UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
FACULDADE DE DIREITO
THAÍS MOURA CARREIRA
RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
SOBRE OS TÍTULOS DE CRÉDITO
NITERÓI
2017
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
FACULDADE DE DIREITO
THAÍS MOURA CARREIRA
RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
SOBRE OS TÍTULOS DE CRÉDITO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Federal Fluminense – UFF, como requisito parcial à obtenção grau de Bacharel em Direito.
Campo de Confluência: Direito Empresarial, Civil e Penal.
ORIENTADORA: Professora Mrª. Rachel Bruno
NITERÓI 2017
THAÍS MOURA CARREIRA
FRAUDE E RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS NOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Federal Fluminense – UFF, como requisito parcial à obtenção grau de Bacharel em Direito.
Campo de Confluência: Direito Empresarial, Civil e Penal.
Aprovada em 13 de dezembro de 2017.
BANCA EXAMINADORA
Rachel Bruno Pessanha – Orientadora Universidade Federal Fluminense - UFF
Priscilla Menezes da Silva
Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ
Natália Caroline Soares de Oliveira Universidade Federal Fluminense - UFF
NITERÓI 2017
Universidade Federal Fluminnense Superintendência de Documentação
Biblioteca da Faculdade de Direito
C314 Carreira, Thais Moura
Responsabilidade civil das instituições financeiras sobre os títulos de crédito/Thais Moura Carreira – Niterói, 2017.
70 f.
Orientador: Profª Rachel Bruno
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2017.
1. Direito civil. 2. Responsabilidade civil. 3. Título de crédito. . 4. Instituição financeira. 5. Fraude. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável II. Título.
CDD 342.151
Aos amigos e familiares pelo incentivo e apoio constantes. Á minha orientadora por estar aberta a trocar conhecimentos e por buscar sempre a expansão dos horizontes de seus alunos.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, devo agradecer aos meus pais, Alexandre e Joselita, pelos ensinamentos passados desde a infância, por me oferecerem um ambiente familiar adequado, proporcionando dedicação total aos estudos e por darem suporte em todos os momentos necessários. Sem a existência deles o presente trabalho de conclusão de curso não seria possível. Além disso, seria um equívoco deixar de agradecer às minhas tias-avós, Maria, Alice e Bernadete e à minha avó, Izabel, por estarem sempre presentes, oferecendo carinho e demonstrando o real significado da palavra família.
Desde a minha entrada na Universidade Federal Fluminense, fui presenteada com o companheirismo, parceria e amizade de Ana Laís Milagres, Ana Carolina Perry e Jamile Nogueira. Assim como em todos os momentos dessa caminhada de 5 (cinco) anos, a participação delas nesse trabalho de conclusão de curso foi extremamente importante. A opinião técnica e o apoio emocional serão eternamente lembrados.
Cabe também ressaltar a colaboração e incentivo de Anna Karolina Gutierrez, Renata Resplandes, Patricia Coimbra, Lucas Harduim, Carolina Moraes e Lucas Tadeu. Estas foram pessoas que me fizeram acreditar que lutar, dando o meu máximo para o término dessa monografia me tornaria uma profissional melhor e uma pessoa mais forte.
Não se deve olvidar a participação do Escritório de Advocacia Sergio Bermudes, local que me abriu as portas para a prática do direito privado, me deu a oportunidade de crescer e mostrou que a área do direito cambial, em conjunto com o direito civil e do consumidor eram as minhas paixões dentro do meio jurídico. Acrescenta-se ainda, a participação da Subsea 7 do Brasil Serviços Ltda., por meio de seu departamento jurídico e de sua secretária executiva Edna Alves, por compreender a necessidade de dedicação ao trabalho de conclusão de curso,
colaborando para que houvesse condições temporais, técnicas e físicas para a redação do mesmo.
Por fim, agradeço à minha orientadora, Rachel Bruno por ser comprometida com o ensino e qualidade da Universidade Federal Fluminense, bem como por aceitar fazer parte desse projeto, auxiliando na escolha do tema e acreditado na possibilidade de construção de uma linha de pensamento coerente. A demonstração da importância do cumprimento dos prazos e das obrigações assumidas proporcionaram a seus orientandos um incrível amadurecimento.
No sonho em que se perdeu, Banhou-se toda em luar... Queria subir ao céu, Queria descer ao mar...
RESUMO
Os títulos de crédito, com o passar do tempo, tornaram-se extremamente relevantes para a economia do país, uma vez que são responsáveis pela circulação de capital. Por isso, a aplicabilidade dos princípios básicos do instituto se fazem muito importantes para que as cártulas mantenham seu prestígio. Existem os princípios da literalidade, da autonomia e da cartularidade.
De acordo com a literalidade, somente tem valor o que está expressamente escrito no título, já a autonomia busca impedir que as relações comerciais que originaram o título tenham qualquer relevância quando da circulação da cártula e a cartularidade impõe que somente é válida a versão original do documento, sendo o seu possuidor considerado o titular do crédito. Entretanto, as regras impostas para o melhor funcionamento do sistema, muitas vezes não são respeitadas, dando origem às fraudes. As fraudes podem ser representadas principalmente pelas duplicadas simuladas, pelos cheques sem fundo e pelo próprio estelionato.
Desta forma, além das punições previstas pelo Código Penal existe também a responsabilização civil e a indenização pelo dano sofrido pela vítima. O estudo da responsabilidade objetiva e subjetiva, bem como a aplicabilidade às relações de consumo é importante para que se tenha uma conclusão a respeito da obrigação das instituições financeiras nos casos de fraude envolvendo títulos de crédito.
ABSTRACT
Instruments of credit are becoming more important for the country economy as years are passing, since they are responsible for credit circulation. For this reason, the applicability of the institute basic principles is very important for their reputation. Literalness, autonomy and cartularity are the principles that shall be used for the study of instruments of credit.
According to literalness, only has value what is expressly written in the instrument. While autonomy has to prevent that any relationship originated of the negotiation interferes in the instrument circulation. Cartularity enforces that only the original document can be used and their holder is the owner of the credit.
However, people sometimes are not in compliance with the law and the principles, what made fraud born. Frauds can be represented by false trade acceptance bill, rubber check or embezzlement.
Therefore, beyond punishment from penal code, also exists civil liability and compensations for the damages supported by the victim. The study of object and subject liability and their applicability on consumer relationship is also important for people to have a conclusion about financial institutions in fraud cases regarding instruments of credit.
LISTA DE ABREVIATURAS
ART. - Artigo CC - Código Civil
CDC - Código de Defesa do Consumidor CJF – Conselho da Justiça Federal CPC - Código de Processo Civil CPP - Código de Processo Penal LUG - Lei Uniforme de Genebra MM - Meritíssimo
STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça
TJRJ – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro TJPR – Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 14
1. GENERALIDADES DOS TÍTULOS DE CRÉDITO ... 16
1.1 PRINCÍPIOS DO DIREITO CAMBIAL ... 16
1.2 DOS ASPECTOS GERAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO E SUA TAXIONOMIA ... 18
1.2.1 Letra de Câmbio ... 20
1.2.2 Nota Promissória ... 22
1.2.3 Cheque ... 23
1.2.4 - Duplicata ... 24
1.3 – DAS FALSIFICAÇÕES NA ASSINATURA E NA LITERALIDADE DOS TÍTULOS ... 26
2. TIPOS DE FRAUDE NOS TÍTULOS DE CRÉDITO ... 29
2.1 ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES ... 29
2.2 DUPLICATA SIMULADA ... 33
2.3 FRAUDE À EXECUÇÃO ... 35
3. RESPONSABILIDADE CIVIL ... 39
3.1 VISÃO GERAL ESTRUTURAL ... 39
3.2 CONDUTA HUMANA COMO ELEMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 40
3.3 A CULPA GENÉRICA OU LATO SENSU ... 41
3.3.1 Do Dolo ... 41
3.3.2 Da Culpa Estrita ou Stricto Sensu ... 43
3.4 NEXO DE CAUSALIDADE ... 44
3.5 DANO OU PREJUÍZO ... 46
3.5.1 Danos Patrimoniais ou Materiais ... 47
3.5.2 Danos Morais ... 48
3.6 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA ... 50
3.6.1 Responsabilidade Objetiva no Código de Defesa do Consumidor ... 51
3.6.2 Teoria do Risco ... 53
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS ... 55
4.1 A ATIVIDADE BANCÁRIA E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 55
4.2 AS ATIVIDADES BANCÁRIAS SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 56
4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CASOS DE PAGAMENTO DE CHEQUE FALSO ... 58
4.5 PROTESTO INDEVIDO DE DUPLICATA ... 61 4.6 NOTA PROMISSÓRIA LEVADA INDEVIDAMENTE A PROTESTO ... 62 4.7 RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADORES DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS 63 5. CONCLUSÃO ... 65 REFERÊNCIAS ... 67
14 INTRODUÇÃO
Desde os tempos mais primórdios, quando os humanos iniciaram a prática de atividades de comércio, existe a noção de crédito, que servia como meio para a circulação de bens. É possível considerar esse instituto como uma evolução nas relações sociais e com ela, o domínio da ideia de resolução de conflitos mediante força física passou a ter menor expressividade. Pode-se dizer que a confiança numa relação contratual restou configurada.
A partir da inovação e do conceito de crédito, os indivíduos, mesmo que de maneira básica e até mesmo arcaica, se comparada com a realidade atual, passaram a ser capazes de transformar uma prestação executada por uma prestação futura (MAMEDE, 2009). Com o passar dos anos e a consequente evolução prática e jurisdicional, a ideia de transformar esse direito a prestação futura em algo documental e provido de maior segurança financeira e jurídica, tornou-se mais forte, passando, assim, a existirem os denominados títulos de crédito. Todavia, os seres humanos, por acreditarem demasiadamente na relevância dos bens materiais e no poder que eles poderiam lhes trazer, acabaram por planejar/implementar diversas técnicas para fraudar os títulos de créditos. Dessa forma, sendo as instituições bancárias o ente condicionante da existência material deste instituto e ao mesmo tempo aquele com a função de receber e emitir grande parte dos títulos existentes, pareceu razoável para os juristas bem como para a sociedade como um todo, que os bancos passassem a ser responsabilizados pelos possíveis atos ilícitos presentes nestes tipos de transação.
Existem atualmente diversas tecnologias que fazem ser possível a diminuição dos casos de fraude, uma vez que o cuidado das instituições bancárias com o assunto quedou-se ainda maior. Entretanto, ainda assim, muitas são as ações ajuizadas com este tipo de problemática.
15 Assim, o presente estudo tem como objetivo aprofundar e demonstrar a importância dos títulos de crédito para a sociedade atual, envolvendo e intercambiando diversas áreas do direito brasileiro. Estarão presentes o direito penal, representado pelo instituto da fraude, o direito civil, com a responsabilidade civil e o direito empresarial.
16 1. GENERALIDADES DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
1.1 PRINCÍPIOS DO DIREITO CAMBIAL
Os títulos de crédito têm como função atestar a existência de um débito de um indivíduo para com o outro, ou seja, far-se-á presente uma relação obrigacional que tem como consequência a circulação de riquezas. Todavia, mesmo que haja uma obrigação entre as partes, a emissão de um título de crédito é ato unilateral, não havendo, especialmente após a circulação por endosso, qualquer vinculação com a relação jurídica que o originou.
O instituto traz consigo alguns princípios específicos e que estão dispostos no Código Civil brasileiro, quais sejam: cartularidade, literalidade e autonomia. A respeito da cartularidade, é relevante destacar que o direito ao cumprimento da obrigação só é possível caso haja o título físico e materializado. O art. 887 do CC prevê que: “o título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei” (BRASIL, 2012, art. 887).
Gladston Mamede em sua obra destaca que o objetivo do princípio da cartularidade é proteger o devedor, além de dar segurança jurídica ao instituto, tendo em vista que qualquer indivíduo pode vir a ser um credor, in verbis:
A necessidade jurídica de apresentação do título para o exercício do direito nele contido trabalha a favor da cambiaridade e protege o devedor. Qualquer pessoa pode ser o credor, já que o título pode circular. Assim, o pagamento só é devido à vista do título. (MAMEDE, 2012, p. 15)
17 A jurisprudência reconhece a necessidade da versão original de todo e qualquer título para que o mesmo seja sacado e devidamente pago ao credor. O MM. Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial 337.822/RJ, por meio da relatora, Ministra Nancy Andrighi afirmou que:
A existência da via original do título executivo extrajudicial como requisito à propositura do processo de execução visa atender duas finalidades: primeiro, certifica a autenticidade do título, e, segundo, afasta a possibilidade de ter a cártula circulado. (STJ, 2016, www.stj.jus.br)
Já o princípio da literalidade tem como objetivo impor que somente será válido para efeitos de execução do título e consequente comprovação da obrigação, aquilo que é possível atestar com a leitura da cártula. Sendo assim, é possível dizer que “aquilo que não está no título não está no mundo” (quod non est in cambio non est in mundo) (MAMEDE, 2012, p. 18). A análise e interpretação do supracitado art. 887 do CC também contribui para este entendimento.
Com relação ao princípio da autonomia, este tem como base o fato de que todos os títulos são gerados a partir de uma relação obrigacional inter partes, todavia, quando a cártula é emitida, esta queda desvinculada da relação que a originou, como forma de proteção à segurança do instituto. O estudo desta teoria se faz importante porque a circulação das riquezas, base do instituto, só é possível devido ao fato de que não são oponíveis razões pessoais para impedir a execução, já que o terceiro de boa-fé deve sempre ser respeitado. Gladston Mamede brilhantemente define o princípio, conforme se verifica:
É na circulação do título que a autonomia cambiária se revela mais forte, pois impede que ao terceiro de boa-fé, que não conhece eventuais vícios do negócio originário, nem tenha obrigação de os conhecer em virtude de sua posição negocial, sejam opostas exceções (defesas) que digam respeito ao negócio fundamental, aquele que está na raiz da formação do título de crédito. (MAMEDE, 2012, p. 23)
18 Em uma subdivisão do princípio da autonomia, pode-se encontrar o princípio da abstração e da inoponibilidade das exceções pessoais. De acordo com o subprincípio da abstração, a partir do momento que o título entra em circulação se desvincula totalmente da relação que o originou. Isso significa que a partir do momento que a cártula é endossada, por exemplo, a relação de pessoalidade que poderia existir entre o credor e o devedor, deixa de existir. Com relação à inoponibilidade das exceções pessoais, o que se pode dizer é que quando da execução do título, o terceiro de boa-fé não pode em hipótese alguma ser prejudicado sob a justificativa/argumentação relacionada a relação existente entre as partes. O art. 17 da LUG1 e o 9162 do Código Civil corroboram com esse entendimento. Somente se pode opor exceções pessoais nos casos em que o portador possuir má-fé, devendo ser ressaltado que a boa-fé é presumida. (RAMOS, 2016)
Pode ser citado ainda o princípio da independência, que seria uma espécie de subprincípio do princípio da autonomia. Este pode ser estudado a partir da ótica da independência da cártula ou da independência das declarações cambiárias entre si. (MAMEDE, 2012)
1.2 DOS ASPECTOS GERAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO E SUA TAXIONOMIA
Assim como em todos os atos jurídicos, para que um título de crédito seja considerado válido, far-se-á obrigatória a observância do disposto no art. 104 do Código Civil, que impõe que: “a validade do negócio jurídico requer: I- agente capaz; II- objeto lícito, possível,
1 Disponível em: http://www.ribeirodasilva.pro.br/lex/Lei-Uniforme-de-Genebra-Dec-57663-1966.html. Acesso
em 04/12/2017.
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19 determinado ou determinável; III- forma prescrita ou não defesa em lei.” (BRASIL, 2002, art. 104)
Desta maneira, devem ser respeitados os requisitos de capacidade presentes na legislação brasileira, além das características e tipicidades dos atos ilícitos presentes tanto no Código Penal, quanto no Código Civil. Ademais, como bem ressalta o art. supracitado, deve ser obedecida sempre a prescrição legal para que os atos sejam válidos, sendo assim, a forma utilizada para a emissão do título de crédito deve respeitar o disposto nas leis específicas (princípio da tipicidade cambiária), sob pena de perder a sua cambiaridade, tornando-se, por conseguinte, apenas um mero instrumento contratual.
A respeito da emissão, esta não deve ocorrer por submissão a condições ilícitas, sob pena de invalidade ou nulidade do ato. Gladston Mamede trata do assunto, confira-se:
A emissão deverá ser lícita. Portanto, não pode estar submetido a condições ilícitas, ou seja, contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes, incluindo as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes (art. 122 do Código Civil). Também não pode resultar de circunstâncias tipificadas como defeituosas e, portanto, anuláveis: erro ou ignorância (artigos 138 e seguintes), dolo (artigo 145 e seguintes), coação (art. 151 e seguintes), estado de perigo (art. 156), lesão enorme (laesio enormis) ou lesão no contrato (art. 157) e fraude contra credores (artigos 158 e seguintes). Somem-se as previsões de invalidade anotadas no artigo 166 do Código Civil. (MAMEDE, 2012, p. 33)
Existe ainda a possibilidade da emissão de uma cártula com objetivo de fraudar a lei, quando deve ser aplicado o art. 166 do Código Civil que dispõe sobre a nulidade do negócio jurídico. Assim, a distinção entre ato contrário a lei e ato que se destina a fraudar a lei passa a ser relevante, uma vez que “opera contra lei quem faz o que a lei proíbe, depois, em fraude à lei quem, ressalvadas as palavras da lei, alude o sentido dela (Contra legem facit, qui id facit,
quod lex prohibet: in fraudem vero, qui salvis verbis legis, sententiam eius circumvenit)
(MAMEDE, 2003). Portanto, frauda a lei aquele que faz uso da licença legal tendo como fim um ilícito.
20 Quanto a forma prescrita para a emissão dos títulos, está contida no art. 889 do Código Civil: “deve o título de crédito conter a data de emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente” (BRASIL, 2002, art. 889). A data de emissão é relevante para o cálculo da prescrição, assim como para a confirmação do regime jurídico aplicado no tempo, enquanto que a precisão dos direitos conferidos relaciona-se ao princípio da literalidade, uma vez que somente terão validade as obrigações expressas na cártula. Por fim, sendo os títulos atos unilaterais, somente produzirão efeitos perante os credores caso haja uma assinatura.
A partir daí, passa a ser relevante o estudo das especificidades dos principais títulos em espécie e suas previsões legais específicas.
1.2.1 Letra de Câmbio
A letra de câmbio é um ato unilateral de vontade, através do qual o sacador declara que o sacado pagará ao tomador, uma quantia certa, no local e data determinados. Este título de crédito é regulado pela Lei Uniforme de Genebra (LUG), promulgada pelo Decreto nº 57.663/66.
São considerados requisitos para a validade da cártula: a inserção da palavra letra no corpo do título; o pagamento de quantia determinada; o nome do sacado e do tomador; a data e o local da emissão e do pagamento e a assinatura do sacador. Parece relevante o destaque de que a letra de câmbio não se trata de uma ordem de pagamento e sim de uma declaração, ou seja, há uma promessa de pagamento, por meio da qual um indivíduo demonstra e assume a existência de uma relação obrigacional.
21 Como dito anteriormente, uma das principais funções dos títulos de crédito é fazer com que haja circulação de bens e riquezas, desta forma, o endosso surge como um instituto responsável pela efetiva prática dessa transmissão de crédito. É através dele que se põe em prática a teoria do direito cambiário. É cediço que o endosso pode ser em branco, ou seja, quando não há qualquer indicação de quem será o beneficiário, considerando-se como tal o portador da cártula. Ademais, há a possibilidade do endosso em preto, que ocorre nas situações em que consta a assinatura e o nome do endossatário.
Prevê o art. 11 da Lei Uniforme de Genebra que: “toda letra de câmbio, mesmo que não envolva expressamente a cláusula à ordem, é transmissível por via de endosso” (BRASIL, 1908, art. 11). Todavia, assim como nos demais títulos, na letra de câmbio também se enquadra a possibilidade do emitente impedir o endosso, assim, nestes casos, constará a expressão “não à ordem” e a transmissão será considerada como cessão ordinária de créditos. Neste caso, o princípio da autonomia, base do direito cambial, não poderá ser acionado, o que significa aceitar e vislumbrar a possibilidade de que se oponham exceções pessoais quando da execução.
Existe ainda a figura do aceite, através do qual, o sacado, responsável pelo pagamento do montante expresso na cártula, confirma que é obrigado a efetuar a quitação do valor e aceita os termos nela dispostos. Há a possibilidade da recusa do aceite, que é explicada por Fábio Ulhoa Coelho de maneira clara, conforme se verifica:
A recusa do aceite deve ser comprovada por um ato formal, qual seja, o protesto por falta de aceite, que deve ser feito no prazo para a apresentação ao aceite; se a apresentação foi feita no último dia do prazo, mas houve pedido para que fosse reapresentada no dia seguinte, o protesto pode ser retirado no dia seguinte. Para evitar que o sacado seja prejudicado por ato de terceiro (o sacador), o protesto por falta de aceite deve ser tirado contra o sacador, embora o sacado deva ser intimado para, querendo, vir a cartório e aceitar a letra. (COELHO, 1993, p. 238)
22 O art. 30 da Lei Uniforme de Genebra dispõe sobre a possibilidade do aval à letra de câmbio e conclui que o aval pode ser total ou parcial. Portanto, o avalista, assim como os sacadores, os aceitantes e os endossantes, torna-se solidariamente responsáveis para com o portador do título, tendo este o direito de acionar quem desejar sem que seja obrigado a observar a ordem por que eles se obrigaram.
1.2.2 Nota Promissória
A nota promissória é um título de crédito que tem como principal função ser uma promessa de pagamento. Sendo assim, com a sua emissão passam a existir dois personagens distintos, o sacador que é quem se obriga a fazer o pagamento e o sacado/beneficiário, ou seja, aquele que deve receber o valor disposto na cártula.
Assim como no estudo da letra de câmbio, os requisitos para a sua existência estão elencados na Lei Uniforme de Genebra. Os arts. 75 e 76 preveem a necessidade de constar a expressão “nota promissória” na cártula, além de constar o nome do beneficiário, a data e o local do saque e do pagamento, bem como a assinatura do sacador (BRASIL, 1908).
A priori, aplicam-se à nota promissória os princípios e especificidades descritos anteriormente com relação à letra de câmbio. Todavia, far-se-á mister ressaltar que, por ser um título que constata uma obrigação de pagamento, o instituto do aceite queda inaplicável.
Ressalte-se que com relação ao protesto da nota promissória, este é facultativo e prescreve em 3 anos. Fabio Ulhoa Coelho trata do tema e explica a motivação para esta faculdade, conforme se verifica:
O subscritor da nota promissória é o seu devedor principal. Por essa razão, a lei prevê que a sua responsabilidade é idêntica à do aceitante da letra de câmbio
23
(art.78). Neste sentido, pode-se concluir que o protesto é facultativo para o exercício do direito crédito contra o emitente; também se pode concluir que o exercício desse direito prescreve em 3 anos. (COELHO, 1993, p. 307)
Desta forma, por ser a nota promissória um documento que parte do devedor, em que o mesmo assume as obrigações que possui, as fraudes relacionadas a ela estão relacionadas a falsidade de assinatura e adulteração dos dados nela constantes. Fatos que serão analisados mais adiante.
1.2.3 Cheque
O cheque pode ser definido como uma ordem de pagamento à vista, o que significa que não pode haver quaisquer modificações neste quesito decorrente de acordo entre as partes, uma vez que esta se tornaria ineficaz. Além disso, possui modelo vinculado, devendo ser emitido por uma instituição bancária, com uma padronização. Caso não seja seguida a formalização prevista na lei, o mesmo não gerará efeitos cambiais. (MAMEDE, 2012)
Um cheque produz efeito somente na data constante do título, desta forma, um cheque pós-datado não possui nenhum efeito cambial. Caso isso ocorresse, considerar-se-ia como título a prazo. Assim, para que seja válido deve ser apresentado à vista. O art. 32 da Lei 7357, Lei do Cheque, confirma esse posicionamento.
Como é cediço, os emissores dos cheques são as instituições financeiras, que possuem diversas responsabilidades decorrentes desse papel. Entretanto, no que se refere a existência de fundos na conta do devedor, o banco não possui qualquer obrigação de garantir que seu cliente terá disponível no momento da apresentação da cártula, o montante necessário para a quitação da dívida.
24 Há muitos exemplos de fraudes relacionadas ao cheque, sendo de responsabilidade das instituições financeiras os casos em que haja descumprimento de dever legal. Fábio Ulhoa Coelho explica do tema de maneira brilhante, confira-se:
A instituição financeira sacada só responde pelo descumprimento de algum dever legal, como o pagamento indevido de cheque, a falta de reserva de numerário para liquidação no prazo de apresentação de cheque visado, o pagamento de cheque cruzado diretamente ao portador não cliente, o pagamento em dinheiro de cheque para se levar em conta etc. Ou seja, o banco responde por ato ilícito que venha a praticar, mas não pode assumir qualquer obrigação cambial referente a cheques sacados por seus correntistas. (COELHO, 1993, p. 309)
Devido a sua característica de ordem de pagamento à vista, não é cabível o endosso-caução. Quanto ao endosso realizado após o prazo para apresentação, denominado endosso póstumo, este produz efeitos de cessão de crédito, somente, de acordo com o art.20 da LUG3. Já com relação ao aval, o sacado é proibido, por força legal, de ser avalista (art.29 da Lei de Cheques)4.
1.2.4 - Duplicata
Pode-se dizer que a duplicata é um título de crédito através do qual o credor declara possuir certo montante em seu favor a receber, valor este originário de uma compra e venda de mercadorias ou de uma prestação de serviços. A lei 5.474/68 rege este instituto.
Este tipo de título de crédito, por estar necessariamente ligado a um negócio empresarial, tem como requisito a emissão de uma fatura, que deve ser emitida com prazo
3
Lei Uniforme de Genebra – art. 20 - Art. 20. O endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior. Todavia, o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento, ou feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto, produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de créditos.
4 Lei de Cheques – art. 29. Art. 29 O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval
25 inferior a 30 dias, contados da data da entrega da mercadoria/serviço. Este documento tem como objetivo listar tudo o que foi contratado e cumprido pelo empresário.
Após a emissão da fatura passa a ser possível a extração da duplicata, que não deverá possuir data anterior a da fatura. O MM. Superior Tribunal de Justiça tratou do tema durante o julgamento do Recurso Especial 292.355/MG, in verbis:
A duplicata mercantil pode ser sacada em data posterior à de emissão da fatura comercial (...) a menção à data de emissão da fatura (Lei 5474/68, art. 2º) deve ser entendida apenas como o termo a quo de saque da duplicata, o qual deve ser observado em obediência à natureza causal deste título de crédito, uma vez que não pode ser emitido em data anterior à compra e venda comercial, sob pena de nulidade. (STJ, 2010, www.stj.jus.br)
Os requisitos para a emissão de uma duplicata estão dispostos na supracitada lei, em seu art. 2º,§1º.
Devido a característica de declaração de crédito, ocorrem algumas facilidades de incidência de fraude. O que normalmente acontece é que um vendedor emite uma duplicata sem que tenha havido nenhuma venda ou prestação de serviço, apenas com o intuito de beneficiar-se da circulação da cártula. Este tipo penal está previsto no art. 172 do Código Penal brasileiro (BRASIL, 1940), tendo como punição 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção e multa.
O MM. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus nº 8957/GO firma entendimento sobre a duplicata simulada, confira-se:
O crime de emissão de fatura, que tem como núcleo o ato de emitir títulos que não guardam correspondência com a venda mercantil efetivamente realizada, consuma-se no momento em que os documentos são colocados em circulação, não consuma-se exigindo a efetividade do proveito econômico pela oposição do aceite do sacado. Perfaz-se o tipo de envio do título feito diretamente pelo sacador ou por instituição financeira, suficiente para ensejar a omissão da vítima em aceitar o título em detrimento de seu patrimônio. (...) não procede a alegação de crime impossível, sob invocação de falta de circulação da duplicata, se esta é emitida sem correspondência com a venda realizada e é levada a protesto por falta de aceite do sacado. (STJ, 1999, www.stj.jusbrasil.com.br)
26 Tendo em vista a aplicabilidade do instituto ao presente estudo, importante diferenciar a duplicata simulada da duplicata fria. Alguns anos atrás, essas expressões eram consideradas sinônimas, entretanto, com a modificação no art. 19 da Lei 8137/90, o art. 172 do Código Penal precisou ser alterado. Fabio Ulhôa Coelho explica que “a duplicata fria não é mais o mesmo que a duplicata simulada e o saque daquela (fria) deixou de ser crime”. (COELHO, 1996, p. 09) Sendo assim, com a modificação a duplicata simulada possui relação com a emissão de nota que não corresponda com a mercadoria vendida, enquanto que a duplicata fria reflete uma compra e venda inexistente.
1.3 – DAS FALSIFICAÇÕES NA ASSINATURA E NA LITERALIDADE DOS TÍTULOS
A priori, quando é constatada falsificação na assinatura do título, considerar-se-á o mesmo como se sem assinatura estivesse. Assim, em caso de execução, a alegação não poderia ser considerada como inoponibilidade de exceção pessoal, devendo ser analisada como uma exceção de natureza formal.
Durante o julgamento do Recurso Especial 234.809/RJ, o MM. Superior Tribunal de Justiça posicionou-se quanto a falsificação de assinatura e a possibilidade de ajuizamento de ação para a declaração de sua falsidade, in verbis:
O devedor pode promover depois de iniciada a execução e mesmo não lhe tendo oposto embargos, ação para a declaração da falsidade da assinatura que lhe é atribuída no título executivo. Porém, essa ação não tem os efeitos que são próprios dos embargos. (STJ, 2012, stj.jusbrasil.com.br)
Além da falsificação na assinatura, são possíveis ainda adulterações na declaração do crédito ou de seus acessórios, itens essenciais para a validade da cártula. O que comumente
27 ocorre é que o indivíduo aproveita-se do fato de já existir um título válido e que, portanto cumpre todos os requisitos de existência exigidos pelo Código Civil, para inserir adulterações em seu texto, como por exemplo, uma modificação no valor ou no vencimento.
Há uma discussão doutrinária a respeito da vítima e da figura que arca com o ônus nesses casos. Existe uma corrente que defende que o emissor do título é quem deve arcar com os prejuízos das alterações ilícitas. Magarino Torres (1935, p. 31) segue esse pensamento e acredita que: “só a falsidade da própria firma é alegável erga omnes”.
Já Gladston Mamede, pertencente à segunda corrente, defende sua posição da seguinte maneira:
A meu ver, a melhor solução não é a proposta por Magarinos Torres e Correia de Amorim. Considerando a dinâmica dos fatos, fica patente que a vítima do ato ilícito (falsificação) não é o emitente, mas quem negociou a cártula com o falsário. É ele a vítima, como a vítima do falsário do papel-moeda não é o Banco Central, mas aquele que recebe a cédula falsificada ou adulterada. O emitente tem sua obrigação limitada ao valor que efetivamente lançou na cártula. A diferença deverá ser suportada pelos endossatários que se seguiram à adulteração. Aliás, havendo sucessão de vários endossatários após a transmissão pelo falsário-endossante, o prejuízo cabe ao primeiro endossatário, contra o qual pode regressar os componentes subsequentes da cadeia de endossos. Foi ele quem recebeu a cártula adulterada do endossante-adulterador, devendo suportar os ônus de voltar-se contra o falsário para chamá-lo a responder pelas consequências civis de seu ato. (MAMEDE, 2012, p. 46)
Desta forma, observando-se a divergência doutrinária, deve-se ter em mente que a vítima é a pessoa que recebe a cédula adulterada, mesmo que como endossatária. Portanto, o emitente é quem deve arcar com o ônus, posto que não há como responsabilizar um terceiro de boa-fé por tal situação. Mesmo que o emitente não tenha sido o autor da fraude, é dele a responsabilidade por colocá-la em circulação.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DUPLICATA MERCANTIL SIMULADA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.PROCEDÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO CONFIGURADA. EMISSÃO DE TÍTULO SEM CAUSA.INEXIGIBILIDADE CARACTERIZADA. DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO EMITENTE E DO BANCO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA PELOS
28
CORRETAMENTE FIXADOS. SENTENÇA MANTIDA.RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR, 2014, www.tj-pr.jusbrasil.com.br)
Observando-se o julgado acima, o que se pode concluir é que o emitente possui responsabilidade pela duplicata simulada, todavia, há casos em que as instituições financeiras também podem figurar no polo passivo.
29 2. TIPOS DE FRAUDE NOS TÍTULOS DE CRÉDITO
2.1 ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES
O estelionato, prática bastante recorrente no Brasil, está disposto no art. 171 do Código Penal. É possível compreendê-lo como tipo penal que tem como objeto a obtenção de vantagem ilícita, através de atitude que mantém o outro em erro. Nesses casos, o autor “mantém alguém em erro, mediante artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento” (BRASIL, 1940, art. 1940). A pena para quem pratica tal ato é de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos e multa.
Através de uma breve reflexão a respeito do mundo atual, torna-se fácil a percepção dos motivos que fazem desse crime, um dos mais comuns. A sociedade de consumo por valorizar o crescimento baseado nos bens materiais, cria uma dependência dos indivíduos com o dinheiro e com o que ele pode trazer consigo. Sendo assim, aqueles que possuem um baixo nível de caráter, acabam por considerar a hipótese de fazer da fraude um modo de galgar ascensão social e econômica.
É possível perceber que a inclusão do estelionato no rol dos crimes contra o patrimônio, tem como objetivo proteger os bens da vítima com relação aos atos ilícitos praticados mediante ato fraudulento, além disso, segundo Luiz Régis Prado, há momentos em que a fidelidade e a segurança das relações devem ser protegidas. 5
5 “O bem jurídico tutelado é a especial proteção do patrimônio em relação aos atentados perpetrados mediante
fraude. E ainda, para alguns, a segurança, a fidelidade e a veracidade das relações jurídicas que gravitam em torno do patrimônio”. (PRADO, 2008, p. 954).
30 A doutrina penalista descreve o sujeito ativo e passivo do crime. Desta forma, é possível dizer que por se tratar de um delito comum, qualquer indivíduo pode praticá-lo, assim como qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, pode ser vítima. Vale ressaltar que o sujeito passivo precisa ser determinado, caso contrário será classificado como crime contra a economia popular, ou contra as relações de consumo. (PRADO, 2008). Ademais, far-se-á relevante destacar que incapazes não podem ser sujeitos passivos do crime em questão, posto que só pode ser ludibriado aquele que tem discernimento para tanto.
Muitos confundem o furto com o estelionato, entretanto, há uma diferença substancial entre ambos. No primeiro, há a subtração do bem sem que a vítima perceba, já no segundo, o autor do ato ilícito engana outrem, que entrega voluntariamente o bem ao agente. Mesmo que se trate do furto mediante fraude, o agente desvia a atenção da vítima para subtrair clandestinamente o bem. (PRADO, 2008)
Ademais, vale também a distinção entre a apropriação indébita e o estelionato. A posse do bem na apropriação indébita é inicialmente legítima, enquanto que no estelionato a posse é adquirida de maneira fraudulenta.
Existe ainda a fraude na entrega da coisa está disposta no art. 171, § 2º, IV do Código Penal e tem como objetivo dispor a respeito dos casos em que um indivíduo assume obrigação de entregar algo e, com o objetivo de obter vantagem ilícita, entrega coisa diferente daquela acordada. O que ocorre é que, o agente faz o credor acreditar que está recebendo o pactuado, quando na verdade recebe produto de qualidade inferior, quantidade diferente da estipulada ou em sua essência (substância) incompatível.
A consumação do delito se dá com a entrega da coisa ao credor, sendo admissível a tentativa pelo mesmo fundamento das demais figuras analisadas. (PRADO, 2008)
Há alguns anos atrás, a prática de realização de pagamentos por meio de cheque era bastante corriqueira, por isso, grande era o número de casos de fraude no pagamento do
31 cheque. Atualmente, a aderência ao uso desse título de crédito diminuiu consideravelmente, sendo utilizado, na maior parte das vezes, para transações de valores mais altos.
De qualquer forma, os casos de prática de atos ilícitos através do cheque ainda permanecem. Sendo assim, é de extrema relevância o estudo do tema.
O que comumente ocorre é que o agente, sem possuir fundos suficientes em sua conta bancária, emite o título como forma de pagamento em alguma transação. Todavia, como não há saldo, a remuneração queda frustrada. O tomador, primeiro beneficiário do título, fica prejudicado. Por isso, far-se-á relevante destacar que o objetivo da legislação penal ao inserir esse delito no Código, é de proteger o tomador (beneficiário).
Conforme dito anteriormente, os títulos de créditos possuem a finalidade de fazer o crédito circular. É exatamente por esse motivo que os princípios da literalidade, da cartularidade e da autonomia são tão importantes. Quando um cheque sem fundos é posto em circulação, há o risco de que este seja endossado e/ou avalizado, acarretando fortes danos aos envolvidos.
Caso o indivíduo que endossou o cheque tenha conhecimento da inexistência de lastro perante o sacado, o mesmo, segundo, Luiz Régis Prado, responderá pelo crime de estelionato. (PRADO, 2008)
Quanto a fraude no pagamento do cheque, o artigo 171, §2º, VI do Código de Processo Penal é o responsável por tipificar tal conduta. Através do estudo de tal dispositivo, é possível perceber que existem duas possibilidades de fraude através do cheque, quais sejam: a emissão sem que haja fundos e frustrar o pagamento mesmo que haja fundos, seja por revogação ou por sustação do pagamento do título.
Frustrar o cheque significa impedir que haja o pagamento, ou seja:
Frustrar importa dissipar a expectativa, malograr. Assim, embora o título tenha lastro em poder do sacado, o agente obstaculiza o seu pagamento, ou retirando-lhe
32
os fundos antes da apresentação do título, ou emitindo uma contraordem de pagamento ao sacado. Contudo, não se pode olvidar que ao emitente é dado frustrar o pagamento, desde que embasado em motivo justo. (PRADO, 2008, p. 975)
Portanto, existe a possibilidade de frustrar o cheque com o objetivo de se proteger, como ocorre, por exemplo, nos casos de furto do cheque. Nesse momento, a legislação busca a punição às ações em que esteja presente a intenção de fraudar, ou seja, quando há má-fé do agente. Tendo em vista esse entendimento, o Egrégio Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 246, que tem o seguinte teor: “Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheques sem fundos”. (STF, 2001, ww2.stj.jus.br)
Acrescenta-se ainda que os casos em que o cheque serve apenas como confissão de dívida preexistente não devem ser considerados como fraude. Existem nesse sentido diversos julgados. Luiz Régis Prado corrobora com tal premissa, citando Fragoso e Mirabete em sua obra, conforme se verifica:
Referendando a tese de que o crime em exame é material e de que há necessidade da comprovação do prejuízo, há vários julgados cristalizando decisões no sentido de que não configura o crime de emissão de cheque sem a devida provisão de fundos, quando o cheque é dado em pagamento de dívida preexistente, em substituição a notas promissórias, duplicatas vencidas, outro cheque sem fundos, cambial etc. Argumenta-se que, no caso, há simples promessa de pagamento; a vantagem já existia antes da emissão do cheque; há mera substituição do título, sendo o cheque de maior garantia; não há proveito para o agente ou lesão patrimonial para o tomador. (PRADO, p.316)
Para que seja consumado o crime, deve haver o dolo do agente, que, tendo o conhecimento da inexistência de fundos, propositalmente apresenta o cheque e frustra o pagamento. A partir daí, quando o credor se dirige à instituição financeira para sacar o valor constante na cártula, o sacado recusa-se a efetuar o pagamento.
Ademais, pode-se acrescentar também a hipótese em que o cheque é utilizado como meio para a prática de estelionato, ou seja, quando o agente, de maneira ilícita, tem a posse do
33 cheque em branco e falsifica a assinatura do titular do mesmo. Da mesma maneira, a colocação em circulação do título vinculado a uma conta cancelada, pode ser considerada ilegal.
Por fim, cabe ressaltar a defraudação do penhor, que apesar de não possuir muita relação com o tema estudado, consta como possibilidade de fraude. Segundo Luiz Régis Prado (2008), a defraudação do penhor consiste em defraudar, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando o agente detém a posse do objeto empenhado. Portanto, nos casos em que o bem penhorado permanece na posse do devedor, o mesmo não está autorizado a vendê-lo, trocá-lo ou doá-lo sem prévia autorização, sendo assim, o sujeito ativo desse delito seria o devedor, enquanto que o sujeito passivo pode ser representado pelo credor.
Cita-se como exemplo de casos em que o penhor ocorre sem que a posse do bem seja perdida pelo devedor: penhor agrícola, pecuário, industrial e mercantil. (PRADO, 2008)
Por conseguinte, pode-se perceber que tanto o cheque falso quanto o estelionato, podem ocorrer com facilidade na sociedade atual. As instituições financeiras em diversos momentos possuem responsabilidade, uma vez que é dela a obrigação de fiscalizar as assinaturas e a veracidade do cheque, por exemplo.
2.2 DUPLICATA SIMULADA
A figura da duplicata simulada está presente no Código Penal Brasileiro em seu art. 172 e ocorre quando há a emissão de “fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida” (BRASIL, 1940, p. 172). A pena estabelecida para esse tipo de delito é de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de detenção acrescidos de multa.
34 Como dito anteriormente, “a duplicata é um título que é emitido pelo credor, declarando existir, a seu favor, um crédito de determinado valor em moeda corrente, fruto – obrigatoriamente – de um negócio empresarial subjacente de compra e venda de mercadorias” (MAMEDE, 2012, p.76) (ou prestação de serviços). Desta forma, a emissão de uma duplicata falsa, ou seja, relativa a um serviço não prestado ou a uma venda de mercadoria não realizada constitui atitude delituosa.
O Superior Tribunal de Justiça atestou a existência de ação criminosa em emissão de duplicata simulada, conforme se verifica:
O crime de emissão de fatura, que tem como núcleo o ato de emitir títulos que não guardam correspondência com a venda mercantil efetivamente realizada, consuma-se no momento em que os documentos são colocados em circulação, não consuma-se exigindo a efetividade do proveito econômico pela oposição do aceite sacado. Perfaz-se o tipo com o envio do título feito diretamente pelo sacador ou por instituição financeira, suficiente para ensejar a omissão da vítima em aceitar o título em detrimento de seu patrimônio. (STJ, 2017, www.stj.jusbrasil.com.br)
O art. 2º, §1º, VIII da Lei de Duplicatas (Lei 5.474/1968) impõe que o título deverá conter, dentre outros requisitos, o aceite do comprador (BRASIL, 1968). Sendo assim, o vendedor ou prestador de serviço cria a duplicata com o objetivo para beneficiar-se da sua circulação. Caso o sacado aceite a cártula para também auferir frutos, este passa a ser considerado coautor.
Relevante destacar que a fatura também é incluída nesse tipo penal, uma vez que
É o documento no qual são discriminadas as mercadorias vendidas ou inseridos o número e o valor das notas de venda, sendo emitida pelos vendedores em todos os contratos de compra e venda mercantil celebrados no território nacional”. (PRADO, 2008, p. 983)
O art. 2º, caput, da Lei 5.474 discorre sobre a fatura e a possibilidade de emissão de duplicata à partir da existência de uma fatura.
35 O parágrafo único do art. 172 do Código Penal trata da falsificação ou adulteração do Livro de Registro de Duplicatas. Essa possibilidade existe porque o art. 19 da Lei das Duplicatas exige que os empresários que adotem a utilização da duplicata possuam o referido livro.
Desta forma, falsificar o livro e/ou adulterá-lo constitui uma fraude e deve ser incluído na punibilidade imposta pelo art. 172. O art. 19, § 3º permite que os livros físicos sejam substituídos por um sistema mecanizado, o que quedou por facilitar as condutas ilícitas.
O estudo da duplicata simulada, como é possível perceber, possui grande relevância para o presente trabalho, posto que, conforme institui o Código Penal Brasileiro, constitui-se como uma fraude praticada com a utilização de um título de crédito, onde o banco, como instituição financeira muitas vezes acaba por possuir responsabilidade solidária com o emitente, conforme explicado anteriormente no item 2.3.
2.3 FRAUDE À EXECUÇÃO
De acordo com o art. 179 do Código Penal, o tipo penal em estudo é consumado quando há fraude na execução, “alienando, desviando, destruindo ou danificando bens ou simulando dívidas” (BRASIL, 1940, art. 179). A atitude delituosa só pode ser punida mediante queixa e a pena é de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de detenção, somados a multa.
A prática de fraude à execução além de causar danos aos credores provoca também prejuízo à atividade jurisdicional, daí se pode ter ideia da importância do estudo dessa modalidade. Segundo Liebman, citado por Luiz Régis Prado em sua obra, existem três pressupostos para a ocorrência desse tipo de fraude, quais sejam: “(a) alienação ou oneração
36 de um bem móvel ou imóvel; (b) época da alienação ou oneração do bem jurídico; (c) o efeito quanto à situação patrimonial do devedor.” (PRADO apud LIEBMAN, 2008, p. 989)
Neste caso, o sujeito ativo do delito é aquele que é réu em uma ação executória ou condenatória e que, para não pagar o que deve e quedar por perder seus bens, frauda uma alienação, por exemplo. Já o sujeito passivo é representado por aquele que ajuíza ação judicial buscando reaver seu crédito e que, devido ao ato ilícito praticado fica desprovido de garantias para execução da sentença.
A relação desse tipo penal com os títulos de crédito é clara, uma vez que estes são títulos executivos extrajudiciais, permitindo que se ajuíze ação executória em caso de frustração do pagamento. Caso seja proferida decisão ordenando a liquidação da dívida e o executado não tenha bens para cumpri-la, os bens, como em qualquer procedimento executório, podem ser utilizados como forma de quitar o montante. Desta forma, a fraude à execução impediria a penhora dos bens, por exemplo.
Luiz Régis Prado explica de maneira clara esse tipo penal, in verbis:
Para a configuração do injusto, faz-se necessário que o devedor torne-se insolvente com qualquer das manobras citadas pela lei, quer alienando bens, dispondo, em favor de terceiro, de um direito que faz parte do seu patrimônio, por meio de transferência ou mesmo renúncia; quer desviando-os (ocultando-os), destruindo-os (inutilizando-os totalmente) ou danificando-os (inutilizando-os parcialmente). Quaisquer bens corpóreos ou incorpóreos, podem ser objeto material do delito (títulos de crédito, direitos autorais, joias, veículos, imóveis etc.). A fraude pode se processar, ainda através de simulação de dívida, hipótese em que o credor fictício passa a executar o devedor a fim de que o patrimônio deste não migre para as mãos dos verdadeiros credores. (PRADO, 2008, p. 990)
Assim, conforme explicação acima mencionada, existe ainda a falsificação de uma dívida para que o verdadeiro credor não receba seu crédito, enquanto que o devedor permanece com seus bens. Esses bens, de maneira fraudulenta, passam a formalmente pertencer ao um falso credor, que após acordo com o agente do delito, forja o pagamento de
37 uma dívida inexistente, com o objetivo de fazer com que o devedor não perca seus bens. Nesse caso, existe a coautoria do falso credor.
Frisa-se, por conseguinte, que esse delito só se perpetua caso haja uma ação judicial vinculada a um cumprimento de obrigação.
A fraude à execução consta também no art. 792 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), que expõe um rol de possibilidades que tornam a alienação ou oneração de bem fraudulenta. Sendo assim, quando tiver sido averbada no registro do bem, a pendência do processo de execução ou hipoteca judiciária, bem como quando no momento da alienação já tramitava em juízo alguma ação capaz de torná-lo insolvente, pode-se considerar a atitude como provida de dolo, o que significa que há a fraude.
O parágrafo primeiro do supracitado artigo declara que o exequente não deve ser prejudicado pela alienação fraudulenta, o que significa que ela, para o propositor da ação de execução, é ineficaz.
Por fim, é relevante frisar que a fraude à execução não pode ser confundida com a fraude contra credores. A fraude contra credores trata de direito material e por isso, está presente no Código Civil, já a fraude a execução encontra-se no Código de Processo Civil e trata de matéria processual. Além disso, a fraude contra credores ocorre antes da citação para uma ação de execução, a boa fé na alienação é presumida, o ato de alienação torna-se nulo e ocorre a decretação da fraude através de sentença em ação pauliana. Enquanto isso, a fraude à execução, como à priori explicado, ocorre depois da citação para ação de execução, tem má fé presumida, o ato de alienação torna-se ineficaz em relação ao processo, mas ainda produz efeitos com relação a terceiros e a decretação ocorre nos autos da ação de execução por meio de uma decisão interlocutória. 6
6 JORNAL ESTADO DE MINAS. Disponível em
www.em.com.br/app/noticia/direito-e-justica/2017/02/24/interna_direito_e_justica,850231/fraude-a-execucao-x-fraude-contra-credores.shtml. Acesso em 02/11/2017.
38 Alexandre Câmara em sua obra “O Novo Processo Civil Brasileiro” explica o instituto da fraude contra credores, confira-se:
Só se configura a fraude contra credores se o devedor, com a prática do ato de alienação do bem, reduziu-se à insolvência, não havendo mais em seu patrimônio bens suficientes para garantir o pagamento de todas as suas dívidas, ou se, já insolvente quando da prática do ato, agravou essa situação ainda mais. O devedor pode alienar seus bens. O que não pode é fazê-lo de modo a se tornar insolvável (o agravar a situação de insolvabilidade). (CÂMARA, 2016, p. 339)
Portanto, percebe-se que não se pode confundir as modalidades de fraudes, apesar de ambas possuírem relação com os títulos de crédito, posto que as duas caracterizam-se como uma forma de impedir o pagamento de uma dívida. Por mais que os títulos de crédito sejam extrajudiciais e proporcionem o benefício de iniciar-se a cobrança diretamente na ação de execução, existe a possibilidade de o devedor alienar seus bens antes da ação de execução e tornar-se insolvente, o que poderia originar uma ação pauliana.
Desta forma, pode acontecer do credor, portador de boa-fé de uma cártula, busque o processo de execução para reaver o montante que lhe é devido. Todavia, o devedor, de má-fé pode, mediante fraude, fazer parecer que não possui posses suficientes para a quitação do pagamento. Neste caso, as instituições financeiras não costumam ser responsabilizadas, uma vez que há como verificar o nexo causal entre a atitude do banco e o dano sofrido pelo credor.
39 3. RESPONSABILIDADE CIVIL
3.1 VISÃO GERAL ESTRUTURAL
A responsabilidade civil é parte importante dos estudos do Direito Civil brasileiro, uma vez que tem como base a atribuição de responsabilidade a um agente devido a um dano causado por este a outrem. De acordo com o art. 927 do Código Civil, “aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2015, p. 927). Sendo assim, far-se-á necessário definir previamente os pressupostos do dever de indenizar.
Apesar de não existir um consenso total a respeito do tema, a partir da análise doutrinária, pode-se alcançar um lugar comum dos principais elementos da responsabilidade civil. Maria Helena Diniz acredita que existam três pressupostos, quais sejam:
a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa como fundamento da responsabilidade há o risco; b) ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima; c) nexo de causalidade entre o dano e a ação, o que constitui o fato gerador da responsabilidade. (DINIZ, 2009, p. 42)
Carlos Roberto Gonçalves acredita sejam quatro os pressupostos: “a) ação ou omissão; b) culpa ou dolo do agente; c) relação de causalidade; d) dano.” (GONÇALVES, 2005, p. 32). Enquanto que para Sérgio Cavalieri Filho deve existir: “a) conduta culposa do agente; b) nexo causal; c) dano” (CAVALIERI FILHO, 2002, p. 41).
Portanto, é possível perceber que a ação de um indivíduo, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre eles são os pontos básicos a serem encontrados em caso de
40 responsabilização de um agente. Por mais que a presença da culpa nesse rol ainda seja um tanto quanto controvertida, grande parte da doutrina a inclui no rol.
Desse modo, o estudo individualizado dos pressupostos supracitados é bastante relevante.
3.2 CONDUTA HUMANA COMO ELEMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A ação humana é primordial para que haja o instituto da responsabilidade civil, uma vez que é o agente praticante do ato que adquirirá o dever de indenizar a vítima da sua conduta. Essa conduta pode ser dolosa, ou seja, quando há uma atitude positiva, proposital e com a clara intenção de atingir a vítima e/ou seu patrimônio ou culposa, caracterizada pela omissão, negligência, imprudência ou imperícia.
Nos casos de omissão, diferentemente dos casos de dolo, deve quedar comprovado que o agente possuía a obrigação de praticar tal ato, havendo a obrigatoriedade que se prove a ação negativa e a necessidade de uma atitude positiva para que o dano não ocorresse. A jurisprudência trata do tema e corrobora com tal entendimento, in verbis:
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Responsabilidade civil. Condomínio. Furto em unidade autônoma. Matéria de prova. Súmula 7/STJ. Alegada existência de cláusula de responsabilidade. Súmula 5/STJ. Preposto. Responsabilidade objetiva do condomínio. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. Precedentes. 1. A Segunda Seção desta Corte firmou entendimento no sentido de que “O condomínio só responde por furtos ocorridos nas suas áreas comuns se isso estiver expressamente previsto na respectiva convenção”. (EREsp 268.669/SP, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 26.4.2006) 2. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido está fundamentado no fato de que: (a) o furto ocorreu no interior de uma unidade autônoma do condomínio e não em uma área comum; (b) o autor não logrou êxito em demonstrar a existência de cláusula de responsabilidade do condomínio em indenizar casos de furto e roubo ocorridos em suas dependências. 3. Para se concluir que o furto ocorreu nas dependências comuns do edifício e que tal responsabilidade foi prevista na Convenção do condomínio em questão, como alega a agravante, seria necessário rever todo o conjunto fático probatório dos autos, bem como analisar as cláusulas da referida Convenção, medidas, no entanto, incabíveis em sede de recurso especial, a teor das Súmulas 5 e 7 desta Corte. 4. Impossibilidade de análise da
41
questão relativa à responsabilidade objetiva do condomínio pelos atos praticados por seus prepostos por ausência de prequestionamento. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 2010, www.stj.jusbrasil.com.br)
Através da leitura do julgado acima, percebe-se que o condomínio somente possui responsabilidade quando se compromete previamente, de forma expressa, com a segurança. Não há como responsabilizar um agente por uma omissão, quando na realidade, a ação positiva não era sequer de sua responsabilidade.
No caso dos títulos de crédito e da responsabilidade das instituições financeiras, o banco, conforme se verificará adiante, em alguns momentos poderá ser considerado omisso, uma vez que em determinados casos espera-se dele ou é de sua alçada a realização de atividade inerente a sua área de atuação.
3.3 A CULPA GENÉRICA OU LATO SENSU
Quando do estudo da edificação dos pressupostos do dever de indenizar, alguns autores consideram a culpa genérica como um dos pilares. Todavia, deve-se compreender que a culpa lato sensu é, na realidade, apreciada em um sentido mais aberto, o que significa dizer que inclui não somente a culpa estrita, mas também o dolo. (TARTUCE, 2017)
O estudo da culpa lato sensu é bastante relevante para o estudo da responsabilidade das instituições financeiras, uma vez que as fraudes com os títulos de crédito muitas vezes recaem sob a obrigação dos bancos, mesmo que não haja culpa, conforme será visto adiante.
42 O dolo pode ser caracterizado como a vontade que um indivíduo tem de violar direitos de outrem. Nesse caso, o agente, pretensiosamente, e munido do anseio de cometer um ato ilícito contra outra pessoa e/ou suas propriedades atinge seu objetivo, acarretando responsabilização e, consequentemente, o dever de indenizar.
O Código Civil brasileiro impõe que a indenização seja proporcional ao dano causado e que esteja de acordo com o grau de culpa dos indivíduos envolvidos. A partir daí, pode-se concluir que em caso de dolo, o único responsável pela ocorrência do prejuízo auferido é o autor do ato ilícito, sendo assim, é este quem deve arcar com todo o reembolso e atitudes necessárias a diminuir os efeitos de sua atitude.
Existe no direito civil o princípio da reparação integral dos danos, que cabe perfeitamente ao estudo aqui realizado. Esse princípio pode ser percebido através da análise do art. 944 do Código Civil, que declara que “a indenização mede-se pela extensão do dano (BRASIL, 2015, art. 944)” e do art. 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor.
Flavio Tartuce destaca em sua obra que:
Ressalte-se que, para o Direito Civil, não interessa o estudo da classificação do Direito Penal quanto ao dolo e, consequentemente, dos conceitos de dolo eventual, dolo não eventual ou preterdolo. Em todos esses casos, o agente deverá arcar integralmente quanto a todos os prejuízos causados ao ofendido. Em suma, presente o dolo, a indenização a ser paga pelo agente deve ser integral. (TARTUCE, 2017, p. 362)
Destarte, é possível concluir que os princípios civis como, por exemplo, o princípio do enriquecimento sem causa e da boa-fé, assim como em todas as relações jurídicas, devem ser aplicados à responsabilidade civil. O praticante de um ato ilícito, definido pelo art. 186 do Código Civil como sendo, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2015, art. 186), deve, de todas as maneiras possíveis, tentar fazer com que o status quo anterior ao dano retorne, ou, caso seja impossível, que indenize o ofendido.
43 A jurisprudência é responsável por dar um parâmetro monetário correspondente a cada ato praticado, sendo assim, o autor da ação indenizatória deve observar os valores normalmente cabíveis, de forma que o pedido esteja de acordo com o razoável, cubra o ressarcimento do dano e ao mesmo tempo não dê origem a um enriquecimento sem causa.
Por mais que boa parte das situações onde há fraude relacionada aos títulos de crédito recaia sob a responsabilidade das instituições financeiras, quando há dolo, os bancos possuem o direito de ação de regresso, uma vez que, não seria justo que aquele que agisse delituosamente não fosse punido pela atitude ilícita. Desta forma, bastante aplicável ao presente trabalho de conclusão de curso o estudo de tal instituto.
3.3.2 Da Culpa Estrita ou Stricto Sensu
Conforme anteriormente explicado, pode haver a responsabilização do agente quando ele possuía a obrigação de agir e não o fez, ou não o fez da maneira adequada. A culpa, objeto do presente capítulo, é exatamente esse desrespeito a um dever, que ocorre sem que haja a intenção de violação da responsabilidade.
Sergio Cavalieri, assim como Flavio Tartuce, acreditam que existam três importantes elementos para a caracterização da culpa, quais sejam: “a) a conduta voluntária com resultado involuntário; b) a previsão ou previsibilidade; e c) a falta de cuidado, cautela, diligência e atenção”. (CAVALIERI FILHO, 2002, p. 59)
Classicamente, a doutrina explica que para que seja considerada a culpa, deve existir uma das três atitudes a seguir: imprudência, imperícia ou negligência.
A imperícia ocorre quando o agente, que possuía o dever de realizar determinada ação, não possui o conhecimento necessário para tal. Por isso, normalmente se encontra esse tipo de
44 conduta nos casos de profissionais liberais, que não adquirem o treinamento necessário. Desta forma, mesmo que a pessoa não tenha a intenção de prejudicar algo/alguém, age de maneira irresponsável, assumindo os riscos de sua conduta.
Já a imprudência ocorre quando o autor tem determinada atitude sem tomar os cuidados necessários para a realização da mesma. Nesse caso, o agente tem o conhecimento necessário, mas não leva a atividade a sério e não se importa com o resultado que essa ação pode trazer.
A negligência, assim como a imprudência, é caracterizada pela falta de cuidado por parte do agente. Entretanto, nesse caso, há também a inexistência de uma ação que deveria ter sido tomada, ou seja, o indivíduo responsável se omite de agir, demonstrando total desrespeito a obrigação assumida.
Normalmente, é aplicável às fraudes com títulos de crédito a responsabilidade objetiva das instituições financeiras, o que significa dizer que a culpa não precisa ser comprovada.
3.4 NEXO DE CAUSALIDADE
O nexo de causalidade é peça importante para o estudo da responsabilidade civil. Sem a comprovação de existência de nexo de causalidade, não há como exigir a responsabilização de alguém e muito menos indenização.
Esse instituto pode ser definido como a relação entre o dano suportado por determinado indivíduo e a ação ou omissão de outrem. Sergio Cavalieri, em seu Programa de Responsabilidade civil mostrou-se capaz de explicar de maneira mais clara e exata, confira-se:
Trata-se de noção aparentemente fácil, mas que, na prática, enseja algumas perplexidades (...). O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis
