Destaques desta edição
Societário/ Mercado de Capitais
A desconfortável regra dos 12 anos para os imóveis... CRSFN reconhece a possibilidade de prescrição intercorrente em fase pré-processual... CVM delega ao Superintendente de Registro de Valores Mobiliários competência para dispensa de requisitos em Ofertas Públicas...
Previdência Complementar
PREVIC publica perguntas e respostas sobre marcação de investimentos...
Tributário
STF: é constitucional a exigência das contribuições ao Sebrae, Apex e ABDI sobre a folha de salários... Sancionada lei que transfere a cobrança do ISS para o município do tomador de determinados serviços...
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A desconfortável regra dos 12 anos para os imóveis
Um dos dispositivos que tem gerado grande debate na atual norma prudencial dos investimentos das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC), é a exigência de alienação das propriedades diretas de imóveis em um prazo de 12 anos ou a transferência destes para fundos de investimento imobiliário (FII).
Trata-se de regra prevista no art. 37, §5º da Resolução CMN nº 4.661/18, introduzida a partir da redefinição do segmento imobiliário, que passou a permitir, diretamente, investimentos apenas em “papéis com lastro imobiliário” (FII, CRI e CCI) e não mais em “tijolo” (imóveis).
A Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (ABRAPP) e um grupo de EFPC associadas têm defendido mudança na regra da alienação compulsória, havendo inclusive uma sinalização por parte da PREVIC em relação a estudos e projeções sobre o tema.
Mas, por que esta regra acabou causando um desconforto ao sistema da previdência complementar ?
Para tentar responder a esta pergunta, é importante relembrar sucintamente o processo evolutivo da regulação dos investimentos das EFPC.
Logo após a edição da Lei nº 6.435/76, as normas prudenciais editadas sucessivamente pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), determinaram às EFPC aplicações compulsórias em determinados emissores. Nessa
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2 linha, havia determinação expressamente para aplicações mínimas por parte das EFPC em letras e obrigações do Tesouro Nacional e em títulos e valores mobiliários de emissão de “companhias abertas controladas por capitais privados nacionais”.
O resultado dessa intervenção estatal acabou sendo desastroso, pois além de resultar em baixa rentabilidade dos recursos garantidores dos compromissos assumidos com os participantes e assistidos, ainda colocava em risco o patrimônio dos planos de benefícios.
A situação foi mais grave ainda para algumas EFPC que tiveram que se desfazer de ativos com retornos satisfatórios para aplicar o resultado em modalidades impostas pelo CMN de forma contrária ao interesse dos planos.
Não bastasse esse dirigismo estatal por meio do CMN, o sistema presenciou a edição da Lei nº 8.177/91 que, em seu art. 29, equiparou as EFPC às instituições financeiras. Mas uma vez, o objetivo era interferir na administração das EFPC, para direcionar os recursos garantidores segundo o interesse financeiro do Governo Federal.
No âmbito da previdência complementar, o objetivo da ação estatal sempre foi voltado a proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios, buscando assegurar padrões de segurança econômico-financeira, bem como a preservação de liquidez e solvência, conforme determinava à época a Lei nº 6.435/76, reforçada na atual Lei Complementar nº 109/01 (LC 109/01).
3 regra matriz. Na prática, o que se viu foi uma tentativa de sujeitar as EFPC ao comando legal que obrigava, à época, as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil (BACEN), a adquirir os chamados “Certificados de Privatização”. Referidos títulos não tinham liquidez e apresentavam baixa rentabilidade em relação a outras modalidades de investimento da época.
Felizmente, a eficácia do art. 29 da Lei nº 8.177/91 foi suspensa por meio de medida cautelar deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 504-9/600 (ADIN), promovida pelo Procurador-Geral da República a partir de uma louvável e tempestiva representação encaminhada pela ABRAPP.
No mérito, a referida ADIN acabou não sendo julgada por perda do objeto, tendo em vista a edição da LC 109/01, a qual acabou colocando uma “pá de cal” em qualquer hipótese de investimentos compulsórios das EFPC, estabelecendo no §2° do art. 6º que: “É vedado o estabelecimento de aplicações compulsórias ou limites mínimos de aplicação”.
A narrativa histórica acima é fundamental para que se possa compreender por que a regra dos 12 anos para os imóveis vem causando um desconforto ao sistema da previdência complementar.
Desde à edição da LC 109/01, todas as normas prudenciais sempre respeitaram a regra proibitiva dos investimentos compulsórios, focando-se na fixação de diretrizes para o futuro das carteiras das EFPC e respeitando-se os investimentos realizados em atenção ao princípio do ato jurídico perfeito.
4 previsão do art. 37, §5º, acabou “avançando o sinal” ao repristinar o conceito inadequado de movimentação compulsória nas carteiras das EFPC.
Não se desconhece a preocupação do CMN em proteger participantes e assistidos a partir da preservação da liquidez dos planos de benefícios, dando-lhes segurança e solvabilidade.
Porém, o que se percebe na referida regra é um dirigismo indevido, com o CMN tentando se substituir à gestão privada da EFPC. Na prática, o CMN pretendeu ditar-lhes o comportamento em relação a investimentos imobiliários consolidados (estoque), muitos deles com rentabilidade satisfatória, sem levar em conta os preceitos constitucionais da liberdade de iniciativa de que desfrutam (art. 1º, IV e art. 170, caput) e a garantia à propriedade privada (art. 5º, XXII).
Ora, a regra proibitiva do §2° da art. 6º da LC 109/01 veio justamente para assegurar que os gestores de planos previdenciários possam avaliar livremente as condições de cada investimento e desinvestimento sob a ótica do interesse dos participantes e assistidos, dentro de uma linha de prudência, evitando-se riscos e gastos desnecessários.
Na aplicação dos recursos garantidores, as EFPC já estão obrigadas, invariavelmente, a considerar na avaliação dos seus compromissos atuariais junto aos seus participantes e assistidos, os aspectos de solvência e liquidez dos ativos garantidores (LC 109/01, art. 18, §3°).
O CMN ao editar as diretrizes aos investimentos das EFPC mediante “delegação” da LC 109/01 (art. 9º, inc. I), deve buscar o equilíbrio entre as
5 políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro (art. 3º, inc. II) e a proteção dos direitos dos participantes e assistidos (art. 3º, inc. VI).
Nesse sentido, a opção do regulador de privilegiar modalidades de investimentos em títulos e valores mobiliários com lastro em ativos imobiliários (papéis) ao invés de investimentos diretos (tijolo), é perfeitamente legítima e compatível com a sua competência orientadora. A propósito, esse caminho vem sendo desenhado já há algum tempo, tendo sido iniciado com a primeira restrição no segmento imobiliário referente à atuação da EFPC como incorporadora imobiliária.
Entretanto, ao estabelecer a compulsoriedade do desinvestimento do estoque de propriedades imobiliárias, a nosso ver, o CMN foi muito além da sua competência delegada para editar “diretrizes” para a aplicação dos recursos garantidos dos planos de benefícios.
Vale ressaltar que as EFPC têm enormes responsabilidades e obrigações de administração e gestão dos ativos (contribuições mensais, que formam as reservas garantidoras) para efetuar o pagamento do passivo previdenciário (benefícios) no futuro.
A viabilidade de manutenção dos imóveis em períodos relacionados aos compromissos dos planos de benefícios é uma tarefa dos gestores da EFPC sujeita evidentemente ao acompanhamento pelo órgão fiscalizador, porém sem a necessidade de convivência com regras compulsórias que, na prática, acabam criando condições artificiais de preço e demanda, como é o caso do prazo de 12 anos para alienação dos imóveis.
6 Portanto, não há dúvidas de que o tema merece ser revisitado, levando-se em conta o avanço legislativo e fiscalizatório que vem exigindo, como parâmetro de uma gestão prudente da EFPC, uma atuação pronta, idônea, jurídica e calcada em aprofundados conhecimentos técnicos dos meandros que suportam os planos previdenciários e seus investimentos.
Matheus Corredato Rossi, sócio ([email protected])
Artigo publicado originalmente no informativo ABRAPP em Foco
(https://blog.abrapp.org.br/)
CRSFN reconhece a possibilidade de prescrição
intercorrente em fase pré-processual
Em acórdão publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 08 desetembro, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), por maioria de votos, alterou o seu posicionamento acerca do marco inicial para a contagem do prazo prescricional de três anos. O órgão passou, agora, a admitir a configuração da prescrição intercorrente também na fase investigatória, quando o procedimento administrativo permanecer paralisado por prazo igual ou superior a três anos.
A decisão foi proferida no Recuso Voluntário nº 14460 contra julgamento da Comissão de Valores Mobiliários (CVM)1, que decidiu pela aplicação das penalidades de multa pecuniária, inabilitação temporária e advertência aos acusados em virtude da caracterização das seguintes violações: abuso do poder de controle, irregularidades nas demonstrações financeiras, nas operações de negociação de ações pela
7 própria companhia, nos trabalhos conduzidos pela auditoria independente, ausência de envio de informações periódicas, a prática de atos de liberalidade e falta de diligência pelos administradores.
Com a exceção do voto do Conselheiro Relator e do voto do Conselheiro Sergio Cipriano dos Santos2, que sustentaram a manutenção do
entendimento atual adotado pelo CRSFN3, os outros Conselheiros entenderam ser possível o reconhecimento da prescrição intercorrente ainda em fase investigatória com base em argumentos diversos.
Entretanto, embora reconhecesse a ocorrência da prescrição intercorrente no processo sob julgamento, o CRSFN posicionou-se no sentido de que a prescrição não deveria ser acolhida em segunda instância, na medida em que a CVM pautou a sua atuação pelo posicionamento consolidado à época4.
I. PRINCIPAIS ARGUMENTOS A FAVOR DA MUDANÇA DE ENTENDIMENTO
O primeiro argumento diz respeito à leitura que deve ser feita do art. 1º, §1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 (Lei nº 9.873/99), que estabelece a incidência de prescrição ao procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento5.
2 Item 50 do voto proferido pelo Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos.
3 Item 33 do voto do Conselheiro Relator: “Concluindo meu Voto para essa etapa preliminar, reafirmo entendimento favorável pela jurisprudência histórica adotada pelo Conselho, e pela sua manutenção, vez que não identifico nos autos e em normas jurídicas que tratam do assunto elementos que demonstrem qualquer mutação jurídica ou alteração fática significativa que me levasse a reconsiderar minha posição sobre a matéria, e que permitiria a este Conselho virar entendimento até então pacificado.”
4 Item 53 do voto proferido pelo Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos.
5 Lei nº 8973/99: “Art. 1, §1º - § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.”
8 A dúvida consistia em saber se o termo ‘procedimento administrativo’ abarcaria tanto a fase investigatória quanto a fase sancionatória, com a instauração do processo administrativo sancionador.
Como forma de defender o novo entendimento, invocou-se o item 3 da Exposição de Motivos da referida lei: “Neste sentido, com as regras que
ora são apresentadas a Vossa Excelência, será possível promover a estabilidade das relações jurídicas, na medida em que passam a ser previstos prazos prescricionais que irão delimitar a atuação do Estado na apuração e repressão de ilícitos administrativos.”
Logo, ao haver expressa menção ao processo de apuração, o entendimento de que a prescrição intercorrente também se aplicaria à fase investigatória ganhou força. Aliás, tal posicionamento está explícitono voto da Conselheira Presidente, Ana Maria Melo Netto Oliveira, ao afirmar que a escolha dos vocábulos pelo legislador não foi acidental6. e que teria sido corroborado pelo art. 5º da própria lei, que explicitamente utiliza os termos ‘processo’ e ‘procedimento’, demonstrando que o uso de um e outro pelo legislador foi consciente e intencional7. Quando o legislador quis distinguir, assim o fez.
Mais adiante, a título de exemplo, mencionou-se que a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, distinguiu as espécies de procedimento e processo administrativo, mas, na redação do seu art. 46, §3º8, determinou
a incidência da prescrição a qualquer procedimento administrativo que não observasse o lapso temporal. Portanto, não haveria dúvidas de que
6 Item 8 do voto da Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira.
7 Lei nº 8.973/99: “Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária.”
8 Lei nº 12.529/11: “Art. 46, § 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.”
9 foi o intuito do legislador prever a incidência da prescrição trienal em qualquer procedimento regulado naquela lei, tanto na fase inquisitorial quanto na fase processual9.
Finalmente, caso fosse a intenção da lei limitar a ocorrência da prescrição trienal aos processos administrativos em sentido estrito, o legislador não teria utilizado os termos ‘despacho’ e ‘julgamento’. Novamente, a lei teria empregado expressões para reafirmar a orientação de que a prescrição trienal poderia ocorrer em qualquer fase10.
Em segundo lugar, para o exame do caso, os Conselheiros fizeram uma análise dos princípios regedores da Administração Pública, dando especial ênfase aos princípios da legalidade e da eficiência. Em relação ao princípio da legalidade, salientou-se que a Administração Pública é obrigada a agir em conformidade com os ditames da lei, tendo a sua atuação vinculada às normas que regem o procedimento administrativo.
Em relação ao princípio da eficiência, destacou-se que sua finalidade é a busca pela realização das atribuições da Administração Pública, almejando a máxima presteza, rapidez, prontidão e qualidade, com vistas a melhorar, em última instância, o atendimento ao seu beneficiário final: os administrados. Consequentemente, a melhor interpretação do art. 1º, §1º da Lei nº 9.873/99 é aquela que esteja alinhada com o interesse público em geral, de ter padrões claros em relação à atuação da Administração Pública, combatendo a inércia administrativa11. Além do mais, não há dúvidas de que é dever do servidor público, ao tomar ciência de irregularidades, providenciar a sua apuração tempestivamente, obrigação esta, que, inclusive, consta de lei e do seu poder de polícia
9 Item 14 do voto da Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira. 10 Item 21 do da Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira. 11 Item 39 do voto do Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho.
10 quando possuir o dever e as condições de agir12.
E, mesmo que determinado servidor não possua competência para tal, isso não legitimaria a sua inércia, pois caberia a ele comunicar as autoridades competentes para providenciar as diligências destinadas à investigação dos fatos. De qualquer modo, o servidor estaria obrigado a agir13. Não haveria, portanto, como compatibilizar o princípio da eficiência
com a interpretação que permita que processos investigatórios permanecessem paralisados por três anos ou mais14. Da análise do que
foi exposto, resta claro que a intenção do legislador foi a de assegurar que o administrador impulsione quaisquer apurações que estiverem em andamento, independentemente do estágio em que se encontrarem15.
Por fim, ao contrário do que a tese contrária pretendeu sustentar, o reconhecimento da prescrição intercorrente, ainda em fase de apuração, não implicaria em imposição de regime desfavorável à Administração Pública, com a redução do prazo de cinco anos para três. A prescrição ordinária e a trienal convivem simultaneamente, e o reconhecimento da última não afeta a primeira. A previsão da prescrição quinquenal impõe o exercício do poder punitivo decorrente do poder de polícia que é atribuído à autoridade administrativa, dentro de cinco anos; a prescrição intercorrente, a seu turno, trata da paralisação do procedimento de apuração ou do processo sancionador por período superior a três anos, que pode ser interrompido com a prática de atos de apuração que visem ao término do feito16.
12 Lei 8.112/90: “Art. 116. São deveres do servidor: (...)VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração.” Itens 5 e 46 do voto do Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho
13 Itens 47 e 52 do voto do Conselheiro Antônio Augusto de Sá Freire Filho. 14 Item 7 do voto vista.
15 Item 15 do voto da Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira. 16 Itens 20 e 21 do voto proferido pelo Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos.
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II. SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO E A MODULAÇÃO DOS
EFEITOS DO ACÓRDÃO
Tendo em vista que a decisão proferida modifica entendimento há muito tempo consolidado no CRSFN, segundo o qual a prescrição intercorrente somente incide após a instauração do processo administrativo, com a citação dos acusados, há necessidade de que a alteração de entendimento seja feita nos termos da lei, e os seus efeitos devem ser modulados, por se tratar de uma decisão administrativa cujo objetivo é fixar nova interpretação para o art. 1º, §1º da Lei nº 9.873/99. Desta forma, foram considerados aplicáveis ao caso os arts. 2317 e 2418 da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que preveem (i) a imposição de um regime de transição para a vigência da nova interpretação, de modo proporcional, eficiente, que impeça a ocorrência de prejuízos, e assegure a segurança jurídica e a confiança; e (ii) a vedação de que, com base na alteração de entendimento, as situações jurídicas consolidadas com base no regime anterior sejam declaradas inválidas.
A necessidade de um regime de transição busca afastar a insegurança jurídica que a aplicação imediata de nova interpretação pode gerar. Isso porque o novo entendimento impõe à Administração Pública o dever de monitorar o transcurso do prazo até a citação dos acusados e implica “um
novo condicionamento do direito de punir” – a de que não haja a
17Decreto-Lei nº 4.657/42: “Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.”
18 Decreto-Lei nº 4.657/42: “Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”
12 paralisação do procedimento administrativo por mais de três anos19. Inclusive, a obrigatoriedade de modulação consta de regra expressa contida no art. 927, §3º do Código de Processo Civil20 (aplicável apenas subsidiariamente) prevendo, em seu §4º, que a modificação de tese pacificada deverá ser acompanhada da devida fundamentação, apta a justificar a superação do entendimento, como forma de resguardar os princípios da proteção, confiança e isonomia21.
Por outro lado, não pode ser imediatamente aplicada a mais recente decisão do CRSFN envolvendo prescrição, em face da possibilidade de gerar instabilidade, insegurança jurídica e afetar o regular desenvolvimento da atividade da Administração Pública, mais especificamente dos órgãos de primeira instância, sustentados no entendimento consolidado do CRSFN, ao longo dos anos.
Caso assim não se entendesse, os órgãos encarregados da fiscalização teriam as suas atividades tumultuadas, sendo forçados a acelerar as investigações em andamento, ou seriam surpreendidos com a prescrição intercorrente em incontáveis casos, o que poderia gerar danos imensuráveis à sociedade como um todo22. Ainda que se tentasse
argumentar que a decisão seria benéfica aos acusados, tal entendimento foi completamente afastado porque a Lei nº 9.873/99, não possuindo natureza penal, não se submete ao princípio da retroatividade da norma
19 Item 38 do voto da Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira.
20Lei nº 13.105/15: “Art. 927, § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.”
21 Lei nº 13.105/15:“Art. 927, § 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.”
13 mais benéfica23.
Na medida em que há um interesse público na adequada fiscalização, condução das investigações, dos processos sancionadores, e na punição de irregularidades praticadas contra o sistema financeiro nacional, muitas vezes lesivas à economia e ao mercado de capital nacionais, a modulação dos efeitos da decisão, com a consequente criação da regra de transição, em função de expresso mandamento legal, é medida que se impõe24:
“A nova interpretação do CRSFN acerca da incidência do art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99 à etapa pré-processual se aplicará a processos em que se verificar, antes da citação dos acusados, intervalo igual ou superior a 3 anos entre a prática de atos subsequentes de movimentação processual, apenas quando o termo final da prescrição intercorrente, isto é, o dia em que se completarem os 3 anos de paralisação for posterior à data em que a publicação do acórdão que consubstanciou o novo entendimento do CRSFN tiver completado um 23 Item 52 do voto da Conselheira Presidente Ana Maria Melo Netto Oliveira.
24Decreto nº 9.830/19: “Art. 4º A decisão que decretar invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos observará o disposto no art. 2º e indicará, de modo expresso, as suas consequências jurídicas e administrativas. § 1º A consideração das consequências jurídicas e administrativas é limitada aos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos que se espera do decisor no exercício diligente de sua atuação. § 2º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade. § 3º Quando cabível, a decisão a que se refere o caput indicará, na modulação de seus efeitos, as condições para que a regularização ocorra de forma proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais.
§ 4º Na declaração de invalidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos, o decisor poderá, consideradas as consequências jurídicas e administrativas da decisão para a administração pública e para o administrado:
I - restringir os efeitos da declaração; ou II - decidir que sua eficácia se iniciará em momento posteriormente definido. § 5º A modulação dos efeitos da decisão buscará a mitigação dos ônus ou das perdas dos administrados ou da administração pública que sejam anormais ou excessivos em função das peculiaridades do caso.” “Art. 6º A decisão administrativa que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado e impuser novo dever ou novo condicionamento de direito, preverá regime de transição, quando indispensável para que o novo dever ou o novo condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. § 1º A instituição do regime de transição será motivada na forma do disposto nos art. 2º, art. 3º ou art. 4º. § 2º A motivação considerará as condições e o tempo necessário para o cumprimento proporcional, equânime e eficiente do novo dever ou do novo condicionamento de direito e os eventuais prejuízos aos interesses gerais. § 3º Considera-se nova interpretação ou nova orientação aquela que altera o entendimento anterior consolidado.” “Art. 7º Quando cabível, o regime de transição preverá: I - os órgãos e as entidades da administração pública e os terceiros destinatários; II - as medidas administrativas a serem adotadas para adequação à interpretação ou à nova orientação sobre norma de conteúdo indeterminado; e III - o prazo e o modo para que o novo dever ou novo condicionamento de direito seja cumprido.”
14 ano.”
Adotado tal posicionamento, ficará a Administração Pública resguardada contra os efeitos da aplicação imediata da mudança de posicionamento, sendo-lhe concedido tempo suficiente para promover ajustes nos seus cronogramas, se reorganizar internamente, e adotar todas as diligências cabíveis25, dando ampla divulgação à decisão mediante a expedição de ofícios, circulares e comunicações, tanto para os entes cuja sede recursal seja o CRSFN, quanto para os próprios regulados26.
Luiza Rangel de Moraes, sócia ([email protected])
Beatriz Gonçalves de Lucena, advogada ([email protected])
CVM delega ao Superintendente de Registro de
Valores Mobiliários competência para dispensa de
requisitos em Ofertas Públicas
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou, em 16 de setembro, a Deliberação CVM nº 866, delegando ao Superintendente de Registro de Valores Mobiliários (SRE) competência para conceder a dispensa do cumprimento do disposto no artigo 55 da Instrução CVM nº 400/03.
O artigo 55 da ICVM 400 prevê que, nas ofertas públicas em que houver demanda superior a um terço da quantidade de valores mobiliários ofertada, será vedada a colocação de valores mobiliários junto aos controladores, aos administradores das emissoras e das instituições
25 Item 15 do voto do Conselheiro Pedro Frade de Andrade.
15 intermediárias da oferta, além de outras pessoas envolvidas na emissão e distribuição, inclusive cônjuges, companheiros, ascendentes, descendentes e parentes colaterais até o segundo grau das pessoas elencadas na norma27.
A delegação de competência conferida ao SRE se deu em razão do aumento de ofertas prioritárias nas estruturações de ofertas de distribuições de ações, em especial as que são direcionadas aos acionistas das entidades controladoras da emissora, cabendo à tal Superintendência analisar os pedidos de dispensa à observância do artigo 55, no âmbito das ofertas prioritárias direcionadas aos acionistas da entidade controladora do emissor.
A concessão da dispensa ficará a critério do SRE, desde que as providências apresentadas pelos ofertantes e pela instituição líder, com vistas à mitigação da possibilidade de favorecimento e uso de informação para a obtenção de vantagem indevida sejam consideradas suficientes e adequadas, de acordo com os critérios fixados pelo Colegiado, de modo a permitir o afastamento da restrição imposta.
Antes, com a edição da Deliberação CVM 476, a CVM já havia delegado competência ao SRE para conceder dispensa do cumprimento de uma série de requisitos de registro de ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários. Naquela ocasião, em relação ao artigo 55 da ICVM
27 ICVM nº 400/03: “Art. 55. No caso de distribuição com excesso de demanda superior
em um terço à quantidade de valores mobiliários ofertada, é vedada a colocação de valores mobiliários em controladores ou administradores das Instituições Intermediárias e da emissora ou outras pessoas vinculadas à emissão e distribuição, bem como seus cônjuges ou companheiros, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 2º grau. Parágrafo único. A vedação do caput não se aplica às instituições financeiras contratadas como formador de mercado, desde que o direito de subscrever e a quantidade máxima de valores mobiliários a ser subscrita, se houver tal limitação, estejam divulgados no Prospecto.”
16 400, tal possibilidade de dispensa se limitava à participação de pessoas vinculadas na oferta, da parcela direcionada apenas aos investidores não institucionais28. Agora, com a Deliberação CVM 866, a delegação ao SRE abrange também a análise da concessão de dispensa em ofertas prioritárias envolvendo investidores institucionais.
Além disso, sem prejuízo de outras providências que possam ser aceitas pelo Colegiado, a Deliberação lista algumas das medidas consideradas como suficientes para concessão da dispensa:
(i) deslocamento da data de término dos pedidos de reserva efetuados por pessoas vinculadas para data que anteceder, no mínimo, sete dias úteis ao encerramento da coleta de intenções de investimento (bookbuilding);
(ii) sujeição dos pedidos de reserva estritamente ao limite proporcional de investimento, determinado pela participação de cada investidor no capital da controladora, sem a possibilidade de cessão de prioridade; e
28 Deliberação CVM 476: “I – Delegar competência ao Superintendente de Registro de
Valores Mobiliários para conceder dispensa dos seguintes requisitos de registro de ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários em mercados primários ou secundários formulados de acordo com o art. 4º da Instrução CVM 400/03:
(...)
c) (...) O conjunto de providências a seguir tem sido considerado como suficiente pelo Colegiado: o deslocamento da data de término dos pedidos de reserva efetuados por pessoas vinculadas para data que anteceder, no mínimo, sete dias úteis ao encerramento da coleta de intenções de investimento (bookbuilding), restringindo-se sua participação na oferta à parcela (tranche) destinada aos investidores não institucionais e sujeitando-as às mesmas restrições que a estes são impostas (como limites quanto ao valor do pedido de reserva, restrições à sua participação em uma única instituição intermediária, condições de desistência que não dependam de sua única vontade e sujeição ao rateio em caso de excesso de demanda, entre outras).”
17 (iii) sujeição às demais condições eventualmente estabelecidas na oferta prioritária, tais como restrições à participação através de uma única instituição intermediária e condições de desistência que não dependem da sua única vontade.
A Deliberação CVM 866 entrou em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, no último dia 17 de setembro.
Luiza Rangel de Moraes, sócia ([email protected])
Beatriz Sampaio G. de Lucena, advogada ([email protected]) Yuri Ventura Ferreira, estagiário ([email protected])
PREVIC publica perguntas e respostas sobre
marcação de investimentos
A Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) publicou, no último dia 1º de setembro, em seu site, o documento “Perguntas e Respostas da Resolução CNPC nº 37, de 2020” (FAQ). A publicação tem por finalidade esclarecer as principais dúvidas quanto à interpretação e aplicação da Resolução CNPC 37/2020, que alterou dispositivos da Resolução CNPC 29/2018, relativa aos procedimentos contábeis das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC).
Conforme elucidado pela PREVIC, as modificações trazidas pela Resolução CNPC 37/2020 aplicam-se aos títulos de renda fixa da carteira própria, da carteira administrada e dos fundos de investimentos exclusivos pertencentes às EFPC, “(i) quando a EFPC for a gestora ou realizar a
cogestão do fundo de investimento exclusivo; (ii) no caso de gestão
Previdência
Complementar
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terceirizada, quando a EFPC mesmo não sendo a gestora do fundo de investimento exclusivo, por força do regulamento do fundo ou de outro documento contratual, exercer influência sobre o gestor do fundo em relação à tomada de decisão, caracterizando o poder decisório da entidade sobre a realização da aplicação; e (iii) no caso de aplicação de recurso na qual a EFPC, por força contratual, exerça influência sobre o gestor do fundo em relação à tomada de decisão, caracterizando o poder decisório da entidade sobre a realização da aplicação”.
A redação está em linha com os esclarecimentos já feitos pela PREVIC no Perguntas e Respostas sobre Investimentos da Previdência
Complementar, publicado em 10 de setembro de 2018, referente à
Resolução CMN 4.661/2018, especificamente em relação à manutenção dos documentos comprobatórios de gestão e de decisão de investimento (§2º do art. 7º) e a obrigatoriedade de se adotar regras e implementar procedimentos para a seleção e o monitoramento de administração de carteiras de ativos (art. 11).
Nesse mais recente FAQ, a PREVIC enfatiza que a nova Resolução determina que os títulos de renda fixa sejam registrados, como regra geral, na categoria de “títulos para negociação” (a mercado), Portanto, as novas aquisições devem ser obrigatoriamente classificadas nesta categoria, independentemente da modalidade de plano de benefícios.
A exceção recai apenas sobre os títulos públicos federais, que poderão ser classificados como “títulos mantidos até o vencimento” (na curva), desde que tenham prazo, entre a data de aquisição e a data de vencimento, igual ou superior a cinco anos, a ser verificada apenas no momento da data de aquisição dos títulos públicos federais, e: (i) se restrinja a planos de benefícios na modalidade benefício definido (BD); ou
19 (ii) se restrinja à parcela de recursos sujeita a benefícios que se utilizem de hipóteses atuariais em planos de contribuição variável (CV) e contribuição definida (CD).
A reclassificação dos títulos e valores mobiliários de “títulos para negociação” (a mercado) para “títulos mantidos até o vencimento” (na curva) está expressamente vedada.
Quanto à reclassificação de títulos públicos federais da categoria “títulos mantidos até o vencimento” para a categoria “títulos para negociação”, a PREVIC esclarece que as operações previstas nos incisos II, III e IV, do art. 33, da Lei Complementar 109/2001 (operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária, retirada de patrocínio e processos de migração) podem ser consideradas como motivo isolado, não usual, não recorrente e não previsto, conforme nova redação do inciso II do art. 34 da Resolução CNPC 29/2018. As reclassificações devem ser fundamentadas por estudo técnico e exposição de motivos da Diretoria Executiva da EFPC, aprovados pelo Conselho Deliberativo, sendo que a documentação comprobatória deverá permanecer à disposição da PREVIC.
Para a reclassificação de títulos privados da categoria “títulos mantidos até o vencimento” (na curva) para a categoria “títulos para negociação” (a mercado), a Resolução foi flexibilizada, podendo ocorrer a qualquer momento, desde que mediante estudo técnico aprovado pelo Conselho Deliberativo e observados os procedimentos de divulgação mencionados em seu art. 36.
O estudo técnico será dispensável quando se tratar da reclassificação de títulos que apresentarem elevação de risco ou probabilidade de perda (§2º
20 do art. 35 da Resolução CNPC 29/2018), quando a EFPC deve realizar a reclassificação. A avaliação do risco é de responsabilidade da EFPC e deve ser efetuada com base em critérios consistentes e verificáveis, amparada por informações internas e externas.
Há que se mencionar que, na Resolução, a hipótese acima abrange tanto os títulos públicos federais quanto os títulos privados, porém, no FAQ, essa abrangência parece mais restrita aos títulos privados. No nosso entendimento, contudo, a reclassificação deverá abranger também os títulos públicos federais, já que se trata de hipótese de reclassificação com a finalidade de dar maior transparência à formação de preços dos ativos que compõem as reservas garantidoras da EFPC, embora essa transparência possa se compor com “títulos mantidos até o vencimento” (na curva), desde que em alinhamento com a gestão de ativos e passivos (Asset Liability Management – ALM) do plano de benefícios complementares.
Em relação ao estoque de títulos de renda fixa, ou seja, títulos públicos e privados adquiridos antes de 1º de setembro deste ano, a PREVIC orienta que a reclassificação para a categoria “títulos para negociação” (a mercado) seja facultativa e poderá acontecer a qualquer tempo e em relação a qualquer ativo, desde que embasada por estudo técnico aprovado pelo Conselho Deliberativo (arts. 2º e 3º da Resolução CNPC 37/2020).
O tema não é trivial e merece o acompanhamento das entidades e demais stakeholders, pois a classificação de ativos como de “títulos para negociação” (a mercado) gera uma volatilidade na cota de planos na modalidade de contribuição definida, que pode não ser a melhor forma de percepção de valor para os participantes. Da mesma forma, tal marcação
21 poderá possibilitar, em alguns casos, uma transferência de recursos entre participantes, o que também não é uma boa prática.
O interessante do nosso modelo jurídico é que a regulação possibilita certa facilidade em ajustes normativos e a Resolução CNPC 37/2020 pode ser revista caso se comprove necessário.
Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior ([email protected]) Rebecca Molina Ferreto, advogada ([email protected])
STF: é constitucional a exigência das contribuições
ao Sebrae, Apex e ABDI sobre a folha de salários
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.624/SC, decidiu declarar, por maioria de votos, a constitucionalidade da exigência das contribuições ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) sobre a folha de salários. Com a decisão, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:
"As contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, com fundamento na Lei 8.029/90 foram recepcionadas pela EC 33/01."
O cerne da controvérsia reside nas alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 33/2001 ao artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, passando a estabelecer como base de cálculo das contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico o “faturamento”, a “receita bruta” ou o “valor da operação” e, no caso de
Tributário
22 importação, o “valor aduaneiro”. O contribuinte que interpôs o Recurso contra acórdão proferido no TRF-4 buscava que essa lista fosse reconhecida como taxativa, razão pela qual as contribuições ao Sebrae, Apex e ABDI, por não possuírem as bases de cálculo referidas, seriam inconstitucionais.
A relatora, ministra Rosa Weber, votou pelo provimento do Recurso Extraordinário, ressaltando a importância das alterações trazidas pela Emenda Constitucional ao artigo 149 da Constituição, em especial para a desoneração da folha de salários e para a concentração dos tributos sobre a renda e o faturamento, o que auxiliaria no combate ao desemprego. O ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, abriu voto de divergência e acabou por consagrar a tese vencedora, que foi seguida pelos ministros Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, Carmen Lúcia, Gilmar Mendes e Luiz Fux.
Moraes defendeu que a EC nº 33/2001 não criou uma delimitação exaustiva das bases passíveis de tributação, mantendo, assim, um rol meramente exemplificativo. Os demais ministros que votaram pelo desprovimento do recurso adotaram um posicionamento enfático em defesa do Sebrae, da Apex e da ABDI, considerando que as três instituições exercem papel fundamental no fomento ao desenvolvimento econômico e dependem das contribuições para a manutenção de suas atividades, especialmente no atual panorama socioeconômico do país.
Diante deste desfecho desfavorável aos contribuintes, a nossa equipe tributária permanece à disposição dos clientes para solucionar eventuais dúvidas acerca da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
23 Luciana I. Lira Aguiar, sócia ([email protected])
Francisco Lisboa Moreira, sócio ([email protected])
Renan Prétola Silvério de Mendonça, advogado ([email protected]) Rafaela Cury Silveira, estagiária ([email protected])
Sancionada lei que transfere a cobrança do ISS
para o município do tomador de determinados
serviços
O Presidente da República sancionou, sem vetos, a Lei Complementar nº 175, de 23 de setembro de 2020, que transfere a competência para instituição e cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), em relação a determinados grupos de atividades, para o município onde está localizado o tomador do serviço.
A lei, oriunda do Projeto de Lei Complementar nº 170/2020, foi publicada no Diário Oficial da União do último dia 24 de setembro, modificando o recolhimento do ISS do munícipio do estabelecimento do prestador dos serviços, para o município do tomador dos serviços de planos de saúde e médico-veterinários, administração de fundos, consórcios, cartões de crédito e débito, carteiras de clientes e cheques pré-datados e de arrendamento mercantil (leasing).
Ressalte-se que a mencionada alteração já foi objeto da Lei Complementar nº 157/2016, atualmente suspensa por conta de liminar concedida no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.835, de Relatoria do ministro Alexandre de Moraes, pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF).
24 A nova lei institui o Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do Imposto sobre Serviços (CGOA), com o objetivo de elaborar regras unificadas para a arrecadação do ISS, que serão obrigatórias para todos os municípios e Distrito Federal.
O CGOA deverá ser composto por dez membros, dois de cada uma das cinco regiões do país. Assim, as regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Sudeste e Sul terão, cada uma, um representante das capitais e outro das cidades do interior. Os representantes das capitais serão escolhidos pela Frente Nacional de Prefeitos; e os das cidades interioranas deverão ser indicados pela Confederação Nacional dos Municípios (CNM).
Há também a previsão de criação de um Grupo Técnico do Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do ISS para auxiliar o referido Comitê CGOA, que deverá ser composto por quatro membros, dois indicados por representantes dos municípios e os outros dois pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras, que representará os contribuintes.
Em consonância com o previsto na norma, o ISS deverá ser declarado por meio de sistema eletrônico unificado para todo o país até o 25º dia do mês seguinte ao da ocorrência do fato gerador (prestação do serviço), que deverá ser desenvolvido pelos contribuintes, individualmente ou em colaboração, obedecendo leiautes e padrões fixados pelo CGOA. Na hipótese de desenvolvimento conjunto, a lei dispõe que cada empresa deverá ter acesso apenas aos seus próprios dados.
Por sua vez, caberá aos municípios divulgar no sistema as alíquotas, os arquivos com a legislação vigente e os dados bancários para recebimento do imposto.
25 O período de transição estipulado para a respectiva distribuição dos recursos entre as municipalidades, deverá obedecer aos seguintes percentuais e calendário:
(i) até o final do exercício de 2020, 66,5% pertencerão ao município do prestador do serviço e 33,5% do município do tomador do serviço;
(ii) em 2021, ocorrerá a inversão das alíquotas, 66,5% para município do tomador do serviço e 33,5% para o do prestador;
(iii) (iii) em 2022, serão 85% para o município do tomador e 15% para o do prestador; e
(iv) (iv) a partir de 2023, está previsto que os recursos serão destinados totalmente para o município onde está situado o tomador do serviço.
Importante salientar, que para os serviços de planos de saúde ou de medicina, a proposta considera como usuário do serviço a pessoa física vinculada à operadora por meio de convênio ou contrato, e, na hipótese de dependentes vinculados ao plano, somente será considerado o domicílio do titular do contrato para fins de arrecadação.
Já no caso do serviço de administração de cartão de crédito ou débito, o projeto considera como tomador do serviço o primeiro titular do cartão, sendo devido o imposto ao município onde for realizado o gasto com o cartão. No caso de administradoras de consórcios, o cliente do serviço é o consorciado.
26 Com relação ao serviço de administração de carteira de valores mobiliários ou de gestão de fundos e clubes de investimento, a lei determina que o tomador do serviço é o cotista.
No que se refere ao leasing, a norma prevê que o tomador do serviço é o arrendatário domiciliado no país. No caso do arrendatário no exterior, o tomador é o beneficiário do serviço no país.
Diante da sanção da nova Lei Complementar, nossa equipe tributária continuará acompanhando seus desdobramentos e os impactos para os setores atingidos, e permanece à disposição dos nossos clientes em caso de eventuais dúvidas ou esclarecimentos adicionais.
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro, sócio ([email protected]) Luciana Ibiapina Lira Aguiar, sócia ([email protected])
Francisco Lisboa Moreira, sócio ([email protected])
