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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO/PUC-SP
Deolindo Luiz Rodrigues Neto
Deveres e a responsabilidade civil aplicados ao administrador de
sociedade anônima por ofensa ao artigo 158, II, da Lei 6.404/76
MESTRADO EM DIREITO
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO/PUC-SP
Deolindo Luiz Rodrigues Neto
Deveres e a responsabilidade civil aplicados ao administrador de
sociedade anônima por ofensa ao artigo 158, II, da Lei 6.404/76
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito Comercial, sob a orientação do Prof. Dr. Marcus Elidius Michelli de Almeida.
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Deolindo Luiz Rodrigues Neto
Deveres e a responsabilidade civil aplicados ao administrador de sociedade anônima por ofensa ao artigo 158, II, da Lei 6.404/76
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito Comercial, sob a orientação do Prof. Dr. Marcus Elidius Michelli de Almeida.
Aprovado em: ____ de _______________ de 2015.
BANCA EXAMINADORA
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Ao meu saudoso pai, José Antonio, pelo magnífico legado.
À minha mãe, Maria do Carmo, pelo seu extraordinário espírito de renúncia.
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AGRADECIMENTOS
A Deus, pelo dom da vida.
À minha esposa Cinthya, pela paciência e compreensão nos momentos de ausência.
À minha família, por vivenciar juntamente comigo os momentos de alegria, ansiedade e tristeza, durante minha trajetória, especialmente minha mãe, Maria do Carmo, e meu irmão, Tiago.
Ao professor Marcus Elidius Michelli de Almeida, que orientou a elaboração deste trabalho, por seu brilhante profissionalismo, por sua inesgotável paciência, pela pessoa humana que é, tornando-o exemplo de um verdadeiro educador.
Aos professores da PUC/SP, pelos conhecimentos transmitidos no decorrer do curso.
Aos colegas de sala de aula, pelas experiências compartilhadas durante o curso.
Ao meu sócio, Antonio Gaspar, pela compreensão e paciência inesgotáveis, em razão da minha ausência durante a elaboração deste trabalho.
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“Não chores, que a vida É luta renhida:
Viver é lutar. A vida é combate, Que os fracos abate, Que os fortes, os bravos Só pode exaltar”.
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Autor: Deolindo Luiz Rodrigues Neto
Título: Deveres e a responsabilidade civil aplicados ao administrador de sociedade
anônima por ofensa ao artigo 158, II, da Lei 6.404/76
RESUMO
O presente estudo tem o objetivo de discorrer sobre a responsabilidade civil do administrador de sociedade anônima, destacar os posicionamentos doutrinário e jurisprudencial sobre o tema em espécie, bem como demonstrar a modalidade de responsabilidade civil a ser aplicada para a hipótese de o administrador de S/A que desrespeita o preceito estabelecido no art. 158, II, da Lei 6.404/76. A justificativa para este estudo existe porque o mencionado dispositivo legal não evidencia qual o sistema de responsabilidade civil se aplica à espécie. Prova disto é que se trata de tema bastante tormentoso na doutrina e que, apenas recentemente, passou a ser encarado pelos Tribunais. Em relação às hipóteses suscitadas neste trabalho, nota-se que uma parte da literatura especializada entende que a hipótenota-se legal específica do tema estudado cuida de responsabilidade civil objetiva. Outra parcela, em posição oposta à primeira, assegura que a responsabilidade do administrador, em tais casos, é subjetiva com inversão do ônus da prova. Há, ainda, uma terceira corrente, antagônica às anteriores, que sustenta a aplicação da responsabilidade civil subjetiva clássica ao administrador que agir com violação da lei ou do estatuto. Daí porque se faz necessário um estudo aprofundado da matéria, a fim de definir, com precisão, qual a modalidade de responsabilidade civil aplicada à hipótese proposta neste trabalho. O resultado da pesquisa, após a utilização de metodologia científica dedutiva, aponta que a responsabilidade civil subjetiva clássica é a modalidade de responsabilidade civil a ser aplicada ao administrador da companhia para o caso de ofensa ao artigo 158, II, da Lei 6.404/76.
Palavras-chave: administrador; responsabilidade; informação; sociedade; diligência;
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Author: Deolindo Luiz Rodrigues Neto
Title: Duties and liability applied to the corporation administrator for violation of
Article 158, II, of Law 6.404/76
ABSTRACT
This study aims to discuss the liability of the corporation administrator, highlight the doctrinal and jurisprudential positions on the issue, as well as demonstrate the liability method to be applied in case that the Anonymous Society administrator disrespects the rule laid down in Article 158, II, of Law 6.404/76. The rationale for this study exists because of the aforementioned legal provision does not show which liability system applies to the case. Proof of this is that the subject is quite a stormy theme in doctrine and that only recently has begun to be viewed by the courts. Regarding the hypotheses raised in this paper, it is noted that part of the literature considers that the specific legal hypothesis of the study theme takes care of objective liability. Another portion arranged opposite to the first, says the administrator liability in such cases is subjective by reversing the burden of proof. There is also a third current, antagonistic to the above, which supports the application of classical subjective liability to the administrator that acts in breach of any law or statute. That is why a thorough study of the matter is necessary in order to define, with precision, what the is legal nature applied to the hypothesis proposed in this paper. The search result after the use of deductive scientific methodology indicates that classical subjective liability is the liability method to apply to the administrator of the company in case of offense to Article 158, II, of Law 6.404/76.
Keywords: administrator; responsibility; information; society; diligence; loyalty; good
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...
1 CARACTERÍSTICAS GERAIS E DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO...
1.1. Evolução nos Estados Unidos da América... 1.2. Evolução na Europa... 1.3. Evolução no Brasil...
2 ÓRGÃOS SOCIAIS...
2.1. Conselho de administração... 2.2. Diretoria...
3 O SISTEMA DE ADMINISTRAÇÃO DA COMPANHIA...
3.1. Normas comuns aos administradores... 3.2. O limite das competências dos órgãos da administração...
4 DEVERES DOS ADMINISTRADORES...
4.1. A discricionariedade dos atos dos administradores... 4.2. Governança Corporativa... 4.3. Dever de diligência... 4.3.1. Atos praticados por subordinados e terceiros... 4.4. Desvio de poder... 4.5. Dever de lealdade... 4.5.1.O insider trading... 4.5.2. Conflito de interesses entre administradores e companhia... 4.6. Dever de informar... 4.6.1. Sigilo e controle da informação...
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5 RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES...
5.1. Responsabilidade civil... 5.1.1. Responsabilidade civil subjetiva... 5.1.2. Responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida... 5.1.3. Responsabilidade civil objetiva... 5.1.4. Responsabilidade civil objetiva pura... 5.2. Responsabilidade aplicada aos administradores de S/A... 5.3. Atos “ultra vires” e a teoria da aparência... 5.4. Solidariedade entre os administradores... 5.5. A boa-fé e a exclusão judicial da responsabilidade...
CONCLUSÃO...
REFERÊNCIAS... 91
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INTRODUÇÃO
A sociedade anônima representa o modelo societário mais apropriado para os empreendimentos de grande monta. Caracteriza-se, notadamente, pela responsabilidade limitada dos acionistas, até o limite do preço de emissão de suas ações, e negociabilidade dos valores mobiliários. Por esse motivo, a sociedade anônima tem o poder de atrair investidores e reunir capital.
Por outro lado, devido aos vultosos investimentos, a aplicação de recursos, em companhias, sempre será uma atividade de risco. Pelo mesmo motivo, tal risco se volta não só contra os investidores, mas também contra a comunidade a qual pertence. Quer dizer, o insucesso da companhia pode abalar não apenas uma microeconomia, mas a estrutura econômica de um país. Daí porque o estado exerce mais controle na constituição e no funcionamento das sociedades anônimas do que no das demais sociedades.
Dito de outro modo, a sociedade anônima é um modelo societário que serve para atender a empreendimentos vultosos, que demandam a aplicação de cifras volumosas, o que demonstra que os riscos dessa atividade se estendem tanto aos acionistas quanto à coletividade em geral. O infortúnio de uma companhia pode acarretar consequências desastrosas para uma microeconomia ou, dependendo do porte da sociedade anônima, para a economia de uma nação.
A acirrada disputa do mercado está arraigada à realidade das companhias. Por essa razão, é indispensável que a sociedade anônima seja zelosa, diligente e eficaz na condução dos seus negócios. Isso porque a espécie de sociedade em debate, pelo volume de investimento que agrega e para conseguir um local de destaque no mercado, necessita aperfeiçoar sua estrutura organizacional e profissionalizar sua operação, bem como suplantar a concorrência (nacional e internacional) e os obstáculos da política econômica do país onde realiza sua atividade. Por tal motivo, no estágio atual de desenvolvimento da economia, quase não há mais espaço para as sociedades carecedoras dessas características. Até a empresa de cunho familiar necessita se adaptar ao modelo de reorganização empresarial, exigido pelo século XXI, sob pena de correr sério risco de encerrar suas atividades.
12 para tanto, além do profissionalismo e da organização, o administrador necessita respeitar as regras estatutárias, legais e a função social da empresa, sem se esquecer de realizar um trabalho diligente e profícuo na condução dos negócios da companhia, a fim de atender aos interesses sociais.
O estudo em tela tem a finalidade de debater a responsabilidade civil do administrador de sociedade anônima, na hipótese de violação da lei ou do estatuto da companhia, prevista no artigo 158, II, da Lei 6.404/76. A importância desse tema existe porque o mencionado dispositivo legal não evidencia qual o sistema de responsabilidade civil se aplica à espécie. Prova disto é que se trata de tema bastante tormentoso na doutrina, mas que, apenas recentemente, passou a ser encarado de forma específica pelos Tribunais.
Nessa toada, nota-se que uma parte da literatura especializada entende que a hipótese legal cuida de responsabilidade civil objetiva. Outra parcela, em posição oposta à primeira, assevera que a responsabilidade do administrador, em tais casos, é subjetiva com inversão do ônus da prova. Há, ainda, uma terceira corrente, antagônica às anteriores, que sustenta a aplicação da responsabilidade civil subjetiva clássica ao administrador que agir com violação da lei ou do estatuto. Desse modo, se faz necessário um estudo aprofundado da matéria, a fim de definir, com precisão, qual a modalidade de responsabilidade civil aplicada à hipótese proposta neste trabalho.
No capítulo I, as características gerais do anonimato são trabalhadas. Além disso, faz-se a contextualização da evolução histórica das companhias na Europa e no Brasil, enfatizando que a responsabilidade limitada e a negociabilidade da participação societária estão presentes nessa espécie de sociedade desde o seu nascedouro.
Em seguida, no capítulo II, os conceitos e características dos órgãos sociais são analisados, com um destaque maior para o Conselho de Administração e Diretoria.
No capítulo seguinte, o sistema de administração da companhia, as normas comuns aos administradores e as de cada um dos órgãos da administração são discutidas, a fim de melhor compreender a administração da companhia e seus consectários.
13 pontos: discricionariedade dos atos dos administradores; regras de governança corporativa; dever de diligência; atos praticados por subordinados e terceiros; desvio de poder; dever de lealdade; insider trading; conflito de interesses entre administradores e companhia; dever de informar e sigilo e controle da informação.
O capítulo V se debruçou, especificamente, sobre a responsabilidade civil aplicada ao administrador de companhia na hipótese de ofensa à regra prevista no artigo 158, II, da Lei 6.406/76. As espécies de responsabilidade civil, debatidas nessa parte do trabalho, são as seguintes: responsabilidade civil subjetiva, responsabilidade civil subjetiva com inversão do ônus da prova, responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil objetiva pura.
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1 CARACTERÍSTICAS GERAIS E DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO
Uma das características naturais da sociedade por ações (S/A), no que tange ao aspecto econômico, é a busca por capital, para viabilizar a realização de grandes empreendimentos. Quer dizer, para o bom funcionamento do modelo societário em debate, é indispensável o binômio reunião de capital e a distribuição dos riscos do investimento.
Todavia, seria desarrazoado acreditar que a sociedade anônima se destina apenas a grandes investidores, ou que ela não se utiliza dos recursos do investidor mais modesto. Em verdade, quanto maior o crescimento da companhia, maior é a possibilidade de a poupança popular obter o retorno financeiro decorrente da aplicação de capital na sociedade por ações.
Por outro lado, é de conhecimento notório que a sociedade anônima, desde a sua gênese, também foi utilizada para a prática de atos ilícitos, tais como evasão e sonegação fiscal, em razão do interesse econômico que gira em torno dela.
Aliás, um dos motivos de se adotar o regime estatutário para a sociedade anônima é dificultar o mau uso da gestão da companhia, devido à maior quantidade de barreiras para a alteração das suas regras internas, em comparação àquelas que adotam o regime contratual. A leitura da Exposição de Motivos da Lei 6.404/76, atual legislação aplicada à espécie, demonstra o caráter institucional da sociedade anônima.
É interessante destacar, ainda, que o funcionamento da sociedade anônima está sob a fiscalização do Poder Público, sendo necessário o respeito à política econômica adotada pela autoridade estatal. Isso porque a S/A é uma instituição que tem participação direta nos resultados alcançados pela economia do país. Daí porque essa espécie de sociedade, como instituição, não se destina somente a atender aos interesses particulares dos seus acionistas, mas também ao alcance das metas voltadas para a coletividade, a fim de se tentar atingir o bem comum.
Outra especificidade da sociedade anônima é em relação ao seu capital social, que é dividido em ações. Estas, por sua vez, são uma modalidade de valor mobiliário que permite ao acionista limitar suas obrigações perante a companhia ao preço de emissão das ações que subscreve.
15 fixado quando da constituição da companhia, pelos seus fundadores, ou, posteriormente, com a emissão de novas ações, caso os órgãos deliberativos da sociedade decidam aumentar o capital social. O preço de emissão é, em muitos casos, diferente do seu valor de mercado, do valor nominal, valor patrimonial ou do valor econômico das ações.
Cabe anotar que a sociedade anônima, sobre o aspecto legislativo, além da Lei 6.404/76, é lembrada pelo Código Civil, notadamente nos artigos 1.088 e 1.089, que expressam o seguinte:
Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.
Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código.
A natureza jurídica da sociedade anônima é exclusivamente empresarial, visto que a sua essência não admite que ela seja compreendida como sociedade civil, conforme determina o artigo 2º, § 1º, da Lei 6.404/76.
Em relação à essência da sociedade anônima, é possível afirmar que tal modelo societário visa a acumulação de riqueza (capital), limitando a responsabilidade de seus acionistas às contribuições efetuadas.
Desde sua criação aos dias atuais, nota-se que a sociedade anônima evoluiu bastante, notadamente no que tange às regras específicas aplicadas ao instituto. Os principais avanços foram os seguintes: i) forma de administração; ii) disciplina e responsabilidade dos administradores; iii) normas protetivas do acionista minoritário; iv) técnicas para reorganizações societárias, dissolução e liquidação social.
Sobre o tema, Waldírio Bulgarelli ensina que a sociedade anônima constitui, hoje, um “modelo jurídico minudentemente regulamentado pelo Estado, que por essa via volta a sujeitar a sociedade anônima a seu controle [...]”, denominando a atual lei como um microssistema jurídico.1
Por essa razão, o ordenamento jurídico pátrio oferece uma série de medidas protetivas aplicadas não só à sociedade anônima, mas às demais sociedades
1 BULGARELLI, Waldirio. Manual das Sociedades Anônimas, São Paulo: Editora Atlas S/A, 1997, p
16 empresárias. A título de exemplo, podem ser citadas as seguintes: i) aquisição de personalidade jurídica própria e ii) proteção ao nome empresarial. Esses dois instrumentos legais de proteção à sociedade anônima se aperfeiçoam com o arquivamento do ato constitutivo da companhia no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial).
Por conseguinte, ao adquirir personalidade jurídica própria, a sociedade passa a ter autonomia patrimonial e capacidade jurídica para ser sujeito de direitos e obrigações. Ademais, com o registro, a companhia também consegue proteger seu nome empresarial, impedindo que outra sociedade venha a adotá-lo no âmbito estadual, em razão dos princípios da veracidade e da novidade, conforme determina o artigo 34, da Lei 8.934/1994.
Em relação à formação do ato constitutivo da companhia, é necessário que, pelo menos, duas pessoas subscrevam todas as ações que compõem o capital social informado no estatuto. Mas isso não é tudo. Para a constituição da sociedade anônima, vários atos preliminares ao registro são imprescindíveis, tais como: i) ata da assembleia de fundação; ii) estatuto social, salvo se transcrito na ata; iii) requerimento para abertura de empresa, com assinatura do administrador, acionista, procurador, com poderes específicos, ou terceiro interessado (art. 1.151 do Código Civil), dentre outros.
Entretanto, existem exceções para a regra geral de constituição de sociedade com, no mínimo, dois sócios na sua formação. É que a legislação exige, pelo menos, três acionistas pessoas físicas na hipótese de constituição de sociedades por subscrição pública, ou seja, com oferta pública de ações. Isso porque, nas companhias abertas, é obrigatória a existência do conselho de administração, órgão este que deve ser composto por, no mínimo, três pessoas físicas acionistas.
17 companhia2.
Outra característica interessante da sociedade anônima é quanto ao grau de dependência da sociedade em relação às qualidades pessoais dos sócios. É que, em regra, a sociedade anônima se caracteriza por ser uma sociedade tipicamente de capital, pois não restringe o ingresso de novos acionistas pela vontade dos demais. Todavia, tal característica sofre restrições, a depender se a companhia é aberta ou fechada.
Em outras palavras, caso a sociedade anônima admita, ou não, a negociação dos seus valores mobiliários em bolsa ou no mercado de balcão, é possível que o ingresso de outros acionistas seja limitado.
É o que se chama de caráter intuitu personae das companhias fechadas. Tal conclusão se extrai da leitura do artigo 36, da Lei 6.404/76, conforme a transcrição abaixo:
Art. 36. O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas.
Parágrafo único. A limitação à circulação criada por alteração estatutária somente se aplicará às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbação no livro de "Registro de Ações Nominativas".
A análise do dispositivo em comento permite depreender que, na companhia fechada, os acionistas acabam por escolher seus pares, pois a legislação lhes assegura a possibilidade de criar barreiras estatutárias para o ingresso de novos acionistas ao quadro societário, o que demonstra a força da confiança mútua ou os laços familiares nesta espécie de sociedade anônima.
Dito de outro modo, nota-se a presença do affectio societatis na modalidade societária ora comentada (companhia fechada), apesar de se tratar de uma sociedade institucional. Quer dizer, o dispositivo acima traz uma característica da sociedade personalista para a sociedade institucionalista.
Ainda sobre a companhia fechada, percebe-se que seus interesses estão regulados pelo estatuto, o que demonstra a pequena imisção do poder de fiscalização dos órgãos públicos sobre os seus negócios, diferentemente da
18 companhia aberta. Esta, sim, sofre austero sistema de fiscalização exercido pela Comissão de Valores Mobiliários, autarquia pública federal que tem a responsabilidade de preservar os interesses sociais.
Noutro aspecto, também é salutar tratar sobre a dinâmica das relações comerciais que envolvem a sociedade anônima, bem como sobre as constantes mutações intrínsecas à atividade empresarial.
O professor Alfredo Lamy Filho, ao se debruçar sobre o tema em sua obra Considerações sobre a elaboração da lei de S.A. e sua necessária atualização, assegura o seguinte:
As leis mercantis são leis de vida curta: destinadas a reger fenômenos econômicos, transações e negócios em constante mutação, não podem aspirar a paternidade, com as leis civis. (...)
As leis mercantis tendem à universalização: o comércio não conhece os limites de fronteiras, de nacionalidades, de distâncias, nem mesmo de paz e guerra3.
E continua:
Ele (o direito comercial) não possui, em si mesmo, a virtude da resistência que lhe dê um passado respeitável. Embora se gabe de origem longínqua de algumas de suas instituições, é um direito novo, porque o comércio moderno não se contentou com os processos que bastavam ao antigo. Ele não conhece a tranquilidade que o tempo traz à discussão dos princípios, a submissão voluntária a regras que não são discutidas. Ele se cria a cada dia na prática cambiante dos negócios. Ele se transforma para seguir uma economia que muda sem cessar.
Com efeito, o nascimento e a propagação da sociedade anônima estão intimamente ligados ao desenvolvimento da economia. Daí porque a sociedade por ações acompanha a dinâmica das relações comerciais. Em razão disso, a legislação e a jurisprudência precisam ficar atentas às transformações econômicas, tanto no mercado interno quanto no externo, a fim de se alinharem ao contexto socioeconômico, evitando-se que o direito seja aplicado de forma desconexa com a realizada.
Em relação aos administradores de companhia, tem-se que a fiscalização
3 LAMY FILHO, Alfredo. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro: São Paulo, v
19 dessa atividade está cada vez mais acentuada no país, apesar de ainda necessitar de aprimoramento, para que alcance níveis de excelência no que tange à transparência e à segurança das relações negociais, requisitos estes que são indispensáveis ao mercado, aos acionistas e à coletividade.
Portanto, depreende-se que a sociedade anônima é o modelo societário mais profícuo para reunir capital, pois sua estrutura organizacional lhe permite acompanhar as mutações e avanços das relações comerciais.
1.1 Evolução nos Estados Unidos da América
A sociedade anônima é um modelo jurídico que não se caracteriza apenas por ser uma regra legal, mas sim por ser um instrumento que serve para incrementar as relações comerciais entre os indivíduos.
Em outras palavras, a sociedade anônima tornou-se um mecanismo para manter a propriedade e um meio de organização da economia, pois atraiu para si um conjunto de atributos e poderes, o qual lhe permite ser considerada uma das principais instituições sociais criadas pelo direito.
Nesse cenário, o modelo societário em comento, no campo da atividade produtiva, foi adotado pelos Estados Unidos da América em 1800, a fim de fortalecer a organização da propriedade e proporcionar o crescimento da economia.
No começo do século XIX, o sistema acionário foi utilizado pelos Estados Unidos da América para garantir viabilidade jurídico-econômica aos projetos de interesse público direto, a saber: i) construção de postos de pedágio, pontes, canais e estradas; ii) funcionamento de bancos e companhias seguradoras; e c) criação do corpo de bombeiros.
20 seguro; e iv) 6 representavam a indústria manufatureira estadunidense.4
Em 1813, surgiu o protótipo das sociedades anônimas posteriores, com a criação da Boston Manufacturing Company. Esta foi a primeira grande companhia têxtil da Nova Inglaterra, instituída em Waltham, Massachusetts, pois possuía as características essenciais exigidas pelo anonimato, quais sejam: i) capital dividido em ações; ii) capacidade para atrair capital para investimento na atividade econômica; e iii) limitação da responsabilidade do acionista.
Sobre a Boston Manufacturing Company e a indústria têxtil norte-americana, Adolf Augustus Berle elucida que:
O capital realizado de 300 mil dólares – que em 20 anos aumentou para 1 milhão de dólares – era uma soma muito grande para um empreendimento industrial daquele tempo. O tamanho da fábrica era correspondentemente grande em relação aos concorrentes e, pela primeira vez, todos os processos têxteis, desde a abertura dos fardos de algodão até o embarque do tecido acabado, submetiam-se a uma direção única. Aqui também surgiu o “organizador de empresas comerciais”, essa figura tão importante no sistema acionário atual. Ao “vender para o público”, para usar uma frase moderna, os primeiros organizadores de empresas comerciais punham-se a salvo e livravam grande parte do próprio capital dos azares de seu primeiro investimento e podiam continuar organizando outras unidades empresariais semelhantes. Assim fizeram, formando uma grande empresa têxtil depois da outra, todas sociedades anônimas, todas com capital de 1 milhão de dólares ou mais, alguns anos depois da organização, todas equipadas para a produção em larga escala abarcando todas as etapas, e todas de propriedade do público. Em todas essas companhias, a propriedade ficava com o público e a direção com um corpo administrativo que possuía uma porcentagem relativamente pequena do capital.5
Diante disso, nota-se que, antes de 1860, o avanço das companhias nos Estados Unidos estava adstrito à indústria de tecidos, mas, após a Guerra de Secessão (1861-1865), esse segmento industrial parou de crescer. Paradoxalmente, no período pós-guerra, outros ramos da indústria passaram a se desenvolver rapidamente, todos constituídos na forma de sociedade anônima.
Neste ponto, para melhor ilustrar a assertiva acima, é relevante destacar que a indústria das ferrovias, após a guerra civil americana, era toda constituída como
4 BERLE, Adolf Augustus, 1985-1971. A moderna sociedade anônima e a propriedade privada / Adolf
A. Berle e Gardiner C. Means: tradução de Dinah de Abreu Azevedo. – 2. ed. – São Paulo: Nova Cultura, 1987, p. 39.
5 BERLE, Adolf Augustus, 1985-1971. A moderna sociedade anônima e a propriedade privada / Adolf
21 sociedade anônima e tornou-se comum a negociação dessas ações na Bolsa de Valores de Nova Iorque.
Acompanhando as ferrovias, no início do século XX, vários outros setores da economia passaram a adotar o regime das companhias, tais como: mineradoras, serviços públicos, petróleo, gás, dentre outros. A título de exemplo, em 1902, 86,3% das empresas de extração de pedras e minérios eram formadas por sociedades anônimas. Em 1919, esses números subiram para 93,6%.6
Nessa toada, ao longo do século XX, o volume de constituição de sociedades anônimas cresceu no mesmo ritmo da economia estadunidense, haja vista que diversas indústrias adotaram tal modelo societário, a saber: manufatureira, cinema, salão de beleza, barbearia, restaurantes etc.
Sendo assim, nota-se que a sociedade anônima se expandiu por diversos setores da economia dos Estados Unidos da América. Adolf Augustus Berle corrobora esse entendimento, acrescentando o seguinte:
Desse modo, a sociedade anônima penetrou todos os setores; cresceu e tornou-se parcial ou totalmente dominante. A data do seu surgimento e o grau de seu predomínio em geral variam com dois fatores: o caráter público da atividade em questão e a quantidade de capital fixo necessário para realizar o negócio. Apareceu primeiro nos setores de utilidade pública, de transporte coletivo, nos bancos e companhias de seguro (que até os anos 40 do século passado podiam exercer funções públicas), e por fim na área dos serviços pessoais e da agricultura; primeiro, com os altos custos em capital fixo exigidos pelas ferrovias e minas. Depois, em empreendimentos comerciais nos quais o capital consiste, em grande medida, do estoque disponível. Baseados no desenvolvimento do passado, podemos esperar uma época em que praticamente todas as atividades econômicas serão realizadas sob a forma de sociedade anônima. Onde quer que a sociedade anônima se tenha tornado dominante, isso foi devido à sua função semipública, e não à sua função privada. A sociedade anônima não constitui apenas uma forma legal dos empreendimentos privados. Acrescenta uma nova característica ao empreendimento – a propriedade múltipla.7
Por conseguinte, devido ao avanço da sociedade anônima, o direito norte-americano dividiu as corporations em closely held corporations (ou, apenas, close corporations) e publicly held corporations (ou public corporations). No primeiro
6 Statistical Abstract of the United States, 1925, p. 703.
7 BERLE, Adolf Augustus, 1985-1971. A moderna sociedade anônima e a propriedade privada / Adolf
22 regime, as companhias são de capital fechado, visto que, usualmente, reúnem um número limitado de acionistas e seus títulos não são negociados em bolsa de valores, enquanto que, no outro, as companhias são de capital aberto.
Em regra, nos Estados Unidos da América, não existe uma lei geral sobre direito societário, exceto para a hipótese de proteção da poupança popular e de mercado de capitais, que está disciplina na Securities Act de 1933 e na Securities Exchange Act de 1934. Por essa razão, cada Estado-membro tem competência para legislar, dentro do seu território, sobre direito societário. Isso provoca, muitas das vezes, diferenças significativas entre os regimes jurídicos estaduais.
Pensando nisso, a American Bar Association (órgão de classe dos advogados estadunidenses) coordenou a edição de uma lei-modelo para as sociedades anônimas, conhecida como Model Business Corporation Act (MBCA), que foi adotada, total ou parcialmente, por vários Estados.
Nos Estados Unidos da América, os órgãos de administração da companhia são a assembleia geral, a diretoria e os officers. Existe, ainda, o board of directors, que é um órgão deliberativo colegial, com reuniões registradas em ata, e que suas decisões são tomadas por maioria de votos.
Os officers (executivos/administradores), profissionais eleitos e destituídos pela diretoria, são os efetivos gestores da companhia. Os poderes dos Officers são livremente definidos pela diretoria. Atualmente, o cargo de officer recebeu nova nomenclatura, a saber: CEO (chief executive officer), CFO (chief financial officer) etc. Diferentemente dos diretores (que possuem estatuto próprio), os officers são considerados procuradores da companhia, pois atuam no cumprimento de um instrumento de mandato, dado este que demonstra o caráter fiduciário dessa profissão.
Sobre os deveres dos administradores, o direito norte-americano consagra o duty of care (dever de diligência) e o duty of loyalty (dever de lealdade). Neste ponto, é válida a leitura da lição de Marcelo Vieira von Adamek, que assevera:
23 decisionmaking process (a impor ao administrador que, antes de tomar uma decisão relevante, procure se informar e se aconselhar adequadamente); e, por fim, (iv) dever de assumir a reasonable decision (a sinalizar que, ao fim do processo consciente e informado de decisão, esta seja ponderada e equitativa) – sendo certo que todos esses desdobramentos variam de intensidade diante das particularidades de cada caso (cargo, setor, porte da empresa etc.).8
Em relação ao duty of loyalty (dever de lealdade), o mesmo jurista ensina o que segue:
Do duty of loyalty, que na essência significa que o administrador deve, no exercício de suas funções, atuar de forma correta e leal para com a companhia, são extraídas várias proibições e situações de positiva deslealdade, traduzidas em deveres negativos, como: (i) a vedação ao self-dealing ou conflict of interest transactions; (ii) a reprovação de excessive compensation; e as proibições de (iii) use of corporate property, information or position; (iv) taking of corporate opportunities; e (v) de atuar em competition with the corporation.9
Assim, restam demonstradas as características básicas das sociedades anônimas no regime jurídico norte-americano, especialmente em relação à evolução histórica deste modelo societário e aos deveres de diligência e lealdade, que são intrínsecos às companhias.
1.2 Evolução na Europa
A sociedade anônima tem como característica marcante a capacidade de atrair capital para investimento na atividade econômica desenvolvida pela companhia, o que contribui diretamente para a expansão do mercado.
Isso porque o modelo societário em comento permite a limitação da responsabilidade do acionista e a negociabilidade da participação societária, ferramentas indispensáveis para atrair o interesse do investidor e viabilizar o acúmulo de capital. Por tal motivo, a companhia é considerada uma das principais colaboradoras para o desenvolvimento socioeconômico da civilização ocidental.
Sobre a sociedade anônima, Wilson de Souza Campos Batalha enuncia o
8 ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A (e ações
correlatas) / Marcelo Vieira von Adamek. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 107/108.
24 que segue:
O precedente histórico mais remoto das sociedades anônimas está contido nas doutrinas as “Societates vectigalium ou societates publicanorum”, previstas no Digesto. Os Publicados eram os cidadãos romanos que obtinham autorização para arrecadar tributos, mediante pagamento de certa soma ao tesouro. Para o exercício de suas atividades, constituíam sociedades que, desde a remota civilização romana, eram conhecidas pela sua cupidez e seus excessos. Estas sociedades eram dotadas de personalidade jurídica e não se dissolviam pelo simples falecimento de um dos sócios. Ao mesmo tempo, seus sócios podiam alienar sua quota social e já era possível observar a limitação patrimonial da responsabilidade social, ao contrário do que ocorria com as demais sociedades da época. Esta sociedade sobreviveu até o princípio do século V.10
O texto acima permite inferir que a limitação da responsabilidade e a negociabilidade da participação societária estão umbilicalmente ligadas à história da sociedade anônima.
Noutro giro, o professor Rubens Requião faz interessante observação em relação à ingerência do estado sobre esse modelo de sociedade:
A constituição dessas sociedades era, na verdade, promovida pelo Estado, como descentralização política, social e econômica de suas funções. Através dessas poderosas empresas, o príncipe exercia a dura política mercantilista, extremamente colonialista, diminuindo os riscos e embaraços do intricado jogo diplomático nas cortes europeias. Dessa descentralização política e econômica nos dá notícia a referida Companhia das Índias Ocidentais, pois foi-lhe outorgado, pelo soberano holandês, o poder de efetuar pactos e alianças com príncipes e naturais dos países, nos limites da outorga que receberam na carta real de construir fortalezas, de armar exércitos, de nomear governadores e funcionários da justiça e outros para todos os serviços necessários à conservação das praças, à manutenção da ordem e da polícia.11
Diante disso, é possível perceber que o estado, desde a origem da sociedade anônima, teve influência direta na sua constituição e funcionamento, devido à capacidade da companhia de agregar riqueza. E mais, tal interesse se intensificou nos séculos XVII e XVIII, quando da implantação, pelos estados modernos, das políticas colonialista e de exploração do comércio ultramarino.
10 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Sociedades Anônimas e Mercado de Capitais, vol. 1. Rio de
Janeiro: Forense, 1973, p. 10/12.
11 REQUIÃO, Rubens, 1918 – Curso de direito comercial, 2º volume / Rubens Requião. – 25. ed.
25 Nessa época, foi imprescindível a conjugação de capital, a fim de viabilizar a operação. Desse modo, o estado promovia a constituição das companhias e, em contrapartida, a iniciativa privada se encarregava de investir na sociedade anônima, o que demonstra o início do que hoje se chama de sociedade de economia mista.
A Companhia das Índias Orientais, com fundação datada de 20 de março de 1602, na Holanda, foi intitulada como a primeira sociedade anônima, em razão da sua estrutura organizacional, pois é a que mais se aproxima do modelo atual.
Em relação à Companhia das Índias Orientais, Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira lecionam o seguinte:
Eram associações constituídas para a armação de navios, em que os interesses da expedição naval eram divididos em quotas-partes iguais, também designadas loca, alienáveis e transferíveis por herança, e que marcavam o limite de responsabilidade dos associados12.
Essa sociedade foi constituída com a reunião de 8 (oito) sócios, mas não havia qualquer regra institucional que impedisse o ingresso de novos associados, pois não existia limites para tanto.
Na sequência, em 03 de junho de 1621, os holandeses criaram a Companhia das Índias Ocidentais, com modelos de organização e funcionamento parecidos com a anterior. No pormenor, é importante registrar que a companhia ocidental foi criada com o objetivo específico de conquistar e empreender no território brasileiro, como demonstram as invasões de Salvador, em 1624, e de Recife e Olinda, em 1630.
Por sua vez, Portugal, na tentativa de combater a expansão holandesa, notadamente sobre a exploração do Brasil, criou, em 1628, a Companhia do Comércio da Índia. E para atrair investidores, o rei garantia, por exemplo, a subsidiariedade da penhora das ações integralizadas, conforme ensina Trajano de Miranda Valverde:
O dinheiro que se entrar nesta Companhia não possa ser penhorado nem executado por dívida civil ou crime, sem primeiro o credor haver executado os bens do seu devedor e então, em último lugar, poderá executar o dito dinheiro, ou avanços dele, ficando sucedendo no
12 LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A: pressupostos, elaboração,
26 lugar do executado13.
Nessa toda, é possível notar que, desde o nascimento, as sociedades anônimas sempre tiveram uma robusta influência do estado, haja vista que tal modelo societário se dedicou a explorar atividades que contribuíam diretamente para o desenvolvimento da economia.
Por tal razão, para que o investidor alcançasse retorno financeiro, o estado permitia o monopólio da exploração comercial de áreas específicas (colônias). Daí porque, para a constituição da sociedade anônima, era obrigatória a outorga do estado. Esse mecanismo foi adotado pelo poder público com o propósito de garantir, para o investidor, o privilégio de exclusividade de negócio sobre uma determinada região, além do benefício da responsabilidade limitada.
Ao discorrer sobre o tema, Fabio Ulhoa Coelho traz relevante lição:
Como se pode perceber, as sociedades por ações dedicaram-se, desde a origem, à exploração de empreendimentos de expressiva importância para a economia e o estado. A relativa segurança de retorno do investimento realizado pelos acionistas dependia, por isso, de monopólio sobre o comércio de determinadas zonas ou colônias. Por essas razões, as sociedades anônimas constituíam-se, no início, por um ato de outorga do poder estatal. O rei, ao permitir o empreendimento comercial, concedia um verdadeiro privilégio aos investidores, do qual derivavam a limitação da responsabilidade e a exclusividade do negócio. Note-se que o conceito de sociedade como pessoa jurídica, com obrigações e direitos distintos dos de seus sócios, começou a se formular nesse período, exatamente para explicar a nova forma societária. Até então, o regime jurídico de nenhuma sociedade proporcionava aos investidores a limitação das perdas (a sociedade por quotas de responsabilidade limitada surgiu muito tempo depois, na Alemanha, em 1892), e a novidade reclamava uma conveniente doutrina.14
Ainda sobre a constituição da sociedade anônima, o mencionado doutrinador acresce o seguinte:
Curioso registrar, a propósito, que a personalização está muitas vezes associada, na teoria jurídica europeia, à responsabilidade limitada dos sócios e à noção de privilégio. O debate, em curso na Inglaterra, em torno da criação da limited liability partnership,
13 VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações: Comentários ao Decreto-lei no. 2.627, de
26 de setembro de 1940, vol I, Rio de Janeiro: Forense, 3ª. Edição, 1960, p. 15.
14 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa / Fábio Ulhoa
27 motivado pela responsabilização pessoal dos membros de grandes parcerias de auditores por danos derivados da má prestação de serviços, apresenta esse ingrediente, o de relacionar a limitação da responsabilidade dos sócios à personalização da sociedade (Morse, 1986:26/27).15
Ocorre que, com o avanço do capitalismo, a outorga estatal para a constituição de sociedade deixou de ser uma ferramenta para garantir o monopólio da exploração comercial em favor do investidor e passou a ser o instrumento de controle do estado para aferir o “percentual” da captação de recurso. Em outras palavras, a mencionada outorga funcionava como um “termômetro” para o estado, pois permitia ao poder público verificar o índice de arrecadação decorrente da constituição de sociedade anônima.
Ocorre que as dificuldades para se conseguir a concessão estatal para a exploração de atividade econômica, mediante a constituição de sociedade anônima, contribuíram para frear o volume de investidores.
Em meados do século XIX, o sistema de outorga foi substituído por outro menos burocrático, que permitia a constituição de uma companhia com o seu registro no órgão estatal, mas condicionado à prévia autorização do governo.
A diferença essencial entre os dois regimes, para a constituição de companhias, reside na natureza jurídica do ato estatal. Isso porque, no primeiro, a outorga do estado tinha caráter legislativo, enquanto que, no segundo, o ato era administrativo.
Sucede que, com a assinatura do acordo de livre comércio celebrado entre França e Inglaterra, em 1862, deu-se início a um novo formato de constituição de sociedade anônima, denominado de sistema de regulamentação, no qual a prévia autorização estatal para o funcionamento da companhia deixou de ser uma obrigação aplicada à coletividade.
Apenas para reforçar a assertiva, socorre-se no magistério de Rubens Requião, em razão da forma didática como aborda a questão:
Acontece que, em 1862, uma convenção firmada entre a França e a Inglaterra levou a primeira a permitir às sociedades inglesas funcionarem livremente em seu território. Na Inglaterra havia prevalecido, em virtude de seu regime liberal, o princípio da plena liberdade de constituição e funcionamento das sociedades
28 comerciais, inclusive das sociedades anônimas, que não dependiam do controle estatal. Dessa forma, como se compreende, as sociedades inglesas, operando na França, passaram a desfrutar das vantagens do regime de sua lei nacional, em detrimento das sociedades francesas. Como era natural, por um senso de equilíbrio próprio do comércio, empresários franceses começaram a constituir suas sociedades livremente na Inglaterra para operarem na França. Foi necessário, portanto, que o Governo francês atendesse aos reclamos de suas classes empresariais, no sentido de libertar de seu guante as sociedades anônimas nacionais. Em 1863 foi promulgada, em consequência, uma lei de transição, pela qual as sociedades anônimas, cujo capital não excedesse de vinte milhões de francos, poderiam constituir-se sem autorização, e a essas sociedades se lhes atribuiu, impropriamente, a categoria de sociedades de responsabilidade limitada, por influência do sistema britânico.16
Assim, é possível dividir o roteiro histórico das sociedades anônimas em três épocas: outorga, autorização e regulamentação. Na primeira, o comandante da monarquia concedia o privilégio da personalização e da limitação da responsabilidade dos acionistas para a exploração de monopólios colonialistas. No segundo período, o governo expedia a autorização para a exploração de sociedade anônima. No derradeiro, eram necessários apenas o registro, no órgão próprio, e a observância do regime legal aplicado à espécie.
Portanto, nota-se que a evolução da forma de constituição da sociedade anônima, na Europa, acompanhou diretamente a expansão comercial do velho continente e influenciou sobremaneira a consolidação desse modelo societário como um veículo indispensável ao fomento da economia, em razão da sua enorme capacidade de reunir capital para investimento no mercado.
1.3 Evolução no Brasil
A evolução histórica das sociedades anônimas no Brasil também seguiu os três períodos trilhados pelo direito europeu. No período colonial e no início do Brasil Império, a constituição de companhias dependia de outorga real ou imperial.
Com a chegada da família real portuguesa ao Brasil, em 1808, o então príncipe regente D. João VI editou o alvará de outorga de constituição do Banco do Brasil, a primeira companhia realmente brasileira.
16 REQUIÃO, Rubens, 1918 – Curso de direito comercial, 2º volume / Rubens Requião. – 25. ed.
29 Neste ponto, é salutar lembrar algumas das regras previstas no estatuto da companhia tupiniquim, conforme adiante assinalado: a) o pagamento dos dividendos das ações seria semestral (artigo XVIII); b) permitia a livre negociação da participação societária dos acionistas (artigo V); c) assegurava a limitação da responsabilidade dos sócios (artigo III); d) garantia a impenhorabilidade das ações da companhia (artigo VI).17
Em seguida, foi editado, em 1850, o Código Comercial Brasileiro, diploma este que trouxe regramento específico aplicado ao anonimato. E mais, esse instrumento legal também se preocupou em abolir o sistema de outorga para a constituição de companhias, pois seu texto reproduziu o teor do decreto imperial de 1849, que introduziu no Brasil o sistema de autorização18.
Em relação às regras inerentes às sociedades anônimas, previstas no Código Comercial de 1850, merecem registro as palavras de Philomeno Joaquim da Costa, conforme a transcrição abaixo:
Na época, as sociedades anônimas tinham as seguintes características: não podiam ter firma ou razão social; deviam possuir uma designação indicadora do seu objeto; dependiam de autorização governamental ad hoc, para legalizar-se; e, revelando a sua natureza de sociedade intuitus pecuniae, não podiam ser extintas em conseqüência da morte de sócio, por inabilidade de qualquer deles ou por seu não cumprimento de obrigações sociais. Já se falou na divisão do capital em ações e a limitação da responsabilidade de cada sócio à quantidade de ações19.
Na sequência, mais precisamente em 30 de dezembro de 1882, o Decreto nº 8.821 extinguiu o sistema de autorização, pois tal ato legislativo incorporou o sistema de regulamentação ao direito pátrio. No particular, o professor Fabio Ulhoa Coelho faz interessante observação:
Logo em 1882, a autorização governamental foi abolida, e o direito brasileiro, acompanhando a tendência dos países centrais do capitalismo, incorporou o sistema de regulamentação. A partir disso, o ato autorizatório do governo para a constituição de sociedade anônima passou a ser necessário apenas em hipóteses excepcionais: sociedades estrangeiras, seguradoras e bancos, por
17 Extraído de: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_44/ALVARA1808.htm>, acesso em
12.03.15, às 07h56min.
18 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, volume 2, cit., p. 64.
19 COSTA, Philomeno Joaquim da. Anotações às Companhias, vol 1, Revista dos Tribunais: São
30 exemplo.
Também na disciplina da constituição das sociedades anônimas mediante captação pública de recursos a autorização do governo ainda é exigível.20
Em 1889, já na fase histórica do Brasil República, o então Ministro da Fazenda, Rui Barbosa, editou um conjunto desconexo e contraditório de normas aplicado às sociedades anônimas, o que acarretou enorme insegurança jurídica sobre as companhias. Ao discorrer sobre o tema, Trajano de Miranda Valverde assevera que, à época, os Tribunais do Brasil julgaram uma série de processos, civis e criminais, que debatiam a discrepância e a dissensão entre os preceitos trazidos pelo mencionado Ministro21.
Nessa toada, em 1893, o governo brasileiro editou regras específicas referentes à emissão de debêntures. Em 1908, foi editado um diploma normativo que aplicava o regime falimentar às sociedades anônimas. Em seguida, em 1932, criou-se a possibilidade de o capital social ser constituído por ações preferenciais.
Na sequência, promulgou-se o Decreto-Lei 2.627, de 26 de setembro de 1940, que, à época, foi bastante aplaudido, em razão do emprego de técnica jurídica apurada. Neste ponto, é curioso lembrar que o Capítulo VIII (artigos 59 a 73), intitulado “Da Sociedade Anônima ou Companhia cujo funcionamento depende de autorização do governo, Sociedades Anônimas ou Companhias nacionais e estrangeiras”, tem vigência até hoje22.
Em 1965, precisamente em 14 de julho, foi sancionada a Lei 4.728 que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento. A partir desse ano, em razão das mudanças no mercado de capitais, o referido diploma legal estabeleceu que somente as companhias registradas no Banco Central poderiam negociar, em bolsa de valores, suas ações e papéis.
Contudo, em 1970, foi possível perceber a vulnerabilidade desse sistema de controle governamental do mercado de capitais. Depois dos catastróficos efeitos de uma grande especulação nas bolsas do Rio de Janeiro e de São Paulo, episódio que ficou conhecido como o boom de 1971, de que derivaram inúmeros prejuízos à classe média da população, além de generalizado descrédito em relação ao
20 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, volume 2, cit., p. 64.
21 VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 3ª. Edição,
1960, p. 31.
22 Extraído de: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2627.htm>, acesso dia 10.03.15, às
31 investimento em ações, foram adotadas medidas para tentar modificar o cenário evidentemente desfavorável ao fortalecimento do mercado de capitais.
Nesse contexto, em 1976, foi criada a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, bem como se reformou inteiramente a lei das sociedades anônimas. Com isso, a constituição de companhia, por meio de subscrição pública, passou a depender de autorização do governo. Por outro lado, se o fundador da sociedade anônima, por qualquer motivo, não deseja solicitar o investimento da poupança pública na companhia, existe a possibilidade de tal sociedade constituir-se por meio de subscrição particular, o que não necessita de autorização.
Nesse sentido, o atual direito societário brasileiro possui dois sistemas: o de regulamentação para as companhias fechadas e o de autorização para as abertas.
Diante disso, é possível depreender que, antes da Lei 6.404/76, o sistema jurídico que disciplinava as companhias deste país era ultrapassado, o que demonstra que era necessário revisá-lo por completo, para melhor servir à economia brasileira. Por esse motivo, com o novo regime legal, questões relacionadas aos acionistas minoritários e ao sistema de administração da sociedade anônima, por exemplo, passaram a ser melhor observadas, pois o legislador de 1976 se preocupou em dar um tratamento mais igualitário aos acionistas.
O anteprojeto que veio a ser convertido na Lei das Sociedades Anônimas foi elaborado pelos juristas Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, a pedido do então Ministro da Fazenda Mário Henrique Simonsen.
Aliás, à época, o mencionado Ministro encaminhou ao Presidente da República a Exposição de Motivos nº 196, de 24 de junho de 1976, instrumento este que trouxe uma série de inovações ao regime jurídico das sociedades anônimas, a fim de torná-lo mais resistente às oscilações da economia, evitando a prática de abusos23.
23 Para melhor ilustrar a assertiva, é válida a leitura de um trecho do texto do projeto: “4. O projeto
visa, basicamente, a criar a estrutura jurídica necessária ao fortalecimento do mercado de capitais de risco no País, imprescindível à sobrevivência da empresa privada na fase atual da economia brasileira. A mobilização da poupança popular e o seu encaminhamento voluntário para o setor empresarial exigem, contudo, o estabelecimento de uma sistemática, que assegure ao acionista minoritário o respeito a regras definidas e equitativas, as quais, sem imobilizar o empresário em suas iniciativas, ofereçam atrativos suficientes de segurança e rentabilidade.
5. Com o objetivo anteriormente definido - que, afinal, constitui a base institucional das Sociedades Anônimas - o Projeto busca elaborar um sistema baseado nos seguintes princípios:
32 Além disso, outra novidade trazida pela exposição de motivos em debate foi a incorporação ao direito societário brasileiro do dever de lealdade, norma esta que serve de norte para o caminho trilhado por administradores e controladores no âmbito da companhia.
Essa inovação legislativa consolidou o entendimento de que a ética nas relações jurídicas da companhia se faz imprescindível, “de forma a construir o embasamento legal para um Código de Ética da grande empresa, nacional ou multinacional, o qual tende a constituir-se em imperativo da ciência universal”24.
A seção IV, da Exposição de Motivos nº 196, é outro ponto que merece relevo, pois trata dos “Deveres e Responsabilidades”. Isso porque essa seção estabelece o modelo de conduta aplicado aos administradores, cujo respeito representa a defesa da minoria e assegura que a responsabilidade social do empresário é essencial para a fiel condução dos negócios da companhia.
Em relação à administração da sociedade anônima, valorosas alterações
b) a essa liberdade devem corresponder regras estritas de responsabilidade dos administradores, de direito e de fato (o acionista controlador);
c) a modernização da estrutura jurídica da grande empresa não pode ser imposta inopinadamente, mas exige um período mais ou menos longo para ser absorvida por empresários, pelo mercado e pelos investidores; daí o Projeto ter adotado, sempre que possível, a forma de opções abertas à empresa, que as adotará se e quando julgar conveniente (títulos novos, formas de administração, grupamentos de empresas e outros), não obstante as normas de proteção ao minoritário se revestirem de caráter cogente (comportamento e responsabilidade dos administradores, informações ao público, direitos intangíveis dos acionistas e outras);
d) para facilitar a compreensão da nova lei, foi mantida, em sua estrutura básica, a ordem das matérias observada pelo vigente Decreto-Lei n.º 2.627, de 1940, e, sempre que possível, a redação por este adotada;
e) as pequenas e médias empresas, que revestem a forma de sociedades anônimas fechadas, podem, em sua estrutura fundamental, continuar a funcionar como existem, sob o império da lei vigente; mais ainda, buscou-se dar-lhes maior flexibilidade (adoção de espécies de ações ordinárias, facilidades nas publicações a serem feitas em resumo etc.) e, correlatamente, instrumentá-las para servirem de suporte adequado para a formação de empreendimentos comuns (joint ventures);
f) atento ao fato básico de que as instituições mercantis - sobretudo na escala que a economia moderna lhes impõe - revestem-se de crescente importância social, com maiores deveres para com a comunidade em que vivem e da qual vivem, o Projeto introduziu o fato novo do dever de lealdade dessas instituições, imposto como norma de comportamento a controladores e administradores, para com o país; nesse dever estão igualadas empresas nacionais ou estrangeiras que aqui funcionem, de forma a construir o embasamento legal para um Código de Ética da grande empresa, nacional ou multinacional, o qual tende a constituir-se em imperativo da ciência universal;
g) os institutos novos para a prática brasileira - grupamento de sociedades, oferta pública de aquisição de controle, cisão de companhias e outros - estão disciplinados de forma mais simplificada para facilitar sua adoção, e no pressuposto de que venham a ser corrigidos se a prática indicar essa conveniência; as leis mercantis, sobretudo numa realidade em transformação, como é a do mundo moderno e especialmente a do Brasil, não podem pretender a perenidade, têm necessariamente vida curta, e o legislador deverá estar atento a essa circunstância para não impedir o seu aperfeiçoamento, nem deixar em vigor as partes legislativas ressecadas pelo desuso. (Extraído de: <http://www.cvm.gov.br/port/atos/leis/6404_Exposicao.asp>, acesso em 01.03.2015, às 15h55min).
24 Extraído de: <http://www.cvm.gov.br/port/atos/leis/6404_Exposicao.asp>, acesso em 01.03.2015,
33 foram realizadas, notadamente na esfera organizacional, o que permitiu a cada sociedade adotar a estrutura que melhor lhe convém, sempre respeitando a legalidade.
34
2 ÓRGÃOS SOCIAIS
O exercício da atividade empresarial exige organização e profissionalismo, para que o empresário alcance a produção e circulação de bens ou serviços, a fim de obter lucro.
É essa a regra prevista no artigo 966, do Código Civil Brasileiro, que homenageia a teoria da empresa, após a superação da antiga teoria dos atos de comércio.
A Lei das Sociedades Anônimas também se preocupou em disciplinar a organização empresarial, haja vista que, na sua exposição de motivos, orienta sobre a possibilidade de a gestão das grandes empresas ser exercida de forma colegiada, com a finalidade de evitar a concentração das deliberações.
Diante disso, a Lei 6.404/76 definiu que a divisão dos poderes da administração, em órgãos sociais, seria a melhor forma de organizar a companhia. Isso porque os órgãos sociais são mecanismos jurídico-administrativos criados para colaborar com a organização científica da sociedade anônima.
Essa regra foi implementada porque apenas o sistema de administração individual se mostrou insuficiente para atender aos interesses das empresas nacionais de maior porte econômico. Em razão disso, a LSA trouxe diversas e relevantes alterações na administração da companhia, haja vista que os órgãos da administração, especialmente nas grandes empresas, são os que detêm considerável parcela do poder empresarial, condicionam o sucesso ou insucesso da empresa, e podem ser fonte dos maiores prejuízos aos minoritários.
Para reforçar a assertiva, é válida a leitura de um trecho do Capítulo XII, da “Exposição de Motivos” da Lei 6.404/76, que elucida:
35 Mobiliários pode determinar sua adoção pelas companhias abertas (§ 3º do art. 138). Essas exceções se justificam porque o Conselho de Administração é mais representativo da Assembleia Geral, pois nele tem assento assegurado representantes da minoria (art. 141).25
Dito de outro modo, o ordenamento jurídico pátrio, com o advento do mencionado diploma legal, adotou um sistema inovador de gestão, pois permite que a companhia escolha o modelo de administração que melhor se adapte à sua realidade, podendo ser individual ou coletivo.
Diante disso, no que tange à administração técnica da sociedade anônima, os órgãos previstos na lei para a divisão dos poderes são os seguintes: assembleia geral, conselho de administração, diretoria e conselho fiscal.
Tais órgãos são desmembramentos da pessoa jurídica, demosntrando que eles não são responsabilizáveis, logo, não podem demandar nem ser demandados em Juízo, haja vista que não possuem personalidade jurídica própria (não são sujeitos de direito). Todavia, isso não inviabiliza o manejo de ação judicial em face da pessoa física dos integrantes dos órgãos sociais.
Registre-se, ainda, que o órgão social é independente e de função geralmente privativa. Outra característica que lhe é peculiar é o fato de não possuir patrimônio próprio.
Em relação aos atos praticados, cabe esclarecer que o órgão social expressa a vontade da companhia, o que permite compreender que ele é um presentante da sociedade anônima, conforme a lição do professor Pontes de Miranda:
O órgão da pessoa jurídica não é representante legal. A pessoa jurídica não é incapaz. O poder de presentação provém da capacidade mesma da pessoa jurídica; por isso mesmo, é dentro e segundo o que se determinou no ato constitutivo, ou nas deliberações posteriores. A presentação é extrajudicial e judicial (art. 17); processualmente, a pessoa jurídica não é incapaz. Nem o é, materialmente. [...].
Se as pessoas jurídicas fossem incapazes, os atos dos seus órgãos não seriam atos seus. Ora, o que a vida nos apresenta é exatamente a atividade das pessoas jurídicas através de seus órgãos: os atos são seus, praticados por pessoas físicas. Aquela concepção, romanística, foi ultrapassada. Os atos dos órgãos, que se não confundem com os dos mandatários das pessoas jurídicas, são atos das próprias pessoas jurídicas: têm elas vontade, que se exprime;
25 Extraído de: <http://www.cvm.gov.br/port/atos/leis/6404_Exposicao.asp>, acesso em 09.12.14, às
36 daí a sua responsabilidade pelos atos ilícitos deles, que sejam seus.26
O magistério acima deixa claro que os órgãos não substituem a vontade da sociedade anônima, mas a expressam, nos limites da sua competência.
Entretanto, sabe-se que, na prática, os profissionais do direito e até mesmo a Lei 6.404/76 (artigo 138, §1º) continuam a se utilizar da expressão “representante legal” da companhia. Por esta razão, aqui neste trabalho, contorna-se a teoria do presentante legal da companhia e adota-se a nomenclatura de representante legal.
Feito esse esclarecimento, passa-se a tratar com maiores detalhes sobre cada um dos órgãos sociais.
O primeiro deles é a Assembleia Geral. Trata-se do órgão deliberativo máximo da organização da companhia, que se sustenta na vontade da maioria representativa dos acionistas, pois o detentor da maioria, na assembleia geral, é quem controla a companhia, o que lhe permite, por exemplo, eleger os diretores e os membros do conselho fiscal (este último, se houver).
Dito de outro modo, a Assembleia Geral tem poderes para deliberar sobre todos os negócios relativos ao objeto da companhia e de tomar as decisões que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento, desde que convocada e instalada conforme as exigências legal e estatutária.
O artigo 122, da Lei das Sociedades Anônimas, estabelece a competência privativa do mencionado órgão social, enquanto que o seu artigo 131 disciplina que a Assembleia Geral é ordinária quando tem por objeto as matérias previstas no artigo 132, do mesmo diploma, e extraordinária nos demais casos de interesse da companhia.
O modo de convocação da assembleia, nos termos do artigo 124, da Lei 6404/76, é formal, o que exige o cumprimento dos seguintes requisitos: publicação de, pelo menos, 3 (três) anúncios em jornal oficial e de grande circulação, contendo o local, a data, a hora e a ordem do dia, seja para a primeira ou a segunda convocação e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da matéria.
A composição da mesa, de acordo com a regra prevista no artigo 128, da referida lei, será feita pelo Presidente e pelo Secretário, este último responsável pela lavratura da ata, e ambos serão escolhidos pelos acionistas presentes no encontro.
26 MIRANDA, F. C. Pontes de. Tratado de direito privado. Parte Geral. Tomo I. Introdução. Pessoas
