UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CLAUDIA DE OLIVEIRA LEIVAS BASTOS
NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL ATÍPICO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E CONTROLE JURISDICIONAL
Palhoça 2017
CLAUDIA DE OLIVEIRA LEIVAS BASTOS
NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL ATÍPICO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E CONTROLE JURISDICIONAL
Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Processual Civil, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito à obtenção do título de Especialista em Direito Processual Civil.
Orientação: Prof. Hernani Luiz Sobierajski, MSc.
Palhoça 2017
B327n Bastos, Claudia de Oliveira Leivas
Negócio Jurídico Processual Atípico no Novo Código de Processo Civil e Controle Jurisdicional / Claudia de Oliveira Leivas Bastos. Florianópolis – 2017.
46 p.
Orientadora: Prof. MSc. Hernani Luiz Sobierajski
Monografia (Especialização) – Universidade do Sul de Santa Catarina, Florianópolis, 2017.
1. Negócio jurídico processual atípico. 2. Controle jurisdicional. 3. Processo cooperativo. I. Sobierajski, Hernani Luiz. II. Universidade do Sul de Santa Catarina. III. Título.
CLAUDIA DE OLIVEIRA LEIVAS BASTOS
NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL ATÍPICO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E CONTROLE JURISDICIONAL
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Especialista em Direito Processual Civil e aprovada em sua forma final pelo Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Processual Civil, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 28 de agosto de 2017.
_____________________________________________________ Professor e orientador: Hernani Luiz Sobierajski, MSc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_____________________________________________________ Prof. Andreia Catine Cosme, MSc.
À minha mãe e ao meu pai, grandes incentivadores do estudo, ao meu irmão in memoriam e aos meus filhos, surpreendentes parceiros da vida, dedico.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, gostaria de manifestar meu agradecimento ao Professor Hernani Luiz Sobierajski, meu orientador, sempre paciente e disposto a colaborar na elaboração dessa monografia. Apesar das inúmeras dificuldades e dúvidas que vieram à tona, sempre demonstrou parceria e conhecimento, incentivando e sugerindo de forma elucidativa.
Quero também agradecer ao amigo e colega de trabalho Marcelo Elias Naschenweng, magistrado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina pelo apoio inconteste. O convívio com o profissional, mestre e doutorando permitiu-me não somente admirá-lo pelo compromisso com a atividade jurídica, científica e acadêmica, mas principalmente pelo seu valor humano, sempre respeitoso e disponível para os colegas de trabalho no afã de alcançar primor laboral.
Agradeço ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pelo incentivo ao aprimoramento cultural de seu quadro de pessoal.
Como não poderia deixar de citar, minha família, meus filhos Tassiana e Blando que compreenderam as inúmeras horas de convívio que lhes foram tiradas, e pelo apoio, o qual foi determinante para o desenvolvimento e conclusão do estudo.
RESUMO
O objetivo desta monografia é descrever e analisar o instituto negócio jurídico processual atípico trazido ao ordenamento jurídico pelo Novo Código de Processo Civil, estampado no Art. 190. A construção do pensamento se dá a partir do vislumbre da quebra de paradigmas do processo civil brasileiro com a caricatura de liberdade e autonomia da vontade no processo. O novo modelo de organização processual se traduz em processo cooperativo sendo ampliada a participação das partes no processo. Prima facie discorre acerca do negócio jurídico típico já previsto no CPC/73 e faz ponte com o Código Civil de 2002, dados os pressupostos para sua existência. Dada a amplitude do negócio jurídico é importante analisar e investigar a sistemática para controle da dimensão dele, bem como do objeto passível de ser negociado. Cautela e imprescindível para evitar o afastamento do Estado Juiz. Se os poderes do magistrado forem subordinados pelo agir das partes, é possível que os acordos reduzam ou até mesmo impeçam a atuação judicial. Nessa linha de pensamento, no papel de controlador e fiscalizador, o magistrado deverá intervir sem infringir o ideal do estado democrático de direito. Reflete ainda acerca da estrutura do poder judiciário brasileiro frente a demandas com procedimentos ímpares. Quanto à metodologia, esta pesquisa é classificada como qualitativa e utilizou-se do método dedutivo que parte de teorias e leis que são consideradas gerais e universais e visam explicar a ocorrência de certos fenômenos. Para a coleta de dados, foram realizadas consultas a documentos e bibliografias recentes sobre o assunto abordado nesta pesquisa. Em conclusão ao presente trabalho, vislumbra-se a dificuldade do sistema jurisdicional moderno em adaptar-se ao novo instrumento processual, seja ele cultural ou estrutural.
Palavras-chave: Negócio jurídico processual atípico. Controle jurisdicional. Processo cooperativo.
ABSTRACT
The purpose of this monograph is to describe and analyze the atypical procedural legal business brought to the legal order by the New Code of Civil Procedure, stamped in Art. 190. The construction of the thought comes from the glimpse of the breaking of paradigms of the Brazilian civil process with The caricature of freedom and autonomy of the will in the process. The new model of procedural organization translates into a cooperative process and the participation of the parties in the process is amplified. Prima facie discusses the typical legal business already provided for in CPC/73 and bridges the Civil Code of 2002, given the assumptions for its existence. Given the breadth of the legal business it is important to analyze and investigate the system to control its size, as well as the object that can be negotiated. Caution is essential to avoid expulsion from the State Judge. If the powers of the magistrate are subordinated by the parties' actions, it is possible that the agreements reduce or even impede judicial action. In this line of thought, in the role of controller and inspector, the magistrate should intervene without violating the ideal of the democratic state of law. It also reflects on the structure of the Brazilian judiciary against demands with odd procedure. As for methodology, this research is classified as qualitative and used the deductive method that starts from theories and laws that are considered general and universal and to explain the occurrence of certain phenomena. For data collection, queries were made to recent documents and bibliographies on the subject addressed in the research. In conclusion, we can see the difficulty of the modern jurisdictional system in adapting to the new procedural instrument, be it cultural or structural.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 PROCESSO JURISDICIONAL DEMOCRÁTICO: MUDANÇAS PARADIGMÁTICAS PROCEDIMENTAIS ... 11
2.1 LIBERDADE COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL E AUTONOMIA DA VONTADE NO PROCESSO ... 13
2.1.1 Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo ... 14
2.2 FORMALISMO PROCESSUAL E FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL ... 16
2.2.1 Modelos tradicionais de organização do processo: adversarial e inquisitorial .. 17
2.3 PROCESSO COOPERATIVO: UM NOVO MODELO DE ORGANIZAÇÃO PROCESSUAL ... 19
3 NEGÓCIO JURÍDICO ... 21
3.1 FATOS JURÍDICOS, ATOS JURÍDICOS, ATOS-FATOS JURÍDICOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS ... 21
3.1.1 Enquadramento dos atos processuais ... 22
3.2 CONCEITO ... 23
3.3 FUNDAMENTAÇÃO E PRESSUPOSTOS ... 24
3.3.1 Pressupostos subjetivos ... 24
3.3.2 Pressupostos objetivos ... 25
3.4 NORMAS GERAIS DE INTERPRETAÇÃO PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL .. 26
3.5 INTERESSE PÚBLICO E COLETIVIDADE EM RELAÇÃO AO NEGÓCIO JURÍDICO ... 27
3.6 CLASSIFICAÇÃO GERAL ... 28
3.7 NEGÓCIO PROCESSUAL TÍPICO: INOVAÇÃO PROCEDIMENTAL? ... 30
4 NEGÓCIO PROCESSUAL ATÍPICO ... 33
4.1 OBJETO: O PRINCÍPIO DA ATIPICIDADE DA NEGOCIAÇÃO SOBRE O PROCESSO ... 34
4.1.1 Momento de celebração ... 36
4.2 REQUISITOS DE VALIDADE ... 37
4.2.1 Capacidade processual negocial... 38
4.3 PARTICIPAÇÃO DO MAGISTRADO NO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL 38 4.4 ÔNUS DA ALEGAÇÃO E INADIMPLEMENTO... 40
4.5 DECISÃO QUE DECRETA INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
PROCESSUAL ... 40
4.6 ESTRUTURA E CONTROLE JURISDICIONAL ... 41
5 CONCLUSÃO ... 43
1 INTRODUÇÃO
O objetivo desta monografia consiste em analisar o negócio jurídico processual atípico, advento do Novo Código de Processo Civil, que inaugurou o conceito de participação mais efetiva das partes com maior permissividade daqueles sujeitos envolvidos nas lides. Emergiu a possibilidade de autorregramento da vontade das partes e com ela questionamentos materiais e processuais.
Com a possibilidade de negociação sobre situações jurídicas processuais bem como sobre a estrutura do procedimento há o risco de afetar a solução do mérito da causa. Consiste a dúvida acerca do limite das convenções. Muito embora o legislador, com a intenção de facilitar e tornar mais democrática a lide judiciária, tenha em muito inovado, há de ser averiguada a viabilidade do negócio jurídico dada a liberdade das formas, sobretudo no caso concreto. No dia a dia forense será percebida a insegurança frente ao novo instituto e ao intérprete caberá adotar posição de forma mais equânime possível.
Assim, o estudo está dividido em três capítulos:
No Capítulo 2 estão explanados temas atinentes ao sistema processual civil brasileiro e mudanças paradigmáticas procedimentais, traçando uma linha delimitadora ao ingressar no Novo Código de Processo Civil. Traz à baila formas de pensamento mais recentes como flexibilização procedimental e processo cooperativo.
No Capítulo 3 adentra-se ao negócio jurídico de forma genérica, trazendo conceituação, fundamentos e pressupostos. Salienta o estudo nesse tópico as normas gerais de interpretação previstas no Código Civil, fazendo integração com o códex substantivo. Faz referência ainda ao negócio jurídico processual típico, instituto já previsto no Código de Processo Civil de 1973.
No Capítulo 4, finalmente, emerge o tema negócio jurídico processual atípico com suas peculiaridades. Analisado o objeto, requisitos de validade e momento de celebração. Verificada a abrangência do instituto e a forma como pode ser controlado a fim de impedir injustiças e afastamento do Estado Juiz. Fonte de indagações e palco de inúmeros questionamentos certamente será alvo de muitos enunciados e revelações doutrinárias e jurisprudenciais.
Utilizou-se do método dedutivo que parte de teorias e leis que são consideradas gerais e universais e visam explicar a ocorrência de certos fenômenos. O método utilizado para a coleta de dados foi a consulta a documentos e bibliografias recentes sobre o assunto. A pesquisa é classificada como qualitativa, pois o tema em estudo poderá elucidar e
compreender a abrangência do negócio processual atípico em situações futuras. Para a coleta de dados foram efetuadas pesquisas bibliográficas, utilizando livros, periódicos, trabalhos de pesquisa e consulta à rede mundial de computadores.
2 PROCESSO JURISDICIONAL DEMOCRÁTICO: MUDANÇAS PARADIGMÁTICAS PROCEDIMENTAIS
Ao vislumbrar a história da humanidade, percebe-se que o homem está em constante amadurecimento cultural e intelectual, sempre se moldando a novas estruturas e organizações. Responde a questionamentos e desafios emergentes por meio de conhecimento e técnicas científicas do seu tempo. O direito processual civil não ficou imune à transformação e evolução.
O processo civil brasileiro encontra-se em momento marcante na história, um dos principais instrumentos para a concretização dos direitos fundamentais, objetivo maior da República Federativa do Brasil. No modelo estabelecido no Código de Processo Civil de 1973, foi conferido protagonismo à figura do magistrado, com esteiro na crença de que o Estado teria o objetivo de resolver todos os problemas e divergências da sociedade.
Nos últimos anos, uma grande reforma legal se deu no Código de Processo Civil de 1973, tendo como objetivo desburocratizar o procedimento e acelerar o resultado da prestação jurisdicional. Não se circunscrevendo ao referido Código, a legislação extravagante também originou ações novas e remédios acauteladores visando a ampliar o espectro da tutela jurisdicional. Mesmo a própria Constituição Federal restou emendada para somar no rol dos fundamentais a garantia de uma duração razoável para o processo e o emprego de técnicas de aceleração da prestação jurisdicional (CF, Art. 5º, LXXVIII, com o texto da EC nº 45, de 08.12.2004).
Conforme Humberto Teodoro Júnior (2015, p. 49):
Nas últimas décadas, o estudo do processo civil desviou nitidamente sua atenção para os resultados a serem concretamente alcançados pela prestação jurisdicional. Muito mais do que com os clássicos conceitos tidos como fundamentais ao direito processual, a doutrina tem-se ocupado com remédios e medidas que possam redundar em melhoria dos serviços forenses. Ideias, como a de instrumentalidade e a de efetividade, passaram a dar a tônica do processo contemporâneo. Fala-se mesmo de “garantia de um processo justo”, mais do que de um ‘processo legal’, colocando no primeiro plano ideias éticas em lugar do estudo sistemático apenas das formas e solenidades do procedimento.
Lembra o referido doutrinador, que na evolução do processo civil foram concebidos notáveis órgãos judiciários para, primordialmente, conduzir as partes à conciliação, valendo-se não só da figura clássica do juiz estatal, mas também de conciliadores e juízes leigos, além de acenar para a possibilidade de encaminhar a solução,
alternativamente, para julgamentos arbitrais (Leis nº 9.099, de 26/09/1995, e nº 10.259, de 12/07/2001).
Na mesma senda evolutiva, reformas outras se deram no Código de Processo Civil de 1973 visando a acordos, como por exemplo, a instituição no procedimento ordinário da audiência preliminar, cujo objetivo é a tentativa de solução conciliatória, antes de passar-se à instrução da causa (Art. 331), sendo admitida a figura do conciliador para auxiliar o juiz durante a tramitação do procedimento sumário (Art. 277, § 1º).
Eis que surge o Novo Código de Processo Civil, valorizando a mediação e conciliação, sugerindo, inclusive o incremento nos quadros dos órgãos auxiliares da justiça, com treinamento técnico especializado, os mediadores e conciliadores, visando a pacificação do litígio.
Como bem lembra Dellore (2015), o Novo Código de Processo Civil - NCPC levou cinco anos tramitando, desde sua gênese a partir de 01/10/2009 (data da assinatura do ato que criou a comissão para elaborar o anteprojeto de lei de um novo código) até a aprovação do texto final do Projeto de Lei Nº 166/10 pelo Senado em 17/12/2014. Após isso, encerrou-se a fase de debates, restando ainda a sanção e eventuais possíveis vetos. Foram várias audiências públicas, aberto debate com ilustres processualistas, sugestões legislativas, centros de estudo. Tudo de forma a democratizar a legislação processual.
O Novo Código de Processo Civil, permeado em toda a sua extensão, objetiva reduzir o paradigma exacerbadamente estatal e o excessivo protagonismo judicial, de forma a permitir às partes maiores poderes na condução das demandas judiciais, objetivando um provimento jurisdicional baseado na democracia e no diálogo, participando de forma ativa. O juiz passa, a partir de então, a ser um verdadeiro administrador e interlocutor no processo, com a reponsabilidade do esclarecimento, de diálogo, de prevenção e auxílio aos sujeitos da relação processual. Ele dialoga, conversa, escuta e interage, se mantendo acessível às partes.
Busca o novo instrumento processual garantir a igualdade material entre os litigantes, prevendo a possibilidade de procedimentos diferenciados, ajustados pelas partes, capazes de moldar concretamente o processo às necessidades e peculiaridades de um caso específico. Desta forma, os negócios processuais passam a ser aliados na construção de decisões mais bem elaboradas, formuladas com a participação de todos e pautadas na democracia e nos preceitos constitucionais. Seu ideal é bastante razoável, pois não seria coerente afastar a participação dos litigantes na decisão se são eles os que sofrem os seus efeitos e almejam o melhor e eficiente resultado para suas desavenças.
Todo este arcabouço traz a impressão, de fato, de algo inovador e promissor, porém uma reflexão merece ser implantada: é imprescindível perceber que de nada adiantam as inúmeras alterações trazidas pelo Novo Código Processual se este continuar a ser visto, pensado e aplicado com a mesma ótica adotada sob a égide do Código de Processo Civil de 1973. Primordial se faz a vitória sobre os obstáculos culturais e que sejam quebrados paradigmas que não se adequam mais a essa nova realidade para que sejam efetivamente alcançados os reais objetivos do Novo Código de Processo Civil. O processo deve ser, sobretudo, percebido como forma de se alcançar uma maior racionalidade, efetividade e qualidade na prestação jurisdicional.
Conforme refere Teodoro Júnior (2015), pouco a pouco tudo vai sendo encaminhando para processos e procedimentos tendo como objetivo maior a solução justa e adequada aos conflitos jurídicos, de modo a reduzir as tensões sociais, enaltecendo a pacificação e harmonização dos litigantes em “em lugar de propiciar a guerra judicial em que só uma das partes tem os louros da vitória e à outra somente resta o amargor da sucumbência” (TEODORO JÚNIOR, 2015, p. 51).
Assim, conhecido como o código das partes, veio o NCPC inovando e quebrando paradigmas culturais e processuais. Questionado por muitos e enaltecido por outros demostrará no decorrer do tempo a sua real eficiência. Democratizar a prestação jurisdicional é, pois, permitir às partes uma maior participação no processo e uma real influência na decisão a ser proferida pelo Estado-juiz.
2.1 LIBERDADE COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL E AUTONOMIA DA VONTADE NO PROCESSO
A definição de liberdade trazida pelo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa refere que é a “faculdade de cada um se decidir ou agir segundo a própria determinação; poder de agir, no seio de uma sociedade organizada, segundo a própria determinação, dentro dos limites impostos por normas definidas; Independência, autonomia”.
A liberdade é norma fundamental do texto maior e, muito antes dele, já existia e emanava seus efeitos, logo não há motivos para se repelir ou temer a ampliação dos limites da autonomia da vontade. Assim, “um processo que limite injustificadamente o exercício da liberdade não pode ser considerado um processo devido” (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 21).
A Constituição Federal, em seu Catálogo dos Direitos Fundamentais, elenca diversas formas de liberdade. Nota-se, pois, que é um direito fundamental de conteúdo amplo e complexo, sendo um dos pressupostos de um Estado Democrático de Direito. Na Magna Carta está prevista no Artigo 5º, caput, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...” (BRASIL, 1988). O Novo Código de Processo Civil preconiza, em seu Artigo 1º, que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil”. Ambos referidos institutos andam de mãos dadas, e o fim almejado é um processo justo e democrático, e primordialmente alicerçado pelos preceitos constitucionais, sendo marcado pelo diálogo e participação entre todos os sujeitos da relação processual.
Nessa esteira, o exagerado protagonismo judicial se reduz, pois permite-se às partes maior influência na condução do processo. Cai por terra o imperialismo do juiz, não lhe sendo permitido impor decisão sem antes proporcionar às partes a oportunidade de desenvolver o contraditório dialético, com a garantia da não surpresa. Busca-se, com isso, estabelecer uma verdadeira comunidade de trabalho orquestrada pela ideia de colaboração.
Daí o marco divisor do novo instituto processual, pois ao longo de toda a história da doutrina brasileira, sempre se entendeu que a vontade é irrelevante no processo. Eis que surge o Novo Código valorizando a possibilidade de as partes autorregrarem o processo, permitindo os chamados negócios jurídicos processuais, enaltecendo a autonomia da vontade.
2.1.1 Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo
Quando aplicado no âmbito processual, o princípio da liberdade dá ensejo ao princípio do respeito ao autorregramento da vontade das partes no processo, isto é, o direito que as partes possuem de autorregular-se, no âmbito processual, sem restrições que sejam injustificadas ou não razoáveis.
Didier Júnior (2015, p. 74) defende a existência, no NCPC, de um princípio implícito que denomina de autorregramento da vontade no processo. Seria decorrente do princípio constitucional da liberdade e encontra vasto campo para se enraizar na ideologia do novo diploma legal ao estimular composição das partes e ao prever os acordos sobre regras de procedimento.
O respeito à liberdade das partes deve conviver com os poderes do órgão jurisdicional e se faz preponderante esclarecer que o autorregramento da vontade no processo não é ilimitado. Segundo Didier Júnior (2015, p. 22), “o processo cooperativo nem é processo que ignora a vontade das partes, nem é processo em que o juiz é um mero espectador de pedra”. A mediação legislativa é indispensável para limitar a extensão da vontade. Refere o referido doutrinador Didier Júnior (2015, p. 133), que as limitações ao exercício do poder de autorregramento no processo serão estudadas à medida que os temas a ela relacionados apareçam.
Assim, o respeito ao autorregramento da vontade no processo objetiva, acima de tudo, propiciar a obtenção de um ambiente processual que permita o direito fundamental de autorregulação, sem barreiras injustificadas impostas pela cultura até então predominante.
O conjunto de normas, subprincípios ou regras existentes e permeabilizadas em todo o Novo Código de processo civil disciplinam juridicamente as condutas processuais e servem como parâmetros e limitações. O eminente doutrinador refere que existe um verdadeiro microssistema do exercício livre da vontade no processo. Para melhor compreensão do tema seguem alguns exemplos:
1. estímulo a autocomposição:
a) mediação e conciliação nos Arts. 165 a 175; b) possibilidade de acordo antes mesmo da defesa do réu (Arts. 334 e 695); c) homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (Art. 515, III; Art. 725, III); d) inclusão de matéria estranha ao objeto litigioso do processo em acordo judicial (Art. 515, §2º); e) acordos processuais (sobre o processo, não sobre o objeto do litígio) atípicos (Art. 190).
2. vontade da parte que delimita objeto litigioso do processo (Arts. 141 e 490) e do recurso (Arts. 1002 e 1013);
3. previsão de vasta quantidade de negócios processuais típicos, a exemplo: negócio tácito de que a causa tramita em juízo relativamente incompetente (Art. 65); calendário processual (Art. 191); renúncia ao prazo (Art. 225); acordo para a suspensão do processo (Art. 313, II); saneamento consensual (Arts. 357, §2º); convenção sobre o ônus da prova (Art. 373, §§3º e 4º); desistência da execução ou de medida executiva (Art. 775); renúncia ao recurso (Art. 999), etc.
4. cláusula geral de negociação processual, que permite a celebração de negócios jurídicos atípicos (Art. 190).
Enfim, as partes têm o direito de disciplinar juridicamente suas condutas processuais, ora de forma solitária, ora com a outra parte e ora com o órgão jurisdicional. Nesses termos encontra-se exposto no rol das normas fundamentais do processo civil o estímulo a autocomposição, como no Art. 3º do NCPC “§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
2.2 FORMALISMO PROCESSUAL E FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL
Processo tem sinônimo de forma, com predominância de simbolismo sobre a substância ou o conteúdo do litígio. O formalismo processual, é inegavelmente importante ao sistema jurídico. Oliveira (2010) enumera os diversos benefícios que o formalismo traz ao sistema jurídico, tendo como exemplo, a previsibilidade do processo (demarcação do início e fim do processo), delimitação do direito material debatido; contenção dos arbítrios do juiz; formação e valorização do material fático, promoção de igualdade entre as partes.
O referido doutrinador descreve que:
O formalismo, ou a forma em sentido amplo, no entanto, mostra-se mais abrangente e mesmo indispensável, a implicar a totalidade formal do processo, compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação do poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais (OLIVEIRA, 2010, p. 6-7).
Apesar de sua observação, tem se constatado que o exagerado formalismo mostrou-se falho do decorrer da história, vez que não ofereceu instrumentos apropriados para solução de conflitos pautados em princípios consensualmente aceitos ou em valores compartilhados por toda a coletividade. Por outro lado, deve ser considerado que, muitas vezes, é justamente o formalismo que garante um acesso ao judiciário mais equânime. Se faz necessário, outrossim, um equilíbrio entre forma e liberdade para que haja uma estreita ligação entre o direito e a realidade que o circunda.
Nessa linha de raciocínio, as reformas processuais incorporadas no sistema judiciário se mostraram fundamentais à necessidade da comunidade, carentes de procedimentos eficazes, sendo garantida maior acessibilidade ao poder judiciário e possibilidade de perceber suas lides resolvidas com maior celeridade e justiça.
Carlos Alberto Álvaro de Oliveira ressalta ser o formalismo, ao contrário do que geralmente se pensa, o elemento fundador tanto da efetividade quanto da segurança do processo. A efetividade decorre, nesse contexto, do seu poder organizador e ordenador (a desordem, o caos, a confusão, decididamente não colaboram para um processo ágil e eficaz) e a segurança decorre do seu poder disciplinador (OLIVEIRA, 2006).
Diz o referido autor que
a efetividade e a segurança apresentam-se como valores essenciais para a conformação do processo em tal ou qual direção, com vistas a satisfazer determinadas finalidades, servindo também para orientar o juiz na aplicação das regras e princípios. Interessante é que ambos se encontram em permanente conflito, numa relação proporcional, pois quanto maior a efetividade menor a segurança e vice-versa (OLIVEIRA, 2006, p. 13).
Em razão do aparecimento de novas necessidades sociais, modificaram-se os costumes e em decorrência surgiram novas aspirações no sentido de um processo menos formalista e mais flexível. Com o objetivo de suavizar a rigidez do sistema, surge o mecanismo da flexibilização procedimental, de modo que o ato processual é praticado de forma diversa. Podem as partes ou o juiz dar início e há verdadeiro instrumento de mediação entre o direito processual e o direito material, pois sua utilização se presta a flexibilizar o sistema legal para a busca da tutela do direito material. Convém salientar, isto posto, que sua utilização deve estar em concomitância com os escopos da jurisdição, sob pena de nulidade. Respeitados os limites para que o processo não se degenere em decorrência do arbítrio praticado por qualquer das partes processuais.
A flexibilização procedimental, ademais, tem a capacidade de conferir a igualdade substancial entre as partes, se o procedimento for moldado apropriadamente às particularidades de um determinado caso concreto, a decisão poderá ser mais justa e democrática, de acordo com as disposições constitucionais. Acordado entre as partes e fiscalizada pelo juiz, levará em consideração as diferenças materiais existentes entre os sujeitos processuais. A aplicabilidade ao caso concreto surge como exigência fundamental nos dias atuais, visando melhor consecução dos fins do processo.
2.2.1 Modelos tradicionais de organização do processo: adversarial e inquisitorial
Com o intuito de organização processual cada sujeito processual exerce uma função, havendo uma verdadeira distribuição de atividades. Os doutrinadores,
costumeiramente, identificam dois modelos de estruturação do processo, quais sejam: modelo adversarial e modelo inquisitorial. A terminologia não é pacífica, mas a ideia preponderante coincide.
O modelo adversarial, também conhecido como modelo garantista, se reveste de uma ideia de competitividade, havendo uma disputa entre os oponentes diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo, tendo como função primordial decidir o caso. A maioria da atividade processual é desenvolvida pelas partes. Nos dizeres de Didier Júnior (2015, p. 121) prepondera o princípio dispositivo, no sentido de orientação preponderante. “Assim, quando o legislador atribuir às partes as principais tarefas relacionadas à condução e à instrução do processo, diz-se que se está respeitando o princípio dispositivo” (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 121).
No modelo inquisitorial, também tido como modelo publicista, funciona o órgão jurisdicional como “protagonista do processo”. Nessa estrutura, há maior poderio conferido ao magistrado, assumindo a posição central. Imperava no Código de Processo Civil de 1973, o princípio inquisitivo, conferindo protagonismo à figura do juiz, responsável pela maioria da atividade processual, restando às partes um espaço limitado para que pudessem exercer sua autonomia da vontade.
Com o Novo Código de Processo Civil, entretanto, o legislador buscou reduzir o exacerbado protagonismo judicial, sendo às partes permitindo maiores poderes na condução do processo. Não existe sistema totalmente dispositivo ou totalmente inquisitivo, pois há uma construção de procedimentos erguidos a partir de várias combinações. Recomenda-se falar em predominância em relação a cada tema, por exemplo, a instauração do processo e delimitação do objeto litigioso são questões, em regra, atribuídas às partes, imperando, portanto, o principio dispositivo. No que se refere à investigação probatória, é admissível que o magistrado, nos termos do Art. 370 do NCPC, determine a produção de provas ex officio, predomina o princípio inquisitivo. Conforme referido por Barbosa Moreira citado por Didier Júnior (2015, p. 122):
fala-se de princípio dispositivo a propósito de temas como o da iniciativa de instauração do processo, o da fixação do objeto litigioso, o da tarefa de coletar provas, o da possibilidade de autocomposição do litígio, o da demarcação da área coberta pelo efeito devolutivo do recurso, e assim por diante. Nada força o ordenamento a dar a todas essas questões, com inflexível postura, respostas de idêntica inspiração.
Nessa esteira, percebe-se que há bastante equilíbrio entre os dois modelos. Outrossim, inaugura o Novo Código, o modelo cooperativo que autoriza o desenvolvimento da relação processual sob o manto da cooperação – que vem flexibilizar a necessidade de dominação decorrente da imposição da decisão judicial.
2.3 PROCESSO COOPERATIVO: UM NOVO MODELO DE ORGANIZAÇÃO PROCESSUAL
O modelo cooperativo, inovação do Novo Código de Processo Civil, caracteriza-se por trazer um “meio termo” entre a autonomia da vontade com o exercício do poder jurisdicional do Estado, não havendo, portanto, uma eliminação da atuação judicial, mas ao invés disso, uma efetiva ampliação da participação das partes no processo.
Previsão do Art. 6º do NCPC estabelece que todos os atores da relação processual devem cooperar entre si para que seja obtida uma decisão de mérito justa e efetiva, em tempo razoável. Nessa linha, tem-se que a atuação deve ser conjunta e cada sujeito processual (juiz, partes, procuradores, Ministério Público, Defensoria Público, peritos, etc.), deve agir com boa-fé, lealdade, honestidade e integridade, concorrendo à sua maneira para a formação do provimento jurisdicional, fomentando o modelo cooperativo. Não há destaque para qualquer dos sujeitos processuais, mostrando-se o modelo mais adequado para uma democracia.
Apesar da participação ativa das partes em colaboração, refere Didier Júnior (2015, p. 126) que
não há paridade no momento da decisão; as partes não decidem com o juiz; trata-se de função que lhe é exclusiva. Pode-se dizer que a decisão judicial é fruto da atividade processual em cooperação, é resultado das discussões tratadas ao longo de todo o arco do procedimento; a atividade cognitiva é compartilhada, mas a decisão é manifestação do poder, que é exclusivo do órgão jurisdicional, e não pode ser minimizado. Neste momento, revela-se necessária assimetria entre as posições das partes e a do órgão jurisdicional: a decisão jurisdicional é essencialmente um ato de poder.
O modelo cooperativo assim, transcende os tradicionais modelos adversarial e inquisitivo. Tem o propósito de atribuir a todos os sujeitos a responsabilidade pela formação dos atos processuais e, por conseguinte, da decisão judicial.
Neves (2016, p. 596) ressalta que há certa preocupação no que se refere à liberdade das partes, dizendo que foi significativamente aumentada, o que deve ser saudado, até porque permite um processo mais democrático, mas é natural que existam limites:
ainda que exista uma nítida influência da arbitragem nessa maior liberdade das partes fixarem o procedimento e estabelecerem suas posições processuais no caso concreto, impor um procedimento a um árbitro, contratado pelas partes, é natural. Impor um procedimento a um juiz, no exercício de sua função jurisdicional, representado pelo Estado, é um pouco mais complexo.
Alguns doutrinadores e estudiosos revelam-se descrentes sobre o modelo cooperativo, firmes na alegação de que a parte quando busca o poder judiciário para defender seus interesses, deseja que seu pedido seja julgado procedente, vez que não conseguiu seu intento de forma prévia e pacífica. Não irá colaborar solidariamente com a parte contrária na defesa de um interesse antagônico.
No entanto, a ideia de processo cooperativo traduz ideal de justiça e democracia, em que todos os sujeitos processuais colaboram para a solução da lide. O contraditório é efetivo, pois todas as partes atuam com paridade de armas e oportunidades, influenciando a decisão de forma equitativa.
3 NEGÓCIO JURÍDICO
Não poderia falar sobre o negócio jurídico sem antes abordar a contextualização no sistema processual brasileiro, a começar pela diferenciação entre fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos jurídicos e negócios jurídicos, bem como do enquadramento dos atos processuais. Cabe também trazer o conceito, fundamentação, pressupostos e classificação geral. Para melhor compreensão do tema, convém elencar as normas gerais de interpretação já previstas no Código Civil de 2002, bem como fazer referência ao interesse público e coletivo em relação ao negócio jurídico.
3.1 FATOS JURÍDICOS, ATOS JURÍDICOS, ATOS-FATOS JURÍDICOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS
Antes de serem abordadas as regras procedimentais previstas no Novo Código de Processo Civil, se faz interessante expor os conceitos fundamentais de direito material que trazem influência direta na abordagem no negócio jurídico processual, primeiramente sendo necessário perceber a distinção entre fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos jurídicos e negócios jurídicos.
Os fatos, a serem compreendidos de forma genérica, preexistem ao Direito, assim como as pessoas e as coisas. Fatos naturais são os que não sofrem a incidência de normatividade jurídica, sendo irrelevantes juridicamente. Os fatos se tornam jurídicos pela incidência das normas jurídicas que assim o assinalam. Na hipótese de o fato estar previsto no enunciado normativo, sua ocorrência faz incidir a norma, surgindo então, o fato jurídico (NICHEL, 2016).
Nos fatos jurídicos em sentido estrito, revela-se ausente o ato humano voluntário. Os atos jurídicos, propriamente ditos, revelam a manifestação da vontade humana visando um fim específico. E nesse ponto, Wambier e Talamini (2016, p. 482) revelam uma subdivisão, qual seja, no ato jurídico em sentido estrito, há manifestação de vontade que busca a produção de uma consequência jurídica, previamente delineada no ordenamento jurídico, como por exemplo, na hipótese do contribuinte declarar imposto de renda e escolher o modelo de declaração simplificado ou modelo completo, sendo uma escolha, há portanto, um ato de vontade. Apesar dessa possibilidade de escolha, não é possível formatar o modelo de declaração.
De outro lado, há o ato negocial (ou negócio jurídico) onde há manifestação da vontade que delineia o conteúdo do ato, havendo possibilidade de efeitos específicos. Nos atos-fatos jurídicos existe o ato humano, contudo não deriva da vontade de atingir um fim jurídico específico. Assim, apesar de ato humano e, portanto, voluntário, não tem em mira a produção do efeito processual que desencadeia.
Os negócios jurídicos, ligados diretamente à autonomia da vontade, conferem possibilidade de escolha ao interessado da categoria jurídica, bem como da estruturação do conteúdo eficácia das respectivas relações jurídicas, conforme frisa Cunha (2014). O negócio jurídico normalmente é identificado como ato de autonomia privada. Revela a face de autodeterminação, autorregulação e autovinculação, sendo que a vontade humana produz, por si, efeitos jurídicos.
3.1.1 Enquadramento dos atos processuais
Ante a peculiaridade dos atos e fatos processuais produzirem efeitos jurídicos, podem incidir em processos jurisdicionais. Nessa linha, convém alinhavar os conceitos de fato jurídico processual, ato-fato processual, ato jurídico processual em sentido estrito e negócio jurídico processual.
Em se tratando de fato jurídico processual, há evento não derivado de vontade humana, mas que gera efeitos processuais, como por exemplo, morte da parte ou do seu procurador, o que vem a acarretar suspensão do processo.
No ato-fato processual, há voluntariedade do ato humano, porém não objetiva a produção do efeito processual que desencadeia, como exemplificam Wambier e Talamini (2016, p. 483), ilustrando uma parte que cria obstáculos para o cumprimento de uma decisão, sendo que a princípio, não se pode afirmar que a vontade esteja voltada para litigância de má-fé, contudo pode ser uma consequência jurídica a ser suportada.
Assim, no ato-fato há atitude humana, porém, a vontade é irrelevante. Nesse sentido, Cunha (2014, p. 6) ilustra como exemplo a revelia. Não é importante saber se o réu quis ou não deixar de contestar. Sua vontade em nada difere, contudo irá gerar um resultado. Da mesma forma se refere à ausência de recurso como sendo um ato-fato.
O ato jurídico processual em sentido estrito se refere a um ato voluntário que visa efeito jurídico processual, contudo a vontade do sujeito não tem o condão de interferir. Há regras legislativas, delineadas pelo ordenamento jurídico, como por exemplo, na hipótese de apelação de uma sentença evitando o trânsito em julgado haverá transferência de competência
para outro órgão. Refere Cunha (2014, p. 7), que os atos jurídicos processuais são, em geral, atos de conhecimento ou de comunicação, como por exemplo, a citação, a intimação, a confissão e a penhora.
Expostas tais categorias, refere Tartuce (2015, p. 92) que a partir de uma construção conceitual sucessiva, chega-se a ideia de negócio jurídico, que pode ser definido como um ato jurídico em que há uma composição de interesse das partes com uma finalidade específica. Enfim, no negócio jurídico processual a manifestação da vontade define seus efeitos específicos.
3.2 CONCEITO
Negócio jurídico é o ato jurídico voluntário, cujo suporte fático possibilita ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou definir, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, nos dizeres de Didier Júnior (2015, p. 376). O negócio jurídico será processual se repercutir efeitos e consequências em processo atual ou futuro.
A voluntariedade não se faz relevante tão somente na prática do ato em si, mas também na obtenção e definição de suas consequências. Em outras palavras, o conteúdo e consequentemente os efeitos do ato não são todos preestabelecidos em lei, mas delineados, pelo menos em substancial parcela, pela vontade dos sujeitos que praticam os atos, como bem definem Wambier e Talamini (2016, p. 512).
Refere ainda Marcos Bernardes de Melo (citado por Didier Júnior, 2015, p. 377) que no negócio jurídico há escolha do regramento jurídico para uma determinada situação. Desse modo, o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude variável, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação da eficácia e conteúdo das relações jurídicas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico.
Durante muito tempo houve controvérsia acerca da existência de negócios jurídicos processuais. Defende a corrente contrária a esse instituto que haveria tão somente negócios jurídicos materiais com resultados processuais, pois a vontade do indivíduo seria relevante para a definição do conteúdo e efeitos materiais; enquanto que o efeito processual, por outro lado, seria prefixado em lei. Em resumo, existiram apenas atos jurídicos processuais em sentido estrito, havendo condutas voluntárias e preordenadas a um objetivo, mas as partes não teriam como interferir sobre seu conteúdo. Referem Wambier e Talamini (2016, p. 514)
que tal concepção já foi superada e que hodiernamente aceita-se a existência dos negócios jurídicos processuais referindo que são
manifestações de vontade que têm por escopo a produção de específicos efeitos processuais, delineados por tais manifestações. O negócio jurídico, em si, pode ser feito dentro ou fora do processo. Importa é que ele produza efeitos processuais. Ele é fruto da vontade dos sujeitos que o celebram, e é por tal vontade modulado, quanto a conteúdo e efeitos. (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 514)
Para ser caracterizado um ato como negócio jurídico, conforme Didier Júnior (2015, p. 379), se faz relevante que a circunstância de vontade esteja direcionada não somente à prática do ato, mas, também, à produção de um determinado efeito jurídico; no negócio jurídico, há escolha do regramento jurídico para uma determinada situação.
Interessante ilustração acerca da nomenclatura revela Tartuce (2015, p. 92), referindo que a expressão negócio tem origem na construção na negação do ócio ou do descanso (neg + otium), ou seja, na noção do movimento.
3.3 FUNDAMENTAÇÃO E PRESSUPOSTOS
Originalmente, os negócios jurídicos têm berço na autonomia da vontade. Há exemplos enraizados em todo o Código Civil de 2002 e outros ordenamentos, pois dispor de alguma cláusula não significa invalidar ou esbarrar em algum preceito fundamental.
Refere o Art. 190, do CPC/15, ampliando a possibilidade de celebração de negócios processuais atípicos:
Versando o processo sobre direitos que admitam a autocomposição, é licito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Convém salientar, que a liberdade negocial é, de fato, manifestamente subordinada a determinados pressupostos, sendo eles objetivos e subjetivos.
3.3.1 Pressupostos subjetivos
Para a celebração de negócios jurídicos em geral, faz-se necessário que os sujeitos tenham personalidade jurídica e capacidade para o exercício de direitos (Código Civil, Arts. 1º, 3º, 4º, 166 e 171, I).
Para os negócios processuais, lembram Wambier e Talamini (2016, p. 515), que além dos parâmetros supracitados, em projeção processual, é preciso que o sujeito detenha capacidade de ser parte e de estar em juízo (Arts. 70 a 76, do CPC/15) e cita alguns exemplos: condomínio poderá celebrar negócio jurídico desde que representado por seu administrador ou síndico (Art. 75, XI); o incapaz, por seus pais, tutor ou curador (Art. 71).
Refere Talamini (2015, p. 4) que os referidos pressupostos são compreendidos em sua importância processual:
[...] é preciso que o sujeito detenha capacidade de ser parte e de estar em juízo (CPC/15, art. 70). Por exemplo, um condomínio poderá celebrar negócio jurídico, dede que representado por seu administrador ou síndico (CPC/15, art. 75, XI) (...). Em regra, haverá correspondência com a capacidade para exercício de direitos no plano material. Mas, para negócios processuais, o que importa é a capacidade de estar em juízo. Essa normalmente reflete aquela. Contudo existem hipóteses específicas em que entes orgânicos (internos a outras estruturas coletivas), aos quais não se confere autonomia no plano jurídicomaterial, são admitidos como parte no processo judicial.
De suma importância a observação, pois o sujeito pode ser incapaz civil e capaz processualmente, como o menor de dezesseis anos, que tem capacidade processual para a ação popular, embora não tenha capacidade civil plena. Nesses termos, refere Didier Júnior (2015, p. 385) que “embora normalmente quem tenha capacidade civil tenha capacidade processual, isso pode não acontecer. Como se trata de negócios jurídicos processuais, nada mais justo do que se exija plena capacidade processual para celebrá-los”.
Em se tratando de capacidade processual, convém salientar que o Poder Público também pode celebrar negócio jurídico, tendo como exemplo, a Fazenda Pública e o Ministério Público.
3.3.2 Pressupostos objetivos
Tem-se como primeiro pressuposto objetivo a forma, que é livre. Obviamente deve haver alguma formalidade, mesmo para o simples registro da manifestação dos envolvidos no negócio jurídico. Conforme refere Cabral (2016, p. 287), “trata-se de um modelo de liberdade das formas, que pode ser extraído tanto das normas do direito privado (Arts. 104, III, 107 e 166, IV e V, todos do Código Civil), como daquelas do direito processual (Arts. 154 e 244 do CPC/73; Arts. 188 e 277 do CPC/15).” Assim, a negociação pode ser inserida no próprio contrato de direito material ou ainda em outros documentos.
Em decorrência da desnecessidade de rigidez de forma, salienta-se que mesmo a forma escrita não é exigida como requisito de validade necessário como faz menção Cabral (2016, p. 289):
A convenção processual pode ser escrita ou verbal, podendo ser celebrada oralmente tanto em procedimentos informais e simplificados, como os juizados especiais, quanto no procedimento comum (em audiência). Quando os acordos processuais forem celebrados oralmente em audiência, deverão ser registrados em termo. Pode haver registro em mídia eletrônica, com gravação em vídeo posteriormente documentada em DVD (art. 209, pár 1º do CPC/2015). A forma escrita somente será requisito de validade do acordo quando a lei expressamente exigir, como na Lei 9.307/96 para o compromisso arbitral e também no art. 63, pár 10 do CPC/2015 a respeito da eleição de foro.
Excepcionalmente a lei exige forma escrita em alguns casos, por exemplo, foro de eleição e convenção de arbitragem, no entanto, a rigor, diz-se que a forma é livre. Revela-se como segundo pressuposto objetivo no negócio jurídico processual o objeto, que é o ponto mais sensível e indefinido na dogmática de negociação atípica, conforme salienta Didier Júnior (2015, p. 387) – como se verá em capítulo próprio.
Em linhas gerais, refere Teodoro Júnior (2015, p. 633) que no negócio jurídico a causa deve versar sobre direitos que admitam autocomposição; as partes devem ser plenamente capazes; e a convenção deve limitar-se aos ônus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes (Art. 190, caput, CPC/15). Salienta ainda que o ajuste pode ocorrer antes ou durante a marcha processual.
3.4 NORMAS GERAIS DE INTERPRETAÇÃO PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL
Durante toda a fase de negociação processual, desde tratativas, celebração e execução, há orientação baseado no princípio da boa-fé processual (Art. 5º, do CPC/15; Art. 422, Código Civil). Tanto os negócios jurídicos processuais típicos, quanto os atípicos devem ser interpretados de acordo com as normas gerais de interpretação dos negócios jurídicos previstas no Código Civil. Enumera Didier Júnior (2015, p. 392), as normas gerais:
a) art. 112 do Código Civil: nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada no que ao sentido literal da linguagem;
b) art. 113 do Código Civil: os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração;
c) art. 114 do Código Civil: os negócios jurídicos benéficos (aqueles em que apenas uma das partes se obriga, enquanto a outra se beneficia) e a renúncia interpretam-se estritamente;
d) art. 423 do Código Civil: quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, deverá ser adotada a interpretação mais favorável ao aderente.
A interpretação do ato negocial não deve limitar-se ao exame gramatical de seus termos, mas sim na vontade. Deverá o intérprete investigar a real intenção dos contratantes. A boa-fé, por sua vez, se presume, ao contrário da má-fé, que deve ser provada.
A melhor maneira de apurar a intenção dos contratantes é verificar o modo pelo qual vinha executando o contrato, de comum acordo.
Deve-se, ainda, interpretar o contrato, na dúvida, da maneira menos onerosa para o devedor.
3.5 INTERESSE PÚBLICO E COLETIVIDADE EM RELAÇÃO AO NEGÓCIO JURÍDICO
O direito processual civil é uma vertente do direito público, ou seja, o poder jurisdicional é regulado e exercido pelo Estado. Ante o modelo cooperativo insculpido no Novo Código de Processo Civil busca-se eficiência processual. Na esteira da consensualidade, objetivam os negócios jurídicos viabilizar uma participação maior dos próprios sujeitos envolvidos no ato jurídico, substituindo regras jurídicas por regras estabelecidas em comum acordo pelos sujeitos processuais.
A Fazenda Pública, considerando-se todos os membros que a representam em todo o país (União, estados, municípios, DF, suas fundações e autarquias), é a maior litigante no Poder Judiciário. Há grande polêmica acerca da possibilidade de negócio jurídico envolvendo a Fazenda Pública, pois a autonomia da vontade, quando não totalmente negada, é ao menos, motivo de muitas controvérsias.
No entanto, o Fórum Permanente de Processualistas Civis prescreve em seu anunciado 256: “Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual” (VILLAR, 2015). Contudo, esse entendimento deve ser interpretado com cautela, pois a definição do Poder Público é pautada por normas de direito administrativo, em especial aquelas que atendem a dois princípios basilares: supremacia do interesse público e indisponibilidade do poder público.
Existe, ainda, a possibilidade de efetivação de negócio processual coletivo, como refere o Enunciado nº 255, do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “É admissível a celebração de convenção processual coletiva” (ENUNCIADOS..., 2016). Para tanto, basta pensar em um acordo coletivo trabalhista, onde os sindicatos disciplinem aspectos de futuro dissídio coletivo, como lembra Didier Júnior (2015, p. 393), sendo necessária a existência de legitimação negocial coletiva por parte do ente que a celebre.
Convém salientar a admissibilidade de negócios referentes a processos indeterminados, cabendo como exemplo, os acordos celebrados entre os órgãos do Poder Judiciário e alguns litigantes habituais (Caixa Econômica Federal, entre outros), no sentido de regular o modo como devem ser citados (precipuamente regulando a citação por meio eletrônico) e até mesmo a quantidade de citações por período. Ainda refere Didier Júnior (2015, p. 393), que moldado pela eficácia, o negócio jurídico processual também dá margem a convenções processuais que envolvam a Ordem dos Advogados do Brasil e os órgãos do Poder Judiciário para, como exemplo, estipular calendário para implantação de processo eletrônico ou outros instrumentos para gerar efetividade e eficiência. Assim, imagine-se a dimensão que podem atingir os negócios jurídicos pelo bem da coletividade.
3.6 CLASSIFICAÇÃO GERAL
Expostos os conceitos fundamentais da teoria geral dos fatos jurídicos, se faz importante relembrar as diversas classificações do negócio jurídico, o que pode ser perfeitamente aplicável aos negócios jurídicos processuais. Refere Tartuce (2015, p. 93), que pelo que consta no Art. 185 do Código Civil, as classificações a seguir servem tanto para os negócios quanto para os atos jurídicos em sentido estrito.
No que se refere ao objeto, lembra Didier Júnior (2015, p. 387) que pode haver negócios processuais sobre o objeto litigioso do processo, a exemplo do reconhecimento da procedência do pedido, e também pode haver negócio processual que verse sobre o próprio processo, em sua estrutura, como o acordo para suspensão convencional do procedimento. O negócio que tem por escopo o próprio processo pode servir para a redefinição das próprias situações jurídicas processuais – ônus, deveres, direitos processuais – ou para a modificação do próprio procedimento.
Quanto às manifestações de vontade dos envolvidos, os negócios jurídicos podem ser unilaterais, bilaterais e plurilaterais. Os negócios processuais podem ser unilaterais – aqueles realizados pela manifestação de apenas uma vontade, como a desistência do processo e também podem ser bilaterais – aqueles se perfazem pela manifestação de duas vontades, como a eleição negocial do foro, conforme Talamini (2015), nesses termos refere o Art. 200 do CPC/15: “ Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais”.
Os negócios jurídicos bilaterais normalmente são divididos em contratos, quando as vontades são antagônicas, e em acordos ou convenções, quando as vontades convergem para um interesse comum, conforme afirma Didier Júnior (2015, p. 387). Existe também a possibilidade de realização de negócios plurilaterais, formados pela vontade de mais de dois sujeitos: é o que acontece, por exemplo, com os negócios processuais celebrados com a participação do juiz (como o calendário processual – Art. 191, do CPC), conforme revela Talamini (2015, p. 1).
Os negócios podem ser ainda expressos, como o foro de eleição, ou tácitos, como a renúncia tácita à convenção de arbitragem (Art. 337, parágrafo 6º, CPC), como bem explana Didier Júnior (2015, p. 378):
Negócios tácitos tanto podem ser celebrados com comportamentos comissivos, como é o caso da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer (aceitação da decisão), como omissivos, como a não alegação de convenção de arbitragem. Há, então, omissões processuais negociais. Nem toda omissão processual é um ato-fato processual. O silêncio da parte pode, em certas circunstâncias, normalmente tipicamente previstas, ser uma manifestação de sua vontade.
Em relação às vantagens patrimoniais para os envolvidos, os negócios jurídicos podem ser gratuitos ou onerosos. Os primeiros são atos de liberalidade, que outorgam vantagens sem impor ao beneficiado a obrigação de uma contraprestação. Já os negócios jurídicos onerosos envolvem sacrifícios e vantagens patrimoniais para todas as partes no negócio, conforme refere Tartuce (2015, p. 94).
Acerca da necessidade de homologação, existem os negócios jurídicos processuais que precisam de homologação pelo juiz, como no caso da desistência do processo (Art. 200, parágrafo único, CPC/15), e outros que não necessitam dessa chancela, como o negócio tácito sobre a modificação da competência relativa ou a desistência do recurso. Contudo, a regra é a dispensa da necessidade de homologação judicial do negócio processual.
Por fim, ainda há a possibilidade de celebração de negócios processuais atípicos, lastreados na cláusula geral de negociação sobre o processo, prevista no Art. 190, do CPC, que será analisado em item especial.
3.7 NEGÓCIO PROCESSUAL TÍPICO: INOVAÇÃO PROCEDIMENTAL?
Convém salientar que o negócio jurídico processual típico não é uma inovação no ordenamento jurídico. Já no Código Civil de 2002 havia previsão legal prevista no Art. 104: “A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”. Refere Tartuce (2015, p. 100) que não há no dispositivo menção expressa a respeito da vontade livre, mas certo é que referido elemento está inserido seja na capacidade do agente, seja na licitude do objeto do negócio.
O negócio jurídico é produto da autonomia privada ou da autorregulação de interesses, sendo decorrente da liberdade de celebração e de estipulação de regras entre as partes. Contudo, isso não impede que a legislação fixe o regime de determinados negócios. Nesse caso, existe um tipo previsto em lei, sendo por ela regulado.
Nesse modelo encaixa-se o negócio jurídico típico, o qual dispensa a convenção das partes para sua regulação, sendo previamente estabelecida em lei. Não há dúvida que a previsão legal dos negócios jurídicos processuais, imprime a segurança que os administradores, sujeitos ao imperativo da legalidade, tanto buscam. O Código de Processo Civil de 1973 revelara previamente o negócio jurídico processual típico, como bem enumera Cunha (2016, p. 54):
a) modificação do réu na nomeação à autoria (arts. 65 e 66);
b) sucessão do alienante ou cedente pelo adquirente ou cessionário da coisa litigiosa (art. 42, par 1º);
c) acordo de eleição de foro (art. 111);
d) prorrogação da competência territorial por inércia do réu (art. 114); e) desistência do recurso (art. 158; art. 500, III);
f) convenções sobre prazos dilatórios (art. 181);
g) convenção para suspensão do processo (arts. 264, II, e 792); h) desistência da ação (art. 267, par 4º; art. 158, parágrafo único); i) convenção de arbitragem (art. 267, VII; art. 301, IX);
j) revogação da convecção de arbitragem (art. 301, IX, e §4º); k) reconhecimento da procedência do pedido (art. 269, II); l) transação judicial (arts. 269, III, 475-N, III e V, e 794, II); m) renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação (art. 269, V); n) convenção sobre a distribuição do ônus da prova (art. 333, par. único);
o) acordo para retirar dos autos o documento cuja falsidade foi arguida (art. 333, parágrafo único);
p) conciliação em audiência (arts. 447 e 449);
q) adiamento da audiência por convecção das partes (art. 453, I); r) convenção sobre alegações finais orais de litisconsortes (art. 454, § 1º)
s) liquidação por arbitramento em razão de convenção das partes (art. 475 – C, I), dentre outros.
O CPC/2015 manteve vários negócios jurídicos típicos anteriormente previstos no CPC/1973, como, por exemplo, convenção sobre eleição de foro, sobre suspensão do processo e sobre distribuição do ônus da prova. Enumera Didier Júnior (2015, p. 377), alguns exemplos de negócios processuais típicos no CPC/2015:
a) cláusula de eleição de foro (art. 63);
b) negócio tácito de que a causa tramite em juízo relativamente incompetente (art. 65);
c) convenção de suspensão do processo (art. 313, II); d) negócio sobre adiamento da audiência (art. 362, I); e) a desistência da ação (art. 485, par. 4º);
f) a retirada dos autos de documento objeto de arguição de falsidade (art. 432, par. único);
g) redução de prazos peremptórios (art. 222, par. 1º); h) renúncia ao prazo (art. 225);
i) calendário processual (art. 191);
j) audiência de saneamento e organização em cooperação com as partes (art. 357, par. 3º);
k) acordo de saneamento ou saneamento consensual (art. 364, par. 2º); l) cláusula de inversão do ônus da prova (art. 373, § 3.º)
m) escolha consensual do perito (art. 471);
n) escolha do arbitramento como técnica de liquidação (art. 509, I); o) desistência do recurso (art. 999), entre outros.
Sempre existiram negócios processuais no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, até a inovação do códex instrumental, eles eram típicos. Conforme bem elucidam Wambier e Talamini (2016, p. 515), até então as hipóteses de negócios processuais eram taxativas, sempre a depender de uma específica previsão legal (o que se costumar denominar numerus clausus). Diante da inovação do Art. 190, do CPC/15, surge a possibilidade de negócios processuais não previstos, tidos como atípicos, onde o ajuste de vontade das partes tem a permissividade de moldar o procedimento ou posições jurídicas processuais entre outras hipóteses. Revelada a possibilidade de ampla liberdade aos interessados, para adequarem o processo, ajustando às suas necessidades e expectativas concretas, ainda que vigiadas pelo ordenamento jurídico. Interessante reflexão traz o doutrinador referindo que
A arbitragem foi a fonte de inspiração – ou o fator de incentivo – para o legislador instituir essa possibilidade de ampla formatação voluntária do processo judicial. O raciocínio subjacente à cláusula geral de negócios jurídicos processuais estabelecida no art. 190 é o seguinte: se as partes podem até mesmo retirar do Judiciário a solução do conflito, atribuindo-a a um juiz privado em um processo delineado pela vontade delas, não há porque impedi-las de optar ou manter a solução do conflito perante o juiz estatal, mas em um procedimento e (ou) processo também por elas redesenhado. (VIEIRA, 2016, p. 252).
Assim, cabe ilustrar que utilização de arbitragem tem caráter voluntário e se baseia fundamentalmente na liberdade de escolha das partes, no consenso. Portanto, assim como os negócios processuais, a arbitragem é regida pelo princípio da autonomia privada.
4 NEGÓCIO PROCESSUAL ATÍPICO
Permite o negócio processual atípico plena liberdade para que as partes, em comum acordo, modulem o processo judicial, ajustando-o às suas concretas necessidades. Reproduzindo o disposto no Art. 158, do CPC de 1973, o Art. 200, do Novo Código de Processo Civil, dispõe que “os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais”.
A começar por essa premissa, pode-se construir o princípio da atipicidade dos negócios processuais, chegando a conclusão de que é possível qualquer tipo de negócio entre as partes ou entre estas e o juiz. Não bastasse essa previsão, o Novo Código de Processo Civil, prevê em seu Art. 190 uma cláusula geral de procedimento.
Esclarece Didier Júnior (2015, p. 380) que o caput do Art. 190 do Novo CPC, é uma cláusula geral, da qual se extrai o subprincípio da atipicidade da negociação processual. Subprincípio porque serve à concretização do princípio de respeito ao regramento da vontade no processo e, “em decorrência dessa cláusula geral podem advir diversas espécies de negócios processuais atípicos. Muito embora tenha o legislador usado o verbo “convencionar” no caput e no parágrafo único, a cláusula geral permite negócios processuais, gênero de que as convenções são espécies”. (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 380)
Assim, revela o Art. 190 do Novo CPC:
Versando o processo sobre direitos que admitem a autocomposição, é lícito às partes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdade e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
O processo deve ser adequado à realidade material, podendo ser dito que o procedimento previsto em lei para determinado processo deve atender as finalidades do direito tutelado. Esclarece Cunha (2014, p. 27), que
caso o direito material de que a parte alegue ser titular contenha alguma nota particular ou revista ou timbre de direito especial, a lei, via de regra, confere-lhe um procedimento igualmente especial. O procedimento sofre, assim, influência das peculiaridades do direito material.
Nessa linha de pensamento, tem-se que se faz necessário haver uma adequação do processo às peculiaridades do caso concreto.
4.1 OBJETO: O PRINCÍPIO DA ATIPICIDADE DA NEGOCIAÇÃO SOBRE O PROCESSO
Nos termos do Art. 190, caput, do Novo CPC, as partes podem estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa. Refere Didier Júnior (2015, p. 380) que
o negócio processual atípico tem por objeto as situações jurídicas processuais – ônus, faculdades e poderes (‘poderes’, neste caso, significam qualquer situação jurídica ativa, o que inclui direitos subjetivos, direitos protestativos e poderes propriamente ditos). O negócio processual atípico pode ter por objeto o ato processual - redefinição de sua forma ou da ordem de encadeamento dos atos, por exemplo.
Nesse sentido, os Enunciados n. 257 e 258 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:
257. O art. 190 autoriza que as partes tanto estipulem mudanças do procedimento quanto convencionem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais”.
258. As partes podem convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, ainda que essa convenção não importe ajuste às especificidades da causa. (VILLAR, 2015)
Não se trata, isto posto, de negócio jurídico sobre o direito litigioso – essa é a autocomposição. No caso em apreço, há negociação sobre o processo, alterando suas regras e não sobre o objeto litigioso do processo.
Convém esclarecer que o Fórum Permanente de Processualistas Civis (VILLAR, 2015) se traduz em evento periódico composto por encontros de professores brasileiros de processo, destinados a estudar e discutir o Novo Código de Processo Civil. Em cada um desses encontros, são emitidos enunciados interpretativos, com objetivo de orientar os profissionais do Direito. Dada a permissividade e amplitude do Art. 190, há amplo espaço para interpretação e discussão.
Refere Cunha (2014, p. 27) que
as partes podem, à evidência negociar regras processuais. Além de poderem ajustar o procedimento para as peculiaridades da causa, as partes podem negociar sobre
