Superior Tribunal de Justiça

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EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 36.078 - SP (2011/0105960-0)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

EMBARGANTE : COMERCIAL ZARAGOZA IMPORTAÇÃO E

EXPORTAÇÃO LTDA

ADVOGADOS : LUCIANO NASCIMENTO MIRANDA E OUTRO(S)

WAGNER LUIZ DELFINO DOS SANTOS E OUTRO(S)

EMBARGADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : CARLOS ALBERTO BITTAR FILHO E OUTRO(S)

EMENTA

'PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL . SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. REVISÃO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Por inexistir omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada e pelo princípio da fungibilidade recursal , recebem-se os presentes Embargos de Declaração como Agravo Regimental.

2. In casu, o acórdão recorrido consignou que, tendo como "suficientemente caracterizada no presente caso a sucessão empresarial", deve se "reconhecer a sucessão tributária e a legitimidade da embargante para figurar no pólo passivo da execução". Adotar entendimento distinto do alcançado pelo Tribunal a quo, para verificar se houve ou não sucessão empresarial, implica revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ.

3. Agravo Regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3a. Região) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Castro Meira. Brasília, 13 de novembro de 2012(data do julgamento).

MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator

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RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

EMBARGANTE : COMERCIAL ZARAGOZA IMPORTAÇÃO E

EXPORTAÇÃO LTDA

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN(Relator): Trata-se

de Embargos de Declaração opostos contra decisão

que

negou provimento ao Agravo (fls. 417-422, e-STJ).

A embargante afirma, em síntese:

Como se vê a aludida Súmula aplica-se unicamente quando o objeto do recurso interposto é o simples reexame de provas, o que não ocorre no caso em tela: o objeto do recurso interposto é a efetiva violação ao art. 133, do Código Tributário Nacional, de acordo com as provas já expostas nos autos.

O que se verifica nos autos é que jamais houve o elemento "alienação", a ensejar a aplicação de referido dispositivo legal, fato que pode ser apurado mesmo se considerando e tendo como premissa as provas produzidas nos autos.(fl. 436, e-STJ)

Impugnação às fls. 446-448, e-STJ. É o relatório.

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VOTO

EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN(Relator): Os autos

foram recebidos neste Gabinete em 29.8.2012.

Constata-se que a argumentação trazida pela embargante é destinada, na realidade, a obter a reforma do julgado.

Por essa razão, diante do princípio da fungibilidade recursal , recebo o recurso como Agravo Regimental e passo a examiná-lo.

Não procede a argumentação da empresa.

Conforme consignado na decisão monocrática em relação à sucessão de empresas, o Tribunal a quo consignou:

No tocante ao recurso voluntário da Fazenda, este comporta provimento. Com efeito, assim dispõe o art. 133 do CTN:

"Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. " /

No presente caso, conforme se infere da documentação acostada aos autos, a empresa COMERCIAL ZARAGOZA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO (fls. 181/188) iniciou suas atividades poucos meses após o encerramento da CIRO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA (fls. 189/198), passando a explorar, no mesmo imóvel anteriormente ocupado por esta, idêntica atividade comercial, qual seja, a venda de produtos alimentícios.

Ora, ao locar o imóvel sito à Avenida Francisco Ferreira Lopes, 3337, a embargante passou a fazer uso do estabelecimento da antecessora para atuar exatamente no mesmo ramo negociai desta, fato que se subsume perfeitamente à hipótese do art. 133 do CTN.

Destarte, em que pese o entendimento adotado pelo magistrado a quo, tem-se como suficientemente caracterizada no presente caso a sucessão empresarial, conclusão que é corroborada ainda pelo fato de que o sócio da CIRO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA, Ciro Gomez Serrano,

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possui o mesmo sobrenome da sócia da COMERCIAL ZARAGOZA

IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, Daniela Bonilha Lopes Gomez,

circunstância que sugere pertencerem à mesma família. (...)

De rigor, assim, a reforma da sentença nesse ponto, a fim de se reconhecer a sucessão tributária e a legitimidade da embargante para figurar no pólo passivo da execução. (fl. 421, e-STJ)

Assim sendo, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial - de que no caso dos autos não há sucessão de empresas -, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 7/STJ. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. A ausência da explicação sobre como o Tribunal de origem teria contrariado o art. 333 do CPC revela a deficiência das razões do especial, fazendo incidir o óbice da Súmula 284/STF.

2. A averiguação da existência ou não de responsabilidade tributária por sucessão, na forma do art. 133 do CTN, dependeria de nova análise de aspectos fáticos e probatórios, o que é inviável pela via eleita do especial, a teor da Súmula 7/STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

3. Recurso especial não conhecido. (REsp 910.476/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 28.05.2007 p. 313).

TRIBUTÁRIO - ICMS - SUCESSÃO DE EMPRESAS - CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - CESSÃO - ARTS. 132 E 133 DO CTN - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL - MATÉRIA DE FATO - SÚMULA 7/STJ - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE SEMELHANÇA FÁTICA.

1. Os arts. 132 e 133 do CTN versam sobre responsabilidade tributária pela sucessão empresarial, não sendo a base legal adequada para justificar compensação tributária com créditos de terceiros.

2. Averiguar se houve ou não sucessão empresarial ou se há ou não créditos tributários compensáveis é matéria de fato, cujo exame é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

3. Inadmissível recurso especial com fundamento na divergência jurisprudencial que utiliza paradigma cuja base fática é dessemelhante da do acórdão recorrido.

4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (REsp 876.078/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 26/11/2008).

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Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Regimental que contra ela se insurge.

Por tudo isso, nego provimento ao Agravo Regimental. É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

EDcl no

Número Registro: 2011/0105960-0 AREsp 36.078 / SP

Números Origem: 8937595 91332007 994090079299

PAUTA: 13/11/2012 JULGADO: 13/11/2012

Relator

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE : COMERCIAL ZARAGOZA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

AGRAVADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE : COMERCIAL ZARAGOZA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco."

Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3a. Região) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.