;
Para tanto referem, em síntese:
Que existe há longos anos, uma servidão de passagem que onera o prédio dos RR. e que beneficia o prédio dos AA., servidão essa, no início da qual, foi
colocada pelos RR. um portão eléctrico que impede ou dificulta a entrada e/ou saída de veículos para ou do prédio dos AA.;
Posse pelos RR. de um cão que anda "à solta", de dia e de noite, cão esse que intimida as pessoas amigas, conhecidas ou outras que pretendam passar pelo prédio dos RR. para se deslocarem ao prédio dos AA.;
Estado de ansiedade e tristeza em que têm vivido os AA. por causa desses
factos objectivos;
*
1.2. Os RR. citados, a fls. 45 a 53, apresentam contestação e formulam pedido reconvencional.
Por impugnação impugnam os factos alegados pelos AA., pedindo em
consequência que o pedido destes seja julgado improcedente por não provado, invocando factos tendentes a demonstrar a sua pretensão.
Por reconvenção formulam factos tendentes a fazer proceder a sua pretensão e pedem a condenação dos AA. em montante não inferior a 14.000,00 €.
*
1.3. A fls. 134 a 137 os AA. respondem e referem:
Que face ao valor do pedido reconvencional a forma do processo passou a ser a forma de processo ordinário.
Terminam pedido que a acção seja julgada procedente e o pedido reconvencional seja julgado improcedente.
Para tanto invocam factos tendentes a fazer valer a sua pretensão.
*
1.4. A fls. 146 foi proferido despacho referindo que a acção passava a seguir a forma de processo ordinário.
*
1.5. A fls. 167 foi proferido despacho a ordenar o registo da acção.
*
1.6. A fls. 176 e segs. foi proferido despacho a admitir o pedido
reconvencional, procedeu-se ao saneamento do processo fixam-se os factos assentes e elaborou-se a base instrutória.
*
1.7. A fls. 281 a 305 foi proferida sentença onde se decidiu, quanto ao pedido dos AA:
1) Absolver os RR. do pedido de retirarem ou manterem aberto o portão referido no art. 29° da P.I. ou qualquer outro no mesmo local;
2) Absolver os RR. do pedido de manterem presos e/ou afastados da entrada e passagem que serve o prédio dos AA. de qualquer cão ou cães que possam vir a ter;
3) Absolver os RR. do pedido de pagarem aos AA. os danos patrimoniais ou não patrimoniais que venham a sofrer em consequência da situação descrita nos arts. 36°a 71.º da P.I.;
4) Reconhecer que se encontra constituída uma servidão de passagem por
"destinação de pai de família" e por "usucapião" que onera o prédio
identificado no art. 2° da P.I. e na al. B) dos factos assentes em benefício do prédio identificado no art. 1° da P.I. e na al. A) dos factos assentes, servidão
esta constituída por caminho, com cerca de 20 metros de comprimento e 3,30 metros de largura, para veículos automóveis, tracção animal e pessoas,
iniciando-se, para quem vem na Rua Aldeia Grande, a Poente num caminho público perpendicular àquela rua, atravessa o referido prédio dos RR., primeiro no sentido poente-nascente e, depois, no sentido sul/norte até ao prédio dos AA.;
5) Declarar/reconher que os AA. têm a posse sobre o caminho identificado em 4), na qual devem ser mantidos, abstendo-se os RR. de a perturbarem;
6) Condenar os RR. a retirarem o mecanismo eléctrico de abertura e fecho do portão;
7) Condenar os RR. a manterem preso e/ou afastados da entrada e passagem/
caminho referido que serve o prédio dos AA. o cão que os RR. actualmente têm no seu prédio;
8) Condenar os RR. a que não impeçam ou dificultem, de qualquer forma, a passagem pelo seu prédio, pelo referido caminho, de veículo e pessoas para ou do prédio dos AA.;
9) Condenar os RR. a pagarem, a partir do trânsito em julgado desta sentença, a título de sanção pecuniária compulsória, a quantia de € 150,00 (cento e cinquenta euros) por cada acto que pratiquem que impeça ou dificulte a referida passagem pelo prédio identificado na al. B) dos factos assentes de e/
ou para o prédio identificado na al. A) dos factos assentes;
10) Condenar os RR. a pagarem aos AA. a título de danos morais uma indemnização no montante de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros).
Quanto ao pedido reconvencional:
1) Absolver os AA. reconvindos do pedido de pagamento de uma indemnização inferior, igualou superior a € 14.000,00 (catorze mil euros);
2) Absolver os AA. reconvindos do pedido de restrição do uso da servidão de passagem a "determinadas horas especificadas";
3) Absolver os AA. reconvindos do pedido de restrição do uso da servidão de passagem somente para veículos;
4) Declarar/reconhecer que os RR. reconvintes têm o direito de taparem a entrada do seu prédio identificado na al. B) dos factos assentes com um portão;
*
1.8. Inconformado com tal decisão dela recorreram os AA. terminando a sua motivação com as conclusões transcritas:
«1.ª - No prédio dos recorridos está constituída uma servidão de passagem para o prédio dos recorrentes, por destinação de pai de família e usucapião, com cerca de 20 metros de comprimento e 3,30 de largura.
2.ª - Até antes de 2004, esse caminho era bem visível, permanente, e com uso
diário por veículos automóveis e/ou pessoas para terem acesso ao prédio dos recorrentes ou dele saírem, o que aconteceu durante muitas dezenas de anos.
3.ª - Para quem vem do caminho público, por volta de 2004, foi colocado pelos recorridos um portão de ferro à entrada do seu prédio e deixou, a partir de então, de haver sinais visíveis do anterior caminho.
4.ª - Porque o portão está sempre fechado e deixou de haver sinais do anterior caminho as pessoas praticamente deixaram de ir ao prédio e à casa dos
recorrentes.
5.ª - Após a colocação do portão, as pessoas que se deslocam pelo prédio dos recorridos (pelo agora pátio) sentem-se como intrusos, deslocando-se, por isso, cada vez menos ao prédios dos recorrentes.
6.ª - A perda ou restrição de acesso de veículos e pessoas ao prédios dos recorrentes pelo prédio dos recorridos resulta a diminuição de contactos com amigos, conhecidos, carteiros e outras pessoas, para todos os recorrentes e, especialmente, para a recorrente MARIA LUCINDA, que nesta data tem quase 80 anos de idade, é viúva, e lá vive sozinha e permanentemente.
7.ª - O portão ainda impede ou dificulta a passagem de ambulâncias ou
veículos de bombeiros, se, repentinamente, tiverem de se deslocar ao prédio dos recorrentes.
8.ª - Tal portão é a única entrada e saída que dá acesso respectivamente ao prédio dos recorrentes e à via pública.
9.ª - As pessoas deixaram de se deslocar ao prédio dos recorrentes, onde vive sozinha MARIA LUCINDA, porque, face ao portão de ferro existente,
conjugado com a inexistência de sinais de um caminho idêntico ou parecido ao antes existente, bem visível e demarcado, se sentem como entrando em sítio que não têm direito de entrar, ou seja, no pátio privativo da vivenda dos recorridos.
10.ª - Qualquer pessoa se sente intimidada pela simples existência do portão e inexistência da caminho claro e óbvio para o prédio dos recorrentes, prédio esse, refira-se, que nem é visível do portão dos recorridos.
11.ª - Nunca se tratou de um caminho de uso pouco frequente, esporádico, como
acontece nas servidões para prédios rústicos, ou para prédios urbanos de uso pouco frequente, como os de uso estival, para férias.
12.ª - Ao terem optado por fazerem desaparecer o caminho visível de servidão e destinarem o aparente espaço do mesmo à ampliação do seu pátio frente à sua vivenda, os recorridos perderam privacidade porque, além disso,
retiraram também a vedação e cancela que existia frente à sua vivenda.
13.ª - Com isso, os recorridos ganharam aparentemente mais de 66 m2 de pátio, mas os recorrentes perderam o acesso fácil e desimpedido que antes
tinham ao seu prédio e perderam, ainda e sobretudo, as visitas e os contactos dos familiares, amigos,
conhecidos e até o carteiro!
14.ª - A questão que ora se coloca não é escolher entre a aparente privacidade que os recorridos obtiveram com o actual portão e o direito dos recorrentes terem uma passagem livre e desimpedida como sempre tiveram para terem o acesso do seu prédio, porque antes os recorridos tinham essa privacidade 15.ª - Antes das obras de 2004, existia um caminho e existia já o edifício urbano dos recorridos, embora sem as alterações actuais, estando este vedado, tendo até uma cancela, de forma que quem passava nesse caminho não podia, sem mais, entrar na zona privativa da vivenda (V. fotografias aéreas juntas a fls. 135 do processo cautelar e 246 do processo principal).
16.ª - Os recorridos nas alterações de 2004 fizeram propositadamente eliminar os sinais aparentes desse caminho e eliminaram a vedação que separava o caminho da sua vivenda.
17.ª - Os recorridos não ganharam mais privacidade, antes pelo contrário, pois agora têm de admitir no seu pátio, a manifesto contragosto, a passagem de pessoas e veículos que lhes são estranhos e que se dirigem ao prédio dos recorrentes.
18.ª - Pois aos recorridos não cabe seleccionar ou restringir a passagem de pessoas ou veículos pelo seu actual pátio para ou do prédio dos recorrentes, pese embora gostassem de o fazer (V. reconvenção).
19.ª - A diminuição e perda de contactos com amigos, conhecidos, familiares, carteiros e outras pessoas é bem mais importante Que a manutenção do portão tal como
está.
20.ª - Por último, refira-se que, como ficou provado, o portão impede ou dificulta a passagem de ambulâncias ou veículos de bombeiros se,
repentinamente, tiverem de se deslocar ao prédio dos recorrentes, o que, só por si, é motivo para o retirar.
21.ª - Tal portão constitui, assim, um gravoso estorvo ao uso da servidão em causa nos autos e deve ser retirado pura e simplesmente ou, caso assim os recorridos entendam, deve manter-se sempre aberto (o que, na prática, tem o mesmo sentido).
22.ª - Entendendo, como entendem, os recorrentes que a douta sentença deveria ter sido no sentido da remoção do portão, obviamente, entendem também que o douto julgador também errou quando reconheceu o direito dos recorridos a taparem a entrada com tal portão.
NESTES TERMOS
Deve julgar-se procedente o presente recurso, revogando-se parcialmente a
douta sentença, condenando-se os recorridos no pedido principal dos recorrentes, e não no subsidiário, ou seja, condenando-se a retirarem ou a manterem aberto o portão referido no artigo 29° da p.i. ou qualquer outro no mesmo local, absolvendo-se os recorrentes do único pedido reconvencional que foi julgado procedente, revogando-se, consequentemente, a douta
sentença na parte em que foi declarado I reconhecido que os ora recorridos têm direito de taparem a entrada do seu prédio identificado na alínea B) dos factos assentes com um portão.
Por erro de interpretação, a douta sentença violou o disposto no artigo 1568°, n.º 1, do C. Civil.
ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA»
*
1.8. Os RR. não apresentaram contra-alegações
*
1.9.Os Senhores Desembargadores adjuntos tiveram visto dos autos.
*
2. Fundamentação
2.1. Factos dados como provados em 1.ª instância
2.1.1. Maria ..., Maria... e Afonso ..., são donos e legítimos possuidores, sem determinação de parte ou direito, de um prédio urbano constituído por edifício para habitação e logradouro, com a área total de 3.795m2, sito na Aldeia Grande, freguesia de Nossa Senhora da
Anunciada, Setúbal, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 2507 e descrito na Conservatória de Registo Predial de Setúbal, sob o n.o
1715/20010209. (A)
2.1.2. Os RR. Fernando... e mulher Anabela ... são donos e legítimos possuidores do prédio urbano constituído por edifícios para habitação, garagem, arrecadações e logradouro, com a área total de 1968m2, sito na Aldeia Grande, freguesia de Nossa Senhora da Anunciada, Setúbal, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 2510, descrito na Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o n.o 00949/290491. (B)
2.1.3. Estes dois prédios tiveram origem na divisão em dois lotes de um prédio único que foi pertença de Manuel da Silva ... e mulher Virgínia..., designado "A Estragada", no sítio da Aldeia Grande, freguesia da Anunciada, concelho de Setúbal, descrito na Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o n.º 1724, a fls. 125 v. do livro B-15, então inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 177. ©
2.1.4. Por óbito dos referidos Manuel da Silva... e Virgínia ..., os seus herdeiros, Judite ... e marido, Aníbal...;
Afonso ...e mulher, a ora A. Maria Lucinda ..., e
Isidoro... e mulher, Maria ..., celebraram escritura de
partilhas, em 15 de Fevereiro de 1972, na Secretaria Notarial de Setúbal, 1.º Cartório, do único bem imóvel por aqueles deixado, designadamente o prédio identificado na al. C) -2.1.3. (D)
2.1.5. Nessa partilha, os referidos herdeiros de Manuel da Silva... e
Virgínia da ..., resolveram dividir e dividiram o prédio descrito em C) -2.1.3.- em duas parcelas que designaram de lote A e lote B, assim
constituídos:
A - Composto de uma parcela de terreno para construção urbana, que
comporta uma casa de arrecadação, terras de horta, poço, vinha e fruteiras, medindo e confrontando do Norte, setenta e quatro metros, com herdeiros de Noé ..., do Nascente, quarenta e dois metros e vinte centímetros, com herdeiros de Noé ..., do Sul, sessenta e sete metros, com Jorge António dos Santos, caminho e Fernando ... (lote B), e do poente, vinte metros e cinquenta centímetros, com Maria ..., mais dez metros e quarenta
centímetros, com Manuel Sanches, mais onze metros e trinta centímetros, com Eduardo Piedade Ferreira, mais doze metros, com Manuel Caetano Cordeiro e mais dez metros e trinta centímetros, com A velino de Jesus Ferre ira, com a área de três mil setecentos e noventa e cinco metros quadrados;
B - Composto de uma parcela de terreno destinada a construção urbana e que comporta terra de horta, poço, fruteiras, medindo e confrontando do Norte, sessenta e sete metros, com parcela para Afonso dos Santos Moço, do Sul (lote A), quarenta e oito metros e oitenta centímetros, com Francisco Paulo, do Nascente, trinta e oito metros e oitenta centímetros, com herdeiros de Noé Isidro de Sousa, e do Poente, um metro e setenta centímetros, com Avelino de Jesus Ferreira, mais onze metros e vinte centímetros, com Manuel Joaquim Ameixa, mais três metros e trinta centímetros com a Câmara Municipal de Setúbal, e mais treze metros, com Ernesto dos Santos Costa, com a área de mil novecentos e sessenta e oito metros quadrados. (E)
2.1.6. Por essa partilha, o prédio designado por lote A foi adjudicado e ficou a pertencer a Afonso... e mulher, a A. Maria Lucinda..., tendo mantido a descrição predial original n. o 1724 do Livro B - 15 da Conservatória de
Registro Predial de Setúbal, actualmente 1715/20010209 da freguesia da Anunciada. (F)
2.1.7. Pela mesma partilha, o prédio designado por lote B foi adjudicado e ficou a pertencer a Isidoro... e mulher, tendo sido desanexado da descrição 1724 do Livro B -15 e passado a ter a descrição 29626 do Livro B - 94 da Conservatória de Registro Predial de Setúbal, actualmente
00949/290491 da freguesia da Anunciada. (G)
2.1.8. O prédio designado por lote A é actualmente o identificado na al. A), e o
designado por lote B, é actualmente o identificado na al. B) -2.1.2.. (H) 2.1.8. O prédio identificado na al. A) -2.1.1. veio, por óbito do aludido Afonso dos ..., a pertencer à sua viúva e filhos, que são, respectivamente, os AA.
Maria Lucinda ... Maria Judite... e Afonso ... (I) 2.1.9. O prédio identificado na al. B) – 2.1.2. - foi, posteriormente, em 17 de Junho de 1986, vendido por Isidoro ...e ...mulher a José ..., casado com Julieta da Conceição Lopes Martins, por escritura pública celebrada no 2°
Cartório Notarial de Setúbal e, em 26 de Novembro de 1991, estes venderam- no aos ora RR., por escritura pública celebrada também no 2° Cartório
Notarial de Setúbal. (J)
2.1.10. Para quem vem do caminho público, por volta de Outubro de 2004, foi colocado pelos RR. um portão eléctrico à entrada do seu prédio. (L)
2.1.11. Esse portão funciona com um mecanismo eléctrico ou manualmente através de uma chave (M)
2.1.12. Tal portão passou a abrir para veículos mediante um mecanismo
eléctrico cujo interruptor se encontra do lado de dentro do prédio dos RR. (N) 2.1.13. No portão, existe uma porta fechada só no trinco que permite o acesso de pessoas a pé ao prédio dos AA., atravessando o prédio dos RR.. (20)
2.1.14. O R. Fernando ... explicou aos AA. o local onde se encontra o
referido interruptor eléctrico e como, por via do mesmo, se abre o portão, bem como o sítio onde se encontra a chave para abrir o portão manualmente (O) 2.1.15. A energia eléctrica de abertura e fecho do portão é fornecida pelos RR.
e é, e pode ser, por eles controlada de dentro de sua casa ou de dentro de outro qualquer dos seus edifícios (P)
2.1.16. Os RR. podem desligar sempre que quiserem a energia que acciona a abertura do portão. (Q)
2.1.17. Se por qualquer outra razão faltar a energia eléctrica, é impedida a entrada e/ou saída de veículos para ou do prédio dos AA. pelo portão
identificado em L) -2.1.10. (R)
2.1.18. Mesmo quando está ligada a energia eléctrica do mecanismo de abertura do portão, quase ninguém, além dos RR. e AA., conhece a forma de abrir o portão e, por isso, uma grande quantidade de pessoas que não os AA., designadamente amigos, conhecidos ou outras, deixaram de se deslocar de veículo ao prédio dos AA.. (22 e 23).
2.1.19. Porque o portão está sempre fechado e deixou de haver sinais visíveis do anterior caminho, as pessoas praticamente deixaram de ir ao prédio e à casa dos AA.. (24)
2.1.20. Após a colocação do portão pelos RR. e respectivo mecanismo
eléctrico, as pessoas que se deslocam pelo prédio daqueles para chegar à casa
dos AA. sentem-se como intrusos, deslocando-se, por isso, cada vez menos ao prédio dos AA.. (28 e 29).
2.1.21. A perda ou restrição de acesso de veículos e pessoas ao prédio dos AA.
pelo prédio dos RR. resulta a diminuição de contactos com amigos,
conhecidos, carteiros e outras pessoas, para todos os AA. e, especialmente para a A. Maria Lucinda ... (30)
2.1.22. O portão impede ou dificulta a passagem de ambulâncias ou veículos de bombeiros se, repentinamente, tiverem de se deslocar ao prédio dos AA..
(27)
2.1.23. No Inverno de 2004, em dia e mês não concretamente apurado, da parte da tarde, o A. Afonso ..., entrou pelo portão e foi de automóvel, como quase sempre, à casa onde reside a sua mãe, a A. Maria
Lucinda..., tendo lá ficado durante algum tempo, residência que se situa no prédio identificado em A) – 2.1.1. (12 e 13)
2.1.24. Quando regressou e pretendeu sair pelo referido portão, este não tinha energia eléctrica. (14)
2.1.25. O A. Afonso... ficou retido no local cerca de uma hora até
conseguir sair com o veículo, só podendo sair com o seu carro forçando os apoios de mecanismo de abertura do portão. (16 e 17)
2.1.26. Nos dias 8 e 11 de Dezembro de 2004 o portão encontrava-se fechado e sem energia eléctrica. (19)
2.1.27. Desde que o caminho de passagem e toda a frente da casa dos RR. foi cimentada, estes e/ou os seus amigos ou conhecidos estacionam, por vezes, os seus veículos em local ou locais que impossibilitam ou dificultam a passagem de veículos para ou do prédio dos AA.. (25)
2.1.28. A A. Maria Lucinda ... nasceu em 3 de Abril de 1929 e é viúva.
(T) 2.1.29. A A. Maria Lucinda... reside só e permanentemente no prédio identificado em A). (26)
2.1.30. O portão identificado em L) – 2.1.10. - é a única entrada e saída que dá acessos respectivamente, ao prédio dos AA. e à via pública. (11)
2.1.31. Durante dezenas de anos antes e até à escritura de partilhas
mencionada em E), - 2.1.5. - em 15 de Fevereiro de 1972, existia no prédio inicial um caminho, com cerca de 3,30 m de largura, em terra compactada com alguma pedra, pó de pedra e/ou areão, sem erva nessa parte do solo, caminho esse bem visível e permanente, e que se iniciava a poente num caminho público, perpendicular à Rua da Aldeia Grande e que vindo desse caminho público para o prédio, primeiro atravessava-o, na parte que veio a ser o lote B, no sentido poente nascente e, depois, no sentido sul - norte, na
direcção dos edifícios antigos que se situavam no prédio na parte que veio a ser o lote A. (resp. factos 1.º a 3.º da BI.)
2.1.32. Até a essa escritura de partilhas era, e continuou, sem interrupção, a ser depois dela, por esse caminho que circulavam todos os dias, ou quase, veículos automóveis, veículos de tracção animal e/ou pessoas, para se deslocarem aos únicos edifícios que até então existiam no prédio onde residiram durante dezenas de anos os autores da herança. (4)
2.1.33. E era por esse caminho que os veículos automóveis, veículos de
tracção animal e pessoas passavam para se deslocarem da rua pública para a parte de terreno que, após a escritura de partilhas, veio a ser designado o prédio designado por lote A, para usarem os edifícios lá existentes e para explorarem a parte agrícola do terreno desse mesmo lote. (5)
2.1.34. Após a escritura de partilhas, manteve-se, sem alteração ou
interrupção, esse mesmo caminho, com cerca de 3,30 m de largura, em terra compactada, com alguma pedra, pó de pedra e/ou areão, sem erva nessa parte do solo ou, pelo menos, sem erva na parte marcada dos rodados dos veículos, com cerca de 20 m de comprimento dentro do lote B e com o traçado
identificado nos factos 2°) e 3°), de forma bem visível, permanente, e com uso diário por veículo automóveis, veículos de tracção animal e/ou pessoas para continuarem a ter acesso ao prédio identificado na al. A) – 2.1.1.- (lote A). (6 a 8)
2.1.35. Essa utilização do caminho que atravessava o prédio designado por lote B, o identificado na al. B) – 2.1.2., sempre foi feita pelo falecido Afonso dos Santos Moço e pelos AA. na plena convicção de estarem no exercício de direito de passagem por aquele prédio (lote B) para entrarem e saírem do seu prédio (lote A) e de não estarem a lesar os interesses de quem quer que seja, o que faziam e fazem, há mais de 30 anos consecutivos, à vista de toda a gente, designadamente dos actuais e anteriores donos do prédio designado por lote B - o identificado na al. B) – 2.1.2. -, e sem oposição de ninguém. (9 el0.º)
2.1.36. O prédio dos RR. tem um caminho de "pé posto" de acesso a poente, com Isabel Cascais Calheiros. (34)
2.1.37. O acesso identificado no facto 34°) consiste numa passagem de pessoa a pé da vivenda dos AA. para uma quinta contígua, pertença de outras
pessoas.(38)
2.1.38. Nessa quinta trabalhou Afonso ... mais de uma dezena de anos, tendo-se destinado tal passagem ao acesso a essa quinta para aí trabalhar o referido Afonso ... (39 e 40)
2.1.39. Quando foi construído o primeiro edifício no prédio que ora pertence aos RR. já havia sido feita a divisão do prédio original em dois e já existia o caminho identificado nos factos 1°) a 3°). (41 e 42)
2.1.40. - O edifício de habitação e outros construídos mais tarde no prédio actualmente pertença dos RR., após a divisão do prédio original, foram
edificados junto do caminho que já antes existia. (43)
2.1.41. O caminho identificado nos factos 1°) a 3°) atravessa o terreno dos RR.
e passa em frente ao quarto de dormir dos RR.. (36 e 37) 2.1.42. Os RR. têm um cão. (S)
2.1.43. Até há cerca de um ano e meio os RR deixavam à solta, de dia e de noite, um cão que intimidava as pessoas amigas, conhecidas ou outras que pretendiam passar pelo prédio dos RR. para se deslocarem ao prédio dos AA., encontrando-se o cão em causa preso dentro da propriedade dos RR. desde há cerca de um ano e meio a esta parte. (21)
2.1.44. Os factos 12°) a 14°), 16°) e 17°) e 19°) a 30°) têm criado nos AA. um estado de grande ansiedade e tristeza derivado do facto de não terem a certeza que conseguem entrar ou sair livremente do seu prédio de veículo, nem que as ambulâncias, veículos de bombeiros, da G.N.R. ou outros, lá possam entrar e sair para qualquer urgência, especialmente para eventual assistência à A. Maria Lucinda. (31 a 33).
*
3. Motivação
3.1. Como se sabe o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que nelas se não encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu
conhecimento oficioso (artºs 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 3, do C.P.Civil), e que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, assim as questões a decidir consistem:
a) Saber se a sentença recorrida deve ser revogada parcialmente e em consequência substituída por outra que condene os RR. a retirarem ou a manterem o portão referido no art.º 29 da P.I. aberto ou qualquer outro no mesmo local.
b) Saber se a sentença recorrida deve ser revogada parcialmente e em consequência substituída por outra que absolva os recorrentes do pedido reconvencional, revogando-se a sentença na parte em que foi declarado e reconhecido que os RR. têm direito de taparem a entrada do seu prédio
identificado na alínea B) dos factos assentes – ( prédio urbano constituído por edifícios para habitação, garagem, arrecadações e logradouro, com a área total de 1968m2, sito na Aldeia Grande, freguesia de Nossa Senhora da
Anunciada, Setúbal, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 2510, descrito na Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o n.o 00949/290491) - com um portão.
Tendo presente que são duas as questões por uma questão de método vejamos cada uma delas.
*
3.1.1. Saber se a sentença recorrida deve ser revogada parcialmente e em consequência substituída por outra que condene os RR. a retirarem ou a manterem o portão referido no art.º 29 da P.I. aberto ou qualquer outro no mesmo local.
Segundo os recorrentes a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que condene os recorridos a retirarem o portão ou a mantê-lo aberto e não colocar outro no mesmo lugar.
Opinião oposta foi perfilhada na decisão recorrida.
Vejamos
Servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia – artigo 1543º do CC.
Quanto ao seu conteúdo, expressa o artigo 1544.º, do mesmo diploma, que podem ser objecto da servidão quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, susceptíveis de serem gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que não aumentem o seu valor.
Como ensinam os Srs. Prof. P. Lima e A. Varela, in Código Civil, Anotado, Vol III, 2.ª edição, fls. 613 a 617, são quatro as notas a destacar da noção genérica de servidão reportada no artigo 1543º: a servidão é um encargo; o encargo recai sobre um prédio; aproveita exclusivamente a outro prédio; prédios pertencentes a donos diferentes.
Em face do disposto no artigo 1305ºdo CC «o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso e fruição e disposição das coisas que lhe
pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas».
Quanto ao direito de tapagem, o artigo 1356º do CC expressa que «a todo o tempo o proprietário pode murar, valar, rodear de sebes o seu prédio, ou tapá- lo de qualquer modo».
Embora onerado com a servidão de passagem, os RR. colocaram um portão eléctrico à entrada do seu prédio, que funciona com um mecanismo eléctrico ou manualmente através de uma chave (cfr. factos 2.1.1. a 2.1.12.).
A jurisprudência, senão unânime, pelo menos na sua maioria, tem entendido que os donos do prédio serviente podem operar à tapagem da servidão, mesmo com portões, desde que não causem uma incomodidade relevante ao prédio dominante, ( cfr. a este propósito, entre outros os acórdãos a título de exemplo - Ac. R Porto, de 19-02-2001, Relator Desembargador Ribeiro de Almeida “O dono do prédio serviente pode vedá-lo ou tapá-lo com portão ou cancela, mesmo fechada, desde que seja apenas com o trinco e aberta à mão com toda a facilidade, de modo a não estorvar o uso da servidão de
passagem.”; Ac. R. Porto, de 21-03-2000, Relator Desembargador Lemos Jorge
“A existência de uma servidão de passagem não impede que o dono do prédio serviente proceda à colocação de um portão no local por onde aquela se
exerce, desde que entregue uma chave ao dono do prédio dominante.”; Ac. R.
Porto, de 18-02-97, Relator Desembargador Mário Cruz “I – O direito de tapagem, quanto a prédio onerado com servidão de passagem, tem de ser conciliado com o direito que assiste ao proprietário dominante de passar por aquele. II – O proprietário serviente pode vedar o seu prédio, deixando
entrada servida de cancela, porta ou portão que permita o exercício da servidão, nada obstando a que esses meios de tapagem sejam dotados de fechadura desde que se dê ao titular da servidão a respectiva chave. III – Formulando o pedido de retirada do portão, pode condenar-se o réu na
entrega da chave, por não resultar daí condenação além do pedido ou objecto diverso dele.”; Ac. R. Porto, 24-10-94, Relator Desembargador Azevedo Ramos
I – O direito de tapagem ou vedação consagrado no artigo 1356 do Código Civil, fundamentalmente destinado a impedir o livre trânsito de pessoas e animais, constitui uma das faculdades inerentes ao direito de propriedade e um meio de assegurar a exclusividade de fruição.
II – Se o dono de um prédio exerce o direito de tapagem deve deixar acesso livre e cómodo àquele que, através desse mesmo prédio, tenha um direito de servidão de passagem.
III – O acesso é livre e cómodo quando, sendo fechado o prédio serviente com um portão sem chave, exerce o proprietário do prédio serviente o seu direito de tapagem e o proprietário do prédio dominante não encontra nisso uma incomodidade relevante.
IV – O princípio de que o proprietário do prédio serviente não pode estorvar o uso da servidão terá de ser entendido em termos hábeis, de modo a ser
conciliado com o direito de tapagem que assiste ao proprietário do prédio serviente.
V – A simples incomodidade de ter de abrir e fechar o portão sempre que utilize a servidão não é de interesse relevante para obstar ao direito de passagem.”).
A servidão deve satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante, as quais devem ser satisfeitas com o menor prejuízo para o prédio serviente.
Ou seja, «se a existência de servidão de passagem não retira ao dominus do prédio serviente o direito de tapagem contemplado no artigo 1356º do CC, a conciliação de interesses antagónicos dos proprietários dos prédios serviente e dominante deve ser analisada em função de cada caso concreto,
ponderando-se inter alia, o tipo de construção efectivada e o conteúdo da servidão. Os interesses, do proprietário do prédio dominante que contam para o enunciado efeito, são tão só, os dignos de ponderação, os que, enfim, se prendem com a impossibilidade ou grande dificuldade do uso da servidão, não consequentemente, a pura comodidade ou meros caprichos – artigo 1568º, nº 1 do C.C.» (cfr. neste sentido Ac. do S.T.J. datado de 8/6/2006, relatado pelo Cons. Pereira da Silva, in www.dgsi.pt).
Pelo exposto, a colocação do portão não pode inviabilizar ou sequer criar dificuldades acrescidas aos proprietários do prédio dominante em acederem, através da dita serventia ao prédio dominante.
Sobre esta matéria cabe ressaltar que resultou provado que no portão, além do sistema eléctrico, existe uma porta fechada só a trinco que permite o acesso de pessoas a pé ao prédio dos AA. atravessando o prédio dos RR.
Resulta ainda que o R. Fernando Júlio Estrela explicou aos AA. o local onde se encontra o referido interruptor eléctrico e como, por via do mesmo, se abre o portão, bem como o sítio onde se encontra a chave para abrir o portão
manualmente, que a energia eléctrica de abertura e fecho do portão é
fornecida pelos RR. e é, e pode ser, por eles controlada de dentro de sua casa ou de dentro de outro qualquer dos seus edifícios, que os RR. podem desligar sempre que quiserem a energia que acciona a abertura do portão e se por qualquer outra razão faltar a energia eléctrica, é impedida a entrada e/ou saída de veículos para ou do prédio dos AA. pelo portão identificado em 2.1.10., mesmo quando está ligada a energia eléctrica do mecanismo de abertura do portão, quase ninguém, além dos RR. e AA., conhece a forma de abrir o portão e, por isso, uma grande quantidade de pessoas que não os AA., designadamente amigos, conhecidos ou outras, deixaram de se deslocar de veículo ao prédio dos AA., após a colocação do portão pelos RR. e respectivo mecanismo eléctrico, as pessoas que se deslocam pelo prédio daqueles para chegar à casa dos AA. sentem-se como intrusos, deslocando-se, por isso, cada vez menos ao prédio dos AA., pelo que que os AA. têm tido uma diminuição de contactos com amigos, conhecidos, carteiros e outras pessoas, para todos os AA. e, especialmente para a A. Maria Lucinda ..., no Inverno de 2004, em dia e mês não concretamente apurado, da parte da tarde, o A. Afonso ..., entrou pelo portão e foi de automóvel, como quase sempre, à casa onde reside a sua mãe, a A. Maria Lucinda ..., tendo lá ficado durante algum tempo, residência que se situa no prédio identificado em A) – 2.1.1., por o portão ter ficado sem energia e que nos dias 8 e 11 de
Dezembro de 2004 o portão encontrava-se fechado e sem energia eléctrica.
Face a estes factos não restam dúvidas que o portão a funcionar através de sistema eléctrico causa incómodos aos AA. que não se compadecem com os
incómodos normais, por essa razão o sistema eléctrico deve ser desactivado, como bem se decidiu na decisão recorrida, ao condenar os RR. a retirarem o mecanismo eléctrico de abertura e fecho do portão.
Porém, não vimos que o portão fechado, desde que, desactivado o sistema eléctrico, cause aos AA. um incomodo de tal ordem que obrigue os RR. a tirarem tal portão, pois o mesmo não estorva, o uso da servidão, tanto mais que o princípio de que o proprietário do prédio serviente não pode estorvar o uso da servidão terá de ser entendido em termos hábeis, de modo a ser
conciliado com o direito de tapagem que assiste ao proprietário do prédio serviente.
A simples incomodidade de ter de abrir e fechar o portão sempre que utilize a servidão não é de interesse relevante para obstar ao direito de passagem.
Por outro lado e tendo presente ao ponto 7 da decisão recorrida, que parece estar em oposição com o ponto 2 da mesma decisão, este Tribunal da Relação e tendo presente aos factos provados e porque os AA. devem poder usufruir da servidão de forma não incomodativa, nos termos expostos os RR. devem
manter presos os cães como referido no ponto 7 da sentença recorrida.
Assim, face ao exposto, não se vislumbra razão para alterar a decisão recorrida nesta medida.
*
3.1.2. Saber se a sentença recorrida deve ser revogada parcialmente e em consequência substituída por outra que absolva os recorrentes do pedido reconvencional, revogando-se a sentença na parte em que foi declarado e reconhecido que os RR. têm direito de taparem a entrada do seu prédio identificado na alínea B) dos factos assentes – ( prédio urbano constituído por edifícios para habitação, garagem,
arrecadações e logradouro, com a área total de 1968m2, sito na Aldeia Grande, freguesia de Nossa Senhora da Anunciada, Setúbal, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 2510, descrito na Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o n.o 00949/290491) - com um portão.
Segundo os recorrentes a decisão recorrida deve ser revogada na parte em que declarou o reconhecimento que os RR. têm direito de taparem a entrada do seu prédio.
Opinião oposta foi colhida pela decisão recorrida.
Vejamos
Em face do disposto no artigo 1305ºdo CC «o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso e fruição e disposição das coisas que lhe
pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas».
Quanto ao direito de tapagem, o artigo 1356º do, do mesmo diploma, expressa
que «a todo o tempo o proprietário pode murar, valar, rodear de sebes o seu prédio, ou tapá-lo de qualquer modo».
Pelas razões expostas em 3.1.1., que aqui nos dispensamos de reproduzir, bem andou a decisão recorrida em ter decidido como fez, pois como vimos a
colocação do portão, desde que, desactivado do sistema eléctrico não impede os AA. de usarem a servidão.
Assim, face ao exposto também esta pretensão dos recorrentes improcede.
*
4. Decisão
Nos termos expostos julga-se improcedente o recurso interposto mantendo-se a decisão recorrida, mantendo a condenação aludida no ponto 7 da sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Évora, 31/3/09
--- (Pires Robalo – Relator )
--- (Jaime Pestana – 1.º Adjunto) --- (Almeida Simões – 2.º Adjunto )
