UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA
Clarice de Simoni Gouveia
0209783
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA
Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação do professor Francisco Luciano Lima Rodrigues.
Aprovada em _____/_____/_____
______________________________________________ Professor Dr. Francisco Luciano Lima Rodrigues
UFC
______________________________________________ Professor Ms. Alexandre Rodrigues de Albuquerque
UFC
______________________________________________ Rodrigo Barbosa Teles de Carvalho
A meus pais, pelo amor e carinho incondicionais que os levou a nunca medir esforços para proporcionar a mim e a meus irmãos a melhor educação, nos incentivando a perseguir sempre nossos ideais.
Ao Ismael, por todos esses anos de cumplicidade e amor. Por ser meu apoio e minha inspiração.
Aos meus amigos da faculdade, por esses quatro anos e meio vividos juntos, que logo serão, ou melhor, que já são lembranças de um tempo bom que vai deixar muitas saudades.
Aos professores da Faculdade de Direito que ensinam porque realmente gostam do que fazem e porque acreditam que ‘nossa’ Faculdade rende bons ‘frutos’.
“A justiça não se enfraquece quando o poder lhe desatende. O Poder é que se suicida quando não se curva à Justiça”.
A suspensão de segurança criada originalmente para suspender as decisões (liminares e sentenças) em sede de Mandado de Segurança, passou a ser instrumento eficaz contra todos os provimentos contrários ao Poder Público. Sua natureza jurídica é controvertida, dividindo-se a doutrina e jurisprudência em quatro correntes principais: natureza recursal, político-administrativa, incidente processual e cautelar. O legislador não deu tratamento homogêneo à suspensão, por isto, torna-se imperioso uma interpretação cuidadosa do instituto, de forma que se padronize seu procedimento nos Tribunais pátrios sempre respeitando os princípios constitucionais do processo. Tendo em vista este descuido do legislador, mais do que nunca se deve buscar a interpretação da suspensão na Constituição Federal sob pena de tornar inconstitucional medida tão importante na defesa dos interesses públicos. Em verdade, após pesquisa bibliográfica, conclui-se que a suspensão de segurança tem natureza cautelar, na qual a situação cautelanda seria o interesse público gravemente ameaçado. Trata-se, pois, de instrumento condizente com a ordem constitucional pátria. Contudo, da forma como vem sendo processada e deferida, afronta a Constituição Federal e as garantias processuais asseguradas às pessoas (contraditório, ampla defesa, motivação das decisões etc.).
sentences) in the writ of mandamus, has become an effective tool against all decisions
INTRODUÇÃO ... 10
1 SUSPENSÃO DE SEGURANÇA ... 12
1.1.Histórico ... 12
1.2.Definição e Natureza Jurídica ... 16
1.2.1. Natureza Recursal ... 17
1.2.2. Natureza Político-Administrativa ... 19
1.2.3. Natureza de incidente processual ... 20
1.2.4. Natureza Cautelar ... 21
1.3.Hipóteses de Cabimento ... 23
1.3.1. Suspensão no Mandado de Segurança ... 23
1.3.2. Suspensão nas diversas ações contra o Poder Público ... 24
1.4.Mérito da Suspensão de Segurança ... 25
1.4.1. Flagrante ilegitimidade ... 28
2 ASPECTOS PROCESSUAIS DA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA ... 30
2.1.Legitimidade para requerer a suspensão ... 30
2.2.O procedimento da suspensão de segurança ... 34
2.2.1. Requisitos da petição inicial ... 34
2.2.2. Possibilidade de emendar a petição inicial ... 35
2.2.3. Competência para julgamento ... 37
2.2.4. Aplicação do contraditório ... 37
2.2.5. Participação do Ministério Público ... 39
2.2.6. O conteúdo da decisão que defere a suspensão de sentenças e liminares contrárias ao Poder Público ... 40
2.2.7.3. Objeto do Agravo ... 45
3 QUESTÕES CONFLITUOSAS A RESPEITO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO .. ...47
3.1.Eficácia temporal da decisão que concede a suspensão ... 47
3.2.Possibilidade de reconsideração da decisão de suspensão ... 48
3.3.Suspensão de outras liminares mediante aditamento da inicial ... 50
3.4.Possibilidade de Recurso Extraordinário e Especial ... 51
CONCLUSÃO ... 53
REFERÊNCIAS ... 54
Tendo em vista a presunção de legitimidade dos atos praticados pela Administração Pública e a supremacia do interesse público sobre o privado, o Poder Público conta com inúmeras prerrogativas processuais, como prazos dilatados (art. 188 e art. 277 do Código de Processo Civil), dispensa de preparo (art. 511, §1º do Código de Processo Civil), juízo privativo, duplo grau obrigatório (art. 475 do Código de Processo Civil), pagamento de condenações em obrigação de quantia certa por meio de precatórios (art. 100, Constituição Federal e arts. 730, 731 do Código de Processo Civil), dentre outras.
Dentro dessas prerrogativas insere-se a suspensão de segurança, instrumento capaz de sustar a eficácia de sentenças e liminares contra a Fazenda Pública em casos de manifesto interesse público ou flagrante ilegitimidade e, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública. Trata-se de mais uma prerrogativa processual na defesa dos interesses da coletividade.
Hodiernamente, o instituto em contento é alvo de debates acerca de sua constitucionalidade, pois nem sempre o pedido de suspensão visa proteger o interesse público, e, se deferido indiscriminadamente, sem uma análise mais cautelosa tanto do pedido quanto do mérito da ação, pode significar o perecimento do direito do particular.
Assim, para se revestir de justiça e estar em conformidade com os princípios constitucionais, a suspensão só deve ser deferida após cuidadosa análise do caso concreto, e não apenas diante de um simples exame perfunctório dos motivos expostos pelo Poder Público, sob pena de tomar como absoluto um dos princípios que norteia a Administração Pública, qual seja, a supremacia do interesse público, e tornar ineficaz o mandamento constitucional do acesso ao judiciário.
Dessa forma, o trabalho ora apresentado como requisito para a obtenção do bacharelado em Direito na Universidade Federal do Ceará – Faculdade de Direito tem como objetivo geral analisar o processamento e o deferimento das suspensões de seguranças.
Dentre os objetivos específicos estão: 1. Estudar a natureza jurídica da suspensão de segurança. 2. Analisar o pedido de suspensão de segurança. 3. Analisar a fundamentação das decisões que concedem a suspensão de liminares e sentenças contrárias ao Poder Público e verificar se estas decisões estão de acordo com os princípios constitucionais.
Em relação aos aspectos metodológicos, a presente monografia é bibliográfica, pois desenvolvida com base em material já elaborado, constituída de livros e artigos científicos; e, documental, uma vez que se vale de materiais que não receberam ainda um tratamento analítico, ou que ainda podem ser reelaborados de acordo com os objetos da pesquisa.
No que diz respeito à tipologia da pesquisa, quanto à utilização dos resultados, esta é aplicada, haja vista coletar dados que dão ensejo à busca de soluções aos problemas encontrados. Segundo a abordagem, é qualitativa, pois se preocupa com um nível de realidade que corresponde a um espaço mais profundo dos fenômenos – o universo de significados, motivos, aspirações, crenças, valores, atitudes, representações – que não se dá a conhecer de modo imediato, precisando ser desvelado.
Este capítulo irá analisar brevemente a evolução do instituto da suspensão de segurança, sua natureza jurídica, as hipóteses de cabimento e a fundamentação ou o mérito do pedido.
1.1 Histórico
A origem desse instituto está relacionada ao Mandado de Segurança (MS), o qual foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição de 1934 e, posteriormente, regulado pela Lei Federal nº 191/1936.
A referida lei estabeleceu em seu art. 11 que o recurso cabível contra as decisões em mandado de segurança não teria efeito suspensivo, mas, por outro lado, em seu art. 13, possibilitou que a Fazenda Pública utilizasse o mais novo instrumento processual na defesa do interesse público: a suspensão de segurança que, se deferida, sustaria a eficácia das decisões até o julgamento em primeira instância.
Art. 13 - Nos casos do art. 8º, §9º, e art.10, poderá o presidente da Corte Suprema, quando se tratar de decisão da Justiça Federal, ou da Corte de Apelação, quando se tratar de decisão da justiça local, a requerimento do representante da pessoa jurídica de direito público interno interessada, para evitar grave lesão à ordem, à saúde ou à segurança pública, manter a execução do ato impugnado até o julgamento do feito, em primeira instância.
Com a promulgação do Código de Processo Civil de 1939, o mandado de segurança ganhou previsão infraconstitucional, e seu art. 328 regulou o pedido de suspensão de sentenças contrárias ao Poder Público, revogando a Lei Federal nº 191/1936:
Art. 328 - A requerimento do representante da pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar lesão grave à ordem, à saúde ou à segurança pública, poderá o presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal de Apelação, conforme a competência, autorizar a execução do ato impugnado.
segurança pública), dando-se margem à ampla discricionariedade nas decisões dos magistrados.
Ainda, foi com a Lei Federal nº 1.533/1951 que se abriu a possibilidade do contraditório, mesmo que diferido, no processamento da suspensão: caberia agravo contra a decisão do Presidente do Tribunal que concedesse a suspensão requerida pelo ente Público:
Art. 13 - Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida.
Apesar do dispositivo supra citado se referir apenas às sentenças, à época da edição da Lei Federal 1.533/1951, a doutrina entendeu que era aplicável também às liminares. Corroborando referido posicionamento Arruda Alvim e Celso Agrícola Barbi, respectivamente:
Tendo-se em vista o argumento de que o maior compreende o menor, redutível no caso, a que aquele que podia ordenar a própria cassação da eficácia da sentença, por compreensão poderia ordenar a suspensão da medida liminar.1
A Lei 1.533, no art. 13, mantendo o mesmo sistema da legislação anterior, permitia a suspensão da execução da ‘sentença concessiva’ do mandado de segurança, por ato do presidente do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos ou do Tribunal de Justiça. Não fazia, porém, referência à suspensão da execução da ‘medida cautelar’ concedida no início da ação. Todavia, considerando a identidade de fins, a menor importância da liminar em comparação com a sentença final e a inutilidade do texto legislativo, se interpretado literalmente, a opinião predominante, e mais acertada, firmou-se no sentido de permitir a suspensão da execução da ‘liminar’, nos termos em que era permitida a suspensão da execução da sentença definitiva da ação.2
Com a popularização do mandado de segurança e a sua utilização contra atos do Poder Público em inúmeros casos, aliado ao cenário político do Brasil à época - ditadura militar-, tornou-se necessário conter o uso indiscriminado do writ, o que foi feito através da Lei
Federal nº 4.348/1964, que estabelecia normas processuais a respeito do MS. Dando nova roupagem à suspensão em seu art. 4º, voltou a limitar suas hipóteses de cabimento (já que a Lei Federal nº 1.533/1951 não previa em que casos seria possível a suspensão, deixando a critério do presidente do tribunal), entretanto ampliou-as em relação aos casos da Lei 191/1936 e do Código de Processo Civil de 1939 (os quais mencionavam apenas grave lesão à ordem, à saúde e à segurança pública):
1 Arruda Alvim
apud RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão de Segurança: Sustação da eficácia de decisão
judicial proferida contra o Poder Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 81.
2 BARBI, Celso Agrícola
Art. 4º - Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (vetado), suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias, contados da publicação do ato.
Devido à importância do instituto na tutela do interesse público, a suspensão de segurança passou a ter previsão em outras ações contra a Fazenda Pública, como na Ação Civil Pública (Lei Federal nº 7.437/1985):
Art. 12 - Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.
§1º - A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.
Nos procedimentos de competência originária do STJ e STF (Lei Federal nº 8038/1990):
Art. 25 - Salvo quando a causa tiver por fundamento matéria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a requerimento do Procurador-Geral da República ou da pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, proferida, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.
§1º - O Presidente pode ouvir o impetrante, em cinco dias, e o Procurador-Geral quando não for o requerente, em igual prazo.
§2º - Do despacho que conceder a suspensão caberá agravo regimental.
§3º - A suspensão de segurança vigorará enquanto pender o recurso, ficando sem efeito, se a decisão concessiva for mantida pelo Superior Tribunal de Justiça ou transitar em julgado.
Nas ações de natureza cautelar ou preventiva (Lei Federal nº 8.437/1992):
Art. 4° - Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
§1° - Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado.
§3° - Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias.
Nas decisões de natureza antecipatória (Lei Federal nº 9.494/1997):
Art. 1º - Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.
Na ação de habeas data (Lei Federal nº 9.507/1997):
Art. 16 - Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual
competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida.
Atualmente, a Lei Federal nº 4.348/1964, que trata da suspensão de liminares e sentenças em sede de mandado de segurança, e a Lei Federal nº 8.437/1992, que trata da suspensão de liminares e sentenças nos demais casos (ação cautelar, ação civil pública, tutela antecipada), estão em vigor com profundas alterações, trazidas pelas Medidas Provisórias 1.984-13/2000 e 2.180-35/2001.
Art 4º da Lei 4.348/1964 - Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (VETADO) suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias, contados da publicação do ato.
§1o - Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput,
caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001)
§2o - Aplicam-se à suspensão de segurança de que trata esta Lei, as disposições dos
§§ 5o a 8o do art. 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.180-35, de 2001)
Art. 4° da Lei 8.437/1992 - Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
§1° - Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado.
§2o - O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em setenta
§3o - Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de
cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§4o - Se do julgamento do agravo de que trata o § 3o resultar a manutenção ou o
restabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§5o - É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 4o, quando negado
provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§6o - A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações
movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§7o - O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se
constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§8o - As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única
decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§9o - A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em
julgado da decisão de mérito na ação principal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
Duvidosa, entretanto, a constitucionalidade da MP 2.180-35/2001, visto que, de acordo com o §5º, art. 62, da Constituição Federal, “A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais”, quais sejam, relevância e urgência, previstos no caput do art. 62, o que não ocorre no caso, pois este não é o único meio com o
qual pode contar o Poder Público, já que o agravo de instrumento pode ter efeito suspensivo. Todavia, a MP 2.180-35/2001 continuará em pleno vigor, pois foi congelada pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº. 32, o qual não traz nenhum prazo para que Medidas Provisórias editadas anteriormente à aludida emenda sejam apreciadas pelo Congresso Nacional:
Art. 2º - As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.
1.2 Definição e Natureza Jurídica
A suspensão de segurança é instituto polêmico, não só por ter o poder de sustar a eficácia de uma decisão, mas também porque não há ainda na doutrina e jurisprudência um consenso sobre sua natureza jurídica.
1.2.1 Natureza Recursal
Tendo em vista que a suspensão foi idealizada em um primeiro momento para suprir a falta de efeito suspensivo do recurso cabível contra decisões que concediam o Mandado de Segurança, parte da doutrina e jurisprudência adotou a natureza recursal para a suspensão; inclusive, o STJ entendeu neste sentido à época.3 Entretanto, este não é nosso posicionamento.
De acordo com Barbosa Moreira, recurso “é o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”.4 A suspensão de segurança, só se encaixa em dois requisitos deste conceito: é voluntária e ocorre dentro do mesmo processo. Entretanto, não se presta a reformar, invalidar, esclarecer ou integrar uma decisão, seu único efeito é sustar a eficácia de uma decisão até o trânsito em julgado da sentença.
Ao analisar o pedido de suspensão, o Presidente do Tribunal não irá analisar eventuais
erros in judicando5 ou erros in procedendo6, não se aplicando o princípio da devolutividade7,
inerente aos recursos. Nas palavras dos doutrinadores Humberto Theodoro Júnior e Eduardo Arruda Alvim:
O mecanismo dos recursos, porém, tem sempre a força de impedir a imediata ocorrência da preclusão e, assim, pelo efeito devolutivo, inerente ao sistema, dá-se o restabelecimento do poder de apreciar a mesma questão, pelo mesmo órgão judicial que a proferiu ou por outro hierarquicamente superior. Não se pode, logicamente, conceber um recurso que não restabeleça, no todo ou em parte, a
3 PROCESSUAL - RECURSO - LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO - PRINCÍPIO
DA UNICIDADE DOS RECURSOS. Quando se tratar de Pessoa Jurídica de Direito Público, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o recurso próprio para impugnar a decisão que concede liminar em mandado de segurança é o pedido de suspensão da liminar e não o agravo de instrumento. Recurso improvido. (REsp 175360 / DF. Rel. Ministro GARCIA VIEIRA. Julgado em 22/09/1998. DJ 09.11.1998, pg. 33).
4 MOREIRA, Barbosa
apud CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v. II. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 53.
5 Erro ao julgar a causa. Diz respeito à justiça da decisão, à correta aplicação da lei no caso concreto. Neste caso
a decisão não será inválida, podendo ser corrigida em sede de recurso.
6 Erro no procedimento, de natureza formal, quando o juiz descumpre normas processuais, causando dano à parte
e acarretando a nulidade do processo.
7 De acordo com este principio, devolve-se ao órgão
possibilidade de rejulgamento. E nisso consiste o denominado efeito devolutivo dos recursos.8
O pedido de suspensão, segundo nos parece, não possui natureza jurídica recursal.
Por meio dele não se impugna uma decisão, tampouco colima-se a sua reforma. Por
força do que estabelece o art. 4º da Lei 4.348, por meio do pedido de suspensão manifestado, pode o Presidente do Tribunal sustar (provisoriamente) os efeitos da
decisão de primeira instância, mas encontra-se impedido de, examinando os motivos que ensejaram o seu deferimento, reforma-la. De igual modo não se verifica a devolução do conhecimento da matéria, tal como determina o art. 512 do
CPC, requisito essencial à caracterização de qualquer ato processual a que se pretenda conferir a natureza de recurso.9
Apesar de acreditarmos que o mérito da ação deva ser analisado para que se sopesem os direitos envolvidos (interesse do particular versus interesse público), de forma que a decisão
seja proferida com segurança e justiça, o presidente se limitará a suspender ou não os efeitos da decisão do magistrado a quo.
Ainda, de acordo com o princípio da unirrecorribilidade, existe um único recurso para cada tipo de decisão (com exceção dos embargos de declaração). Assim, contra decisões interlocutórias que causem dano irreparável ou de difícil reparação cabe agravo de instrumento, que poderá ter efeito suspensivo (art. 527, III, CPC); e contra as sentenças, cabe apelação, que possui efeito devolutivo e suspensivo (art. 515 e 520, CPC).
Podemos inferir com a leitura do Art. 4°, §6o, da Lei 8.437/1992, que a suspensão de segurança não se trata de recurso, pois o não provimento do agravo de instrumento não obsta a utilização do pedido de suspensão. Admitir a natureza recursal da suspensão de segurança seria permitir mais de um recurso para uma mesma decisão, verdadeiro bis in idem.
§6o - A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações
movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.
E, finalmente, tem-se que para que um recurso seja válido é necessário que seja remetido ao órgão ad quem investido de jurisdição para a hipótese10, e esta investidura
decorre de normas constitucionais. Ocorre que, em momento algum, a Constituição Federal firmou a órgão judiciário competência para conhecer dos pedidos de suspensão, ou seja, aceitar sua natureza recursal seria declarar sua inconstitucionalidade.
8 THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Curso de Direito Processual Civil. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
523.
9 ALVIM,Eduardo Arruda. Suspensão da eficácia da decisão liminar ou da sentença em mandado de segurança –
Aspectos controvertidos do art. 4.º da Lei 4.348/64. In: BUENO, Cassio Scarpinella Bueno, ALVIM, Eduardo Arruda, WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Aspectos Polêmicos e atuais do Mandado de Segurança51 anos depois. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 255.
1.2.2 Natureza Político-Administrativa
Por muito tempo, alguns tribunais pátrios, principalmente os tribunais superiores, entendiam ter a suspensão de segurança natureza administrativa, realizando os presidentes dos tribunais, em seu poder de polícia11, atividade política e discricionária ao decidir sobre a
suspensão. Este posicionamento baseia-se no fato de que os fundamentos do pedido de suspensão (grave lesão à ordem, saúde, economia e segurança pública) seriam conceitos extra-jurídicos. Neste sentido, afirmou a presidente do Supremo Tribunal Federal, a ministra Ellen Gracie Northfleet12:
De tudo isso se conclui que nesta excepcional autorização, a presidência exerce atividade eminentemente política avaliando a potencialidade lesiva da medida concedida e deferindo-a em bases extra-jurídicas. Porque não examina o mérito da ação, nem questiona a juridicidade da medida atacada, é com discricionariedade própria de juízo de conveniência e oportunidade que a presidência avalia o pedido de suspensão.13
Entretanto, esta corrente não deve prevalecer por quatro motivos: primeiramente porque quando o presidente do tribunal é chamado para decidir sobre a suspensão, ocorre atividade jurisdicional, sendo esta caracterizada pela imparcialidade, pela substitutividade da vontade das partes em litígio e pela vinculação do julgamento à observância das normas constitucionais e legais.14
Em segundo lugar, porque, ao contrário da função jurisdicional, a função administrativa é exercida de ofício; assim, admitir a natureza político-administrativa da suspensão de segurança seria afrontar o princípio da inércia15, que existe justamente para garantir a imparcialidade dos juízes, pois “a experiência ensina que quando o próprio juiz toma a
11 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, poder de polícia é “a prerrogativa de direito público que, calcada na
lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade”. (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 62).
12 Importante ressaltar que atualmente a presidente do STF, ministra Ellen Gracie Northfleet, tem mudado sua
posição quanto à natureza jurídica da suspensão de segurança, como se verá adiante.
13 NORTHFLEET, Ellen Gracie
apud VENTURI, Elton. Suspensão de liminares e sentenças contrárias ao Poder Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 51.
14 Gutierrez, Cristina
apud VENTURI, op. cit., 2005, p. 52.
15 A aplicação da lei ao caso concreto pelo magistrado depende da provocação das partes, pois de acordo com
Cintra, Grinover e Dinamarco, "o exercício espontâneo da atividade jurisdicional acabaria sendo
iniciativa do processo, ele se liga psicologicamente de tal maneira à idéia contida no ato de
iniciativa, que dificilmente teria condições de julgar imparcialmente”.16
Em terceiro lugar, como seria possível ser decisão administrativa se é desafiada pelo recurso de agravo regimental – instrumento processual - a ser julgado pelo órgão especial ou plenário do tribunal? As decisões administrativas são desafiadas pelo Mandado de Segurança, remédio constitucional contra ato ilegal de autoridade, desde que comprovado direito líquido e certo da parte. Além disto, se a decisão que concede a suspensão é passível de ser revisada, obviamente o presidente do tribunal não pode se utilizar de mera discricionariedade política, já que, de acordo com o art. 93, IX, CF/88, todas as decisões judiciais devem ser devidamente fundamentadas sob pena de nulidade.
Por último, tem-se que, ao admitir natureza administrativa ao ato do presidente do tribunal que susta a eficácia de uma decisão judicial, estar-se-ia subvertendo o princípio constitucional da separação dos poderes, protegido mediante cláusula pétrea - art. 60, 4º, III, CF/88 -, já que desta forma uma decisão, um ato administrativo, seria capaz de se sobrepor a uma decisão judicial, que foi proferida com base nas provas trazidas pelas partes ao longo de um procedimento.
1.2.3 Natureza de incidente processual
É de suma importância, inicialmente, entender o que é incidente processual para depois contextualizarmos a suspensão de segurança neste tópico.
Incidente é algo superveniente, que incide. Ora, se incide é porque existe algo para incidir sobre; e se é superveniente, é porque surgiu depois, ou seja, é algo novo em relação a algo preexistente.
Os incidentes processuais, de acordo com Carnelutti, podem manifestar-se de três formas: através de questões incidentes, incidentesdo processo e processos incidentes.
Para Cândido Rangel Dinamarco17, as questões incidentais surgem ao longo de um
processo e são decididas sem dificuldades; os incidentes do processo seriam questões
supervenientes mais relevantes, entretanto, sem a formação de um novo processo; e os
16 Ibidem, 2005, p. 143.
17 DINAMARCO, Candido Rangel.
Suspensão do Mandado de Segurança pelo Presidente do Tribunal.Revista
processos incidentes seriam questões tão mais complexas que haveria a necessidade de
formação de um novo processo, separado do principal. Assim, este renomado autor considera a suspensão de segurança como um incidente do processo, de deslinde mais complexo,
inclusive sujeitando-se à regra de competência diferenciada.
Marcelo Abelha Rodrigues18, também defensor deste posicionamento, classifica os incidentes processuais baseando-se na doutrina de Menestrina, para o qual os incidentes manifestam-se por pontos, questões ou causas incidentes.
Fazendo uma comparação entre as duas classificações acima, os pontos incidentes corresponderiam às questões incidentais; as questões incidentes, aos incidentes do processo; e as causas incidentes, aos processos incidentes.
Assim, pode-se concluir que a suspensão de segurança, para esta corrente, seria mera questão incidente ou mero incidente no processo, de forma que, não obstante influísse na marcha processual, por ser algo relevante, não levaria à formação de um novo processo.
Com a máxima vênia aos autores supra citados, mas corroborando mais uma vez com o entendimento de Elton Venturi, apesar de admitir que a suspensão seja um incidente processual, acredito que considerar apenas esta natureza incidental seria reduzir “a essência do instrumento”.19
1.2.4 Natureza Cautelar
Levando-se em consideração a complexidade do processo e o tempo gasto para o seu desfecho, deve-se ter em vista que às vezes surgem situações que necessitam de uma apreciação urgente, sob pena de perecimento do direito a ser tutelado.
Como solução para tais situações foram criadas as medidas de urgência: a tutela antecipada e a tutela cautelar. Restringiremos nosso estudo à última.
A tutela cautelar é vista pela doutrina, jurisprudência e pelo Código de Processo Civil como um instrumento do instrumento:
Tutela cautelar é o conjunto de medidas de ordem processual destinadas a garantir o resultado final do processo de conhecimento, ou do processo executivo. A tutela cautelar é modalidade da tutela jurisdicional, pelo que vem exercida através do
processo de igual nome, isto é, do processo cautelar. Seu objeto é sempre outro processo, o qual recebe a denominação de processo principal. Para que este tenha o
curso previsto em lei, sem sofrer os efeitos do periculum in mora, é que se constitui
antecipadamente (procedimento cautelar preparatório) ou incidentalmente
(procedimento cautelar incidental), o processo cautelar, que é sempre acessório,
instrumental e provisório.20
Entretanto, esta concepção clássica está superada. A tutela cautelar deve ser compreendida a partir do seu fundamento maior de existência, qual seja, a Constituição Federal, quando preconiza em seu art. 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Assim, interpretada de acordo com os ditames constitucionais, a tutela cautelar é muito mais do que um ‘simples’ instrumento hábil para garantir a efetividade do processo principal; deve, pois, ser encarada “como pretensão substancial, que reclama o exame de um mérito
próprio, concebido em torno do periculum e do fumus a respeito da situação cautelanda
[...]”.21 No mesmo sentido, Ovídio Baptista:
A tutela cautelar é uma forma de proteção jurisdicional que, em virtude da situação de urgência, determinada por circunstâncias especiais, deve tutelar a simples aparência do direito posto em estado de risco de dano iminente. A tutela cautelar, portanto, protege o direito e não o processo, como muitos entendem. Então a primeira exigência que se faz presente, quando se quer conceituar o que seja a tutela cautelar, é a de estabelecer, no caso concreto, qual o interesse jurídico ameaçado de dano iminente, a carecer de proteção cautelar.22 (grifo nosso)
Diante de todo o exposto e com base no significado de cautela (precaução, cuidado, prevenção), é imperioso reconhecer que a suspensão de segurança tem natureza cautelar, pois visa prevenir o interesse público gravemente ameaçado pela execução de uma liminar ou sentença.
Este tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal, atualmente. Inclusive, a Ministra Ellen Gracie mudou de posição, visto que anteriormente defendia a natureza político-administrativa da suspensão:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. ALEGAÇÃO DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE SUA OCORRÊNCIA. 1. A existência da situação de grave lesão à ordem e à economia públicas, alegada para justificar a concessão da medida de contracautela, há de ser cabalmente demonstrada pela entidade estatal que requer a providência autorizada pela Lei 4.348/64, não bastando a mera declaração de que a execução do ato decisório impugnado comprometerá os valores que a norma visa
20 MARQUES, José Frederico.
Manual de Direito Processual Civil. v. IV. 2ª e.d. São Paulo: Saraiva, 1979, p.
323/ 324.
21 VENTURI, op. cit., 2005, p. 62. 22 BAPTISTA, Ovídio
apud GOMES, Victor André Liuzzi. Intervenção de Terceiros e Tutela de Urgência. Rio
proteger. 2. No caso, a decisão que delimita o aspecto temporal do fato gerador do ITBI, por não resultar em minoração da arrecadação tributária, não ofende a ordem ou a economia públicas. 3. Agravo regimental improvido.23
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. OCORRÊNCIA DE LESÃO À ORDEM PÚBLICA, CONSIDERADA EM TERMOS DE ORDEM JURÍDICO-CONSTITUCIONAL. TETO. SUBTETO. EMENDA CONSTITUICIONAL 41/03. DECRETO ESTADUAL 48.407/04. 1. Lei 4.348/64, art. 4º: subsunção a uma de suas hipóteses. Configuração de grave lesão à ordem pública: deferimento do pedido de contracautela. 2. Possibilidade de ocorrência do denominado "efeito multiplicador". 3. Alegação de afronta aos princípios do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos: matéria de mérito dos processos principais. Inadequação da sua apreciação em suspensão de segurança, que tem pressupostos específicos. 4. Agravo regimental improvido.24
1.3 Hipóteses de Cabimento
A suspensão de segurança, prevista originariamente apenas para o mandado de segurança, passou a fazer parte de todas as ações judiciais contra o Poder Público. Assim, é interessante estudar as hipóteses de cabimento deste instrumento e analisar as peculiaridades de cada uma.
1.3.1 Suspensão no Mandado de Segurança
Primeiramente, é cabível o pedido de suspensão das liminares e sentenças proferidas pelo magistrado de 1º grau contrárias ao Poder Público, obviamente desde que comprovada a grave lesão ao interesse público (art. 4º, Lei Federal nº 4.348/1964).
Caso a suspensão requerida seja indeferida ou o agravo regimental interposto pela parte contrária seja provido, revogando a suspensão, caberá novo pedido ao presidente do STJ ou do STF, a depender da matéria, infraconstitucional ou constitucional, respectivamente (art. 4º, §1º, Lei Federal nº 4.348/1964).
As duas hipóteses de suspensão do parágrafo acima, criadas pela MP 2.180/2001, tiveram seu sentido desvirtuado, assumindo verdadeira natureza recursal, já que os presidentes dos tribunais superiores irão de fato reexaminar a decisão proferida pelo presidente do tribunal a quo. Tem-se assim que, nestes casos, a medida é flagrantemente inconstitucional.
Primeiro, porque se estendeu a competência do STJ e do STF além do estabelecido na Constituição Federal (arts. 102 e 105, da CF/88); e segundo, porque tal benefício recursal é
previsto para uma só das partes, no caso, o Poder Público. Como então garantir o devido processo legal quando não há paridade de ‘armas’?
Outra novidade trazida pela MP 2.180 foi a possibilidade de se requerer a suspensão da decisão quando negado seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo Poder Público (art. 4º, §5º, Lei Federal nº 8.437/1992). Ressalte-se que a lei é silente quanto ao cabimento da suspensão contra decisão que dá provimento ao agravo de instrumento. Assim, por ser a suspensão medida excepcional, não se deve interpretar a lei ampliando as hipóteses de cabimento, deve-se sempre realizar uma interpretação restritiva.
Neste caso, será competente para processar e julgar a suspensão o presidente do STJ ou STF, já que o agravo de instrumento foi julgado em seu mérito pelo Tribunal a quo, e a
suspensão de segurança é sempre deduzida perante o tribunal competente para conhecer eventual recurso, que neste caso seria o recurso extraordinário ou especial. Nas palavras de Elton Venturi:
Trata-se de competência jurisdicional originária, correlata àquela contida no caput
do art. 4º da Lei 8.437/1992. De fato, se o regime dos pedidos de suspensão estabelece seu cabimento perante o juiz Presidente do Tribunal “ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso”, sendo interponíveis recurso especial e ou extraordinário a partir do julgamento do recurso de agravo de instrumento, cabível também a instauração imediata do incidente perante o STJ ou STF.25
Por fim, de acordo com o art. 25 da Lei Federal nº 8.038/1990, caberá pedido de suspensão de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, proferida, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados. Também este pedido será endereçado aos presidentes do STJ ou STF.
1.3.2 Suspensão nas diversas ações contra o Poder Público
Das liminares e sentenças proferidas em ações cautelares, e em outras ações movidas contra o Poder Público, ou das sentenças nas ações civis públicas e ações populares contra o Poder Público, cabe pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para o conhecimento de eventual recurso. (art. 4º, caput e §1º, Lei 8.437/1992).
Aqui, vale lembrar que, como o §1º do art. 4º da Lei Federal nº 8.437/1992 menciona apenas sentença, restringe o cabimento da suspensão para a ação popular, pois não há nenhuma outra previsão legal que possibilite o pedido contra liminares. O mesmo não ocorre
com a ação civil pública, pois o §1º do art. 12 da Lei Federal nº 7.347/1985 diz expressamente que é possível suspender a execução de liminar:
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.
§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.
Na ação de habeas data é possível a suspensão da execução da sentença, sendo
competente igualmente o presidente do tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso (art. 16 da Lei Federal nº 9.507/1997).
Com exceção da ação de mandado de segurança (por falta de previsão legal), nas demais ações contra o Poder Público em que se tenha suscitado o incidente de suspensão, cabe agravo regimental tanto da decisão que concede quanto da que denega a suspensão de segurança (art. 4º, §3º, da Lei Federal nº 8.437/1992). “Se do julgamento do agravo de que trata o § 3o
resultar a manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário”(art. 4º, §4º, da Lei Federal nº 8.437/1992). Neste caso, valem os mesmos comentários feitos acima sobre o art. 4º, §1º, da Lei Federal nº 4.348/1964.26
1.4 Mérito da Suspensão de Segurança
As expressões eleitas pela Lei Federal nº 4.348/1964 para fundamentar o pedido de suspensão de segurança - lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas - não são expressões com conteúdo extra-jurídico, muito embora grande parte da doutrina e jurisprudência tenha posicionamento divergente. Muito pelo contrário, estes valores estão consagrados em nossa Constituição Federal, sendo apenas conceitos jurídicos
26 Na 17ª reedição da MP 2.180, ficou estabelecido que, se fosse negada a suspensão, caberia novo pedido de
suspensão ao presidente do STJ ou STF, mesmo antes da interposição do agravo. A última edição desta Medida Provisória não repetiu a regra, sendo necessário, portanto, o exaurimento da instância a quo para se pleitear a
indeterminados27, que possibilitam ao intérprete uma maior adequação da norma à realidade
do caso concreto.
Tendo em vista a natureza cautelar da suspensão de segurança, impõe-se que o Poder Público não só demonstre como comprove que tem um ‘bom direito’, ou seja, o fumus boni iuris28 “exigível para julgamento de procedência dos pedidos de suspensão há que ser
referível direta e imediatamente à situação cautelanda e não à plausibilidade de a demanda instaurada contra o Poder Público vir a ser julgada improcedente ao final”29; é necessário ainda que evidencie que o interesse público, em uma de suas vertentes – ordem, saúde, segurança e economia -, corre perigo caso a liminar ou sentença proferida pelo magistrado a quo seja executada (periculum in mora). “Destaque-se que a singularidade do perigo de dano
aqui se refere à irreversibilidade fática de eventuais prejuízos acarretados ao interesse público”.30
A suspensão de segurança restringe os direitos de um cidadão, já que inviabiliza o exercício de um direito reconhecido, por isto, sua interpretação não pode ser extensiva, deve ser restritiva, ou seja, apenas os valores consagrados no art. 4º da Lei Federal nº 4.348/1964 possibilitam ao Poder Público o pedido de suspensão. Se fosse outra a vontade do legislador, estaria disposto na norma da seguinte maneira: “Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão ao interesse público, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias, contados da publicação do ato”. Mas não, o legislador definiu e enumerou as hipóteses em que é possível a suspensão de segurança.
Neste sentido, Cândido Rangel Dinamarco afirma que só são “legalmente admitidos como impeditivos do direito do impetrante os fatos que se enquadram nas fattispecie do art.
27 Segundo José dos Santos Carvalho Filho “conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões
contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possa atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma”. (Manual de Direito Administrativo. Pg. 41).
28 De acordo com Eduardo Arruda Alvim, “o Tribunal deverá analisar se as razões do pedido do Poder Público
são plausíveis, pois, se se tratar de incidente fundado em argumentos já reconhecidamente tidos por ilegais ou inconstitucionais, não haverá perigo que faça com que a medida de suspensão da liminar ou sentença seja cabível”. (ALVIM,Eduardo Arruda. Suspensão da eficácia da decisão liminar ou da sentença em mandado de segurança – Aspectos controvertidos do art. 4.º da Lei 4.348/64. In: BUENO, Cassio Scarpinella Bueno, ALVIM, Eduardo Arruda, WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Aspectos Polêmicos e atuais do Mandado de Segurança51 anos depois. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 264.)
4.º, nenhum outro pode ser validamente invocado pela pessoa jurídica de direito público e muito menos tomado como razão de decidir”.31
Em sentido contrário, os tribunais superiores pátrios já têm se pronunciado:
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. PROTEÇÃO DA FLORESTA DA SERRA DO MAR. 'PERICULUM IN MORA. Cabível é a suspensão de segurança que reconheceu direito ao desmatamento parcial de propriedade encravada no Parque Estadual da Serra do Mar, posto que o provimento do recurso extraordinário, já interposto, não terá eficácia diante do fato consumado. Agravo Regimental improvido.32
DIREITO AMBIENTAL. PRESERVAÇÃO AO MEIO AMBIENTAL. LIMINAR. I - A decisão vergastada fez-se ao pálio dos pressupostos ensejadores da liminar, eis que caracterizado o grave risco ao meio ambiente, consubstanciado na deterioração definitiva das águas do lençol termal. É de ser mantida a liminar uma vez atendidos seus pressupostos legais. II - Questões relativas a interesse econômico cedem passo quando colidem com deterioração do meio ambiente, se irreversível. II - Agravo Regimental desprovido.33
Embora, como dito acima, a suspensão seja uma medida restritiva de direitos, é um instrumento condizente com a ordem constitucional, pois assim como um cidadão pode se utilizar do Mandado de Segurança contra ato ilegal de autoridade, esta autoridade, ou seja, o Poder Público, tem o dever de zelar pelo interesse da coletividade. A Constituição Federal, inclusive, prevê que o Estado deve cuidar da saúde, segurança, economia, etc. Então, nada mais justo do que uma medida propiciar a implementação de valores tão importantes na sociedade.
Vejamos a previsão constitucional dos conceitos jurídicos indeterminados acima referidos:
Art. 144, CF/88 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: omissis (grifos nossos)
Art. 170, CF/88 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: omissis
(grifos nossos)
Art. 196, CF/88 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (grifo nosso)
31 DINAMARCO, op. cit., 2002, p. 16/28.
32STF,SS-AgR 209 / SP. Rel. Min. RAFAEL MAYER. Julgado em 16/03/1988. DJ 17-06-1988, p. 15250. 33 STJ, AgRg na Pet 924/GO. Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO. Julgado em 20.03.2000, DJ
Para concluir este primeiro capítulo, interessante a análise do que quis dizer o legislador quando se referiu à flagrante ilegitimidade no art. 4ª da Lei Federal nº 8.437/1992.
1.4.1 Flagrante ilegitimidade
O legislador cometeu um deslize ao inserir na Lei Federal nº 8.437/1992 a flagrante ilegitimidade como um dos possíveis fundamentos do pedido de suspensão.
Em primeiro lugar, interpretando a expressão acima, tem-se que o presidente do tribunal iria suspender a eficácia de uma decisão porque uma das partes seria ilegítima. Tal ilegitimidade, entretanto, deveria ter sido reconhecida pelo magistrado a quo, já que é
condição da ação, e assim, a petição inicial seria indeferida de plano (art.295, CPC). Desta forma, dar-se-ia o absurdo de, por meio de um pedido de suspensão, ser o processo extinto sem o julgamento de mérito porque foi reconhecida a ilegitimidade de uma das partes. De acordo com Elton Venturi:
Conclui-se, pois, que não está autorizado o juiz Presidente do Tribunal a acatar o pedido de suspensão com base em alegação de existência de qualquer vício processual ou carência de ação movida contra o Poder Público (decorrida, v.g., da
ilegitimidade ativa), seja por lhe faltar competência constitucional para tanto (não é o juiz natural da ação movida contra o Poder Público), seja pelas restrições procedimentais incidentes sobre a cognição judicial no incidente de suspensão de segurança.34
E, em segundo lugar, mediante análise mais cautelosa do artigo ora comentado, pode-se perceber a inutilidade da expressão flagrante ilegitimidade. O pedido de suspensão pode ser
feito, de acordo com o art. 4º da Lei Federal nº 8.437/1992, em dois casos:
em caso de manifesto interesse público e para evitar grave lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas; ou
em caso de flagrante ilegitimidade e para evitar evitar grave lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas,
No primeiro caso, se se pretende resguardar os valores contidos na norma - ordem, saúde, segurança e economia públicas-, obviamente é porque há o interesse público. “Seria
ilógico não pensar dessa forma já que, se o que se vai tutelar é o interesse público, é justamente isso que motivará o incidente”.35
Na segunda hipótese a flagrante ilegitimidade sozinha não legitima o pedido de suspensão, mas se existir o risco de lesão aos valores tutelados, a suspensão será possível, caindo na primeira hipótese. “A presença pura e simples da flagrante ilegitimidade é causa insuficiente para a obtenção da suspensão, ao passo que a existência do interesse público é bastante para tal”.36
SEGURANÇA
O presente capítulo irá analisar o procedimento da suspensão, tendo em vista a diferença de tratamento dada ao tema pelas leis infraconstitucionais.
2.1 Legitimidade para requerer a suspensão
Considerando a suspensão de segurança como um processo incidente de natureza cautelar, com formação de novos autos dirigidos ao Presidente do Tribunal, é essencial o estudo do legitimado a requerer este beneficio previsto em lei.
A legitimidade da parte (ativa e passiva) é condição de qualquer ação, “cuja inobservância impede o juiz de ter acesso ao julgamento do mérito”.37
Pela literalidade dos artigos da legislação pertinente à suspensão de segurança, primeiramente, é legitimada para requerê-la pessoa jurídica de direito público. Observe-se que as leis referem-se às pessoas jurídicas de direito público interessadas, e “não se refere à pessoa jurídica impetrada ou requerida, mas sim interessada, expressão esta que certamente
conduz a uma ampliação subjetiva da legitimação ativa”.38 Desta forma, ainda que não tenha
sido parte no processo principal, no qual foi deferida liminar ou sentença, será legitimada a pessoa jurídica de direito público que seja afetada diretamente pela execução da decisão, desde que tenha o dever de zelar pelo interesse público. Segundo Marcelo Abelha Rodrigues:
[...] quando a incidentalidade resulta de um “processo incidente” surgido no curso de outro, então veremos que a legitimidade nesse incidente poderá ser conferida tanto para quem já á parte quanto para quem não o é no processo em que se pretende incidir.39
Quando se fala em interesse público, significa interesse público primário, ou seja, o interesse da coletividade, e não o interesse da própria pessoa jurídica de direito público
37 THEODORO JÚNIOR, op. cit., 2005, p. 53. 38 VENTURI, op. cit., 2005, p 75.
(interesse público secundário), caso contrário subverter-se-ia os fins para os quais foi criada a figura da suspensão de segurança.
Assim, a doutrina e a jurisprudência majoritária entendem que as pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Pública indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista), e as concessionárias de serviços públicos também são partes legítimas a requerer a suspensão de segurança, sempre que a execução da decisão importe em prejuízo à efetiva prestação dos serviços oferecidos.
No mesmo sentido, tem-se admitido a legitimidade de órgãos públicos sem personalidade jurídica autônoma, como as Câmaras Municipais, Tribunais de Contas e Mesa das Assembléias Legislativas, obviamente, desde que a decisão que se pretende suspender afete de tal modo as atribuições destes órgãos que resulte em ato lesivo ao interesse público.
Ressalte-se que, desvirtuando-se o propósito da suspensão de segurança, existem decisões legitimando agentes públicos - pessoas físicas – como prefeitos, a requererem a contracautela em casos de afastamento do cargo por atos de improbidade, por exemplo. Tal entendimento não deve prosperar, já que o interesse público não seria afetado, pelo contrário, é um favor que se faz à população, prestigiando a supremacia do interesse público, ao se afastar do cargo agente que esteja afrontando os princípios informadores da Administração Pública, como a moralidade (art. 37, caput,da CF/88).
Por fim, tem legitimidade para requerer a suspensão de decisão liminar ou sentença o Ministério Público, ainda que haja previsão apenas nas Leis Federais nºs 8.437/1992 e 8038/1990. De outra forma não poderia ser, já que o MP é instituição prevista constitucionalmente para a “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, caput, da CF/88), tendo ainda como função
zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição Federal, promovendo as medidas necessárias a sua garantia (art. 129, II, da CF/88).
Abaixo, algumas jurisprudências sobre a legitimidade ativa na suspensão de segurança:
Precedentes. 2. Tem legitimidade ativa para ajuizar pedido de suspensão prefeito municipal que busca sustar os efeitos de decisão que o afastou do cargo. Precedentes. 3. A norma legal, ao permitir o afastamento do agente político de suas funções, objetiva garantir o bom andamento da instrução processual na apuração das irregularidades apontadas, contudo não pode servir de instrumento para invalidar o mandato legitimamente outorgado pelo povo nem deve ocorrer fora das normas e ritos legais. 4. Na espécie, evidencia-se que o afastamento do Prefeito do comando da municipalidade implica risco para o interesse público, porquanto, na investigação de supostos fatos envolvendo o governante, não se observaram aqueles princípios. 5. Agravo regimental improvido.40 (grifos nossos)
SUSPENSÃO DE LIMINAR (EFEITO ATIVO). PEDIDO DE PARTICULAR (INCABÍVEL). PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO E MINISTÉRIO PÚBLICO (LEGITIMIDADE). SALVAGUARDA DO INTERESSE PÚBLICO (LEI Nº 8.437/92). 1 - O particular, tanto mais quando na defesa de interesses próprios, não possui legitimidade para ajuizar pedido de suspensão, mesmo quando objetiva o restabelecimento de medida anteriormente concedida (efeito ativo) 2 - O art. 4º da Lei nº 8.437/92 dispõe que o Ministério Público ou a pessoa jurídica de direito público são partes legítimas para pleitear suspensão de execução de liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, entretanto a jurisprudência tem admitido também o ajuizamento da excepcional medida por sociedades de economia mista e concessionárias prestadoras de serviço público, quando na defesa do interesse público. 3 - Agravo improvido. (AgRg na Pet 1.827/RJ. Rel. Ministro NILSON NAVES. Julgado em 16.06.2003. DJ 22.09.2003 p. 248) (grifos nossos)
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. BRASIL TELECOM S/A. LICITAÇÃO. FORNECIMENTO DE ACESSO À INTERNET. CONCORRÊNCIA COM EMBRATEL. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO DO AGRAVO. SÚMULA Nº 182/STJ. 1. São partes legítimas para pleitear suspensão de execução dedecisão, nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, o Ministério Público ou a pessoa jurídica de direito público, nos termos da Lei nº 4.348/64, art. 4º. 2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem admitido também o ajuizamento da excepcional medida por entidades de direito privado no exercício de atividade delegada da Administração Pública, como as sociedades deeconomia mista e as concessionárias prestadoras deserviço público, quando na defesa de interesse público, naturalmente. 3. Tal construção jurisprudencial tem a finalidade de assegurar a preservação do interesse público, evitando-se a sobreposição do interesse privado. 4. Evidencia-se a ilegitimidade da Brasil Telecom S/A para propor pedido de suspensão de segurança, tendo em vista que manifesta o intuito de defender interesse próprio, eminentemente particular, pretendendo a adjudicação de contrato com órgão público, em igualdade de concorrência com outra concessionária pública, a Embratel. 5. Constitui pressuposto objetivo de admissibilidade de qualquer recurso a motivação, cumprindo ao recorrente não apenas declinar as razões de seu inconformismo, mas atacar precisamente os fundamentos que embasaram a decisão recorrida (CPC, art. 514, II). 6. Ausente a impugnação dos fundamentos da decisão que negou seguimento ao pedido de suspensão, esta permanece íntegra. Súmula nº 182 do STJ. 7. Agravo Regimental não-conhecido.41 (grifos nossos)
PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - SEGURANÇA CONCEDIDA A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO - SUSPENSÃO - SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (TELEBRÁS E TELESP) - PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO - LEGITIMIDADE
ATIVA "AD CAUSAM" - LEI 4.348, DE 26.06.64 E D.L. 200, DE 25.11.67. - As empresas públicas equiparam-se às entidades de direito público, quanto à legitimidade para requerer suspensão de segurança, bastando estar investidas na defesa do interesse público decorrente da delegação. - A Telebrás e a Telesp,
sociedades de economia mista da Administração indireta, destinadas à exploração de atividade econômica de interesse público e executoras da política nacional de telecomunicações, estão legitimadas para propor ação visando o resguardo do interesse público, em face da concessão de medida liminar em mandado de segurança. Recurso conhecido e provido.42 (grifos
nossos)
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Manifesta a legitimidade ativa de Câmara Municipal, devidamente representada por seu presidente, para requerer suspensão de liminar concedida em mandamus, no qual se controverte sobre a realização de consulta plebiscitária. 2. Preservação do critério da conveniência política, ínsito ao Poder Legislativo, sobre o qual, nesse aspecto, descabe controle judicial, porquanto nele recai a exclusiva titularidade da legitimação para inaugurar o procedimento emancipatório da entidade municipal. 3. Situação que configura grave lesão à ordem pública, assim considerada no seu conceito mais amplo. 4. Agravo Regimental desprovido.43 (grifos nossos)
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA: LIMINAR QUE SUSTA REALIZAÇÃO DE PLEBISCITO PARA CRIAÇÃO DE MUNICÍPIO: LEGITIMAÇÃO DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA PARA REQUERER A SUSPENSÃO, A QUAL, NO CASO, E DE DEFERIR-SE. 1. A exemplo de que se consolidou com relação ao mandado de segurança, e de reconhecer-se a legitimação, para requerer-lhe a suspensão, ao órgão público não personificado quando a decisão questionada constitua óbice ao exercício de seus poderes ou prerrogativas. 2. No processo de instituição de municípios, a realização da consulta plebiscitaria não gera efeitos irreversiveis: por isso a sua sustação só e de deferir-se - o que não e o caso -, quando extremamente plausível a impugnação a sua validade, mormente quando do adiamento resultar a frustração por longo tempo da emancipação aparentemente legitima.44 (grifos nossos)
AGRAVO REGIMENTAL - ATO ADMINISTRATIVO - INCLUSÃO DE MUNICÍPIO NA ZONA DE PRODUÇÃO PRINCIPAL DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL DA BACIA DE CAMPOS - ROYALTIES DE PETRÓLEO - SUSPENSÃO DE LIMINAR – LEGITIMIDADE ATIVA - TEMPESTIVIDADE - LESÃO À ECONOMIA, À SAÚDE, À SEGURANÇA E A ORDEM PÚBLICA NÃO COMPROVADAS. 1. Tanto o Ministério Público quanto a pessoa jurídica de direito público podem formular pedido de suspensão de liminar. 2. Os Municípios, por força do Código de Processo Civil, artigo 188 possuem a prerrogativa da contagem do prazo recursal em dobro, sendo tempestivo o agravo interno protocolado no prazo de dez dias após a publicação da decisão recorrida. 3. A receita originada de royalties pagos pela exploração de petróleo, recomenda especial cautela dos gestores público na sua destinação, diante a possibilidade de alteração da lei que a prevê, bem como por estar sujeita às variações resultantes das oscilações do preço de mercado e da produção mensal do petróleo e do gás natural. 4. Para deferimento da suspensão deve o requerente comprovar, à satisfação, a lesão a pelo menos um dos bens jurídicos tutelados pela norma de regência e o nexo de causalidade entre estas e a medida que pretende suspender. 5. Não estando
42 STJ, REsp 50.284/SP. Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS. Julgado em 18.05.1999. DJ
12.06.2000, p. 87.
43 STJ, AgRg na SS .413/GO. Rel. Ministro BUENO DE SOUZA. Julgado em 04.12.1996. DJ 14.04.1997, p.
12673.
44 STF, SS-AgR936 / PR – PARANA. Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgado em 07/12/1995.
preenchidos os requisitos legais, deve-se indeferir a suspensão. 6. Agravo Regimental não provido.45 (grifos nossos)
2.2 O procedimento da suspensão de segurança
Não há um rito específico previsto na legislação para a suspensão de segurança. É uma falha do legislador, já que um instrumento de tamanha relevância pode desvirtuar-se de seus fins e comprometer o devido processo legal sem um procedimento comprometido com os ditames constitucionais.
Devido às lacunas da lei, os Tribunais do país têm, por meio de seus regimentos internos (vide anexos), disciplinado o procedimento da suspensão. Observe-se, porém, que a competência para legislar sobre direito processual civil é exclusiva da União Federal (art. 22, I, CF/88); os Tribunais só estão autorizados a regulamentar matéria procedimental (art. 24, IX, CF/88).
Em virtude disto, mister se faz uniformizar, na medida do possível, o processamento dos pedidos de suspensão, sempre respeitando os princípios constitucionais do processo e aplicando subsidiariamente o Código de Processo Civil.
2.2.1 Requisitos da petição inicial
Tendo em vista considerarmos a suspensão de segurança uma medida de contracautela e levando em consideração que a legislação não prevê os requisitos da petição inicial do instituto em estudo, aplica-se subsidiariamente o art. 801 do Código de Processo Civil, ou seja, por meio de petição escrita, deve o interessado: indicar a autoridade judiciária competente (no caso, o Presidente do Tribunal); qualificar as partes (nome, estado civil, profissão, endereço); demonstrar os fundamentos fáticos e jurídicos da sua pretensão, apresentar todas as provas capazes de demonstrar o perigo de dano ou a lesão ao interesse público; e, ao final, pedir a sustação da eficácia da decisão:
Art. 801, CPC - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
45 STJ, AgRg no AgRg na SL 79 / RJ. Rel. Ministro EDSON VIDIGAL. Julgado em 01/12/2004. DJ
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
Como a interposição da suspensão se dá em autos apartados do processo principal, semelhante ao procedimento do agravo de instrumento, a petição inicial deve ser acompanhada, além da prova da lesão ao interesse público, de alguns documentos imprescindíveis para a melhor apreciação e conhecimento da demanda pelo Presidente do Tribunal, quais sejam:
Cópia da decisão liminar ou sentença que se pretende suspender: para a verificação da competência do Presidente do Tribunal;
Cópia da petição inicial, da contestação (informações) e pareceres do Ministério Público: pois, com a análise do caso concreto, a decisão do Presidente do Tribunal se revestiria de maior justiça.
Não existe um prazo fixado pela lei para se pedir a sustação da eficácia de decisões contrárias ao Poder Público, entretanto, como todas as medidas cautelares incidentais, poderá ser proposta enquanto existir o perigo de dano (desde que não haja trânsito em julgado da decisão), ou seja, grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
2.2.2 Possibilidade de emendar a petição inicial
Caso a petição inicial não esteja devidamente fundamentada e acompanhada dos documentos necessários, pode o Presidente do Tribunal conceder o prazo estabelecido no art. 284, do Código de Processo Civil, para que a parte interessada emende-a. Se a diligência não for cumprida, a petição deverá ser indeferida.
Art. 284, CPC - Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único - Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
Necessário ressaltar que, caso não haja provas suficientes para comprovar o periculum in mora e o fumus boni juris, não poderá o Presidente do Tribunal conceder prazo para
