UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
JOSCÉLIA CAVALCANTE DE ARAÚJO
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL. A EMENDA N. 40/2003: SUAS MOTIVAÇÕES E
CONSEQUÊNCIAS EM RELAÇÃO AO MOMENTO ECONÔMICO
ATUAL E AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
SOUSA - PB
2008
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL. A EMENDA N. 40/2003: SUAS MOTIVAÇÕES E
CONSEQUÊNCIAS EM RELAÇÃO AO MOMENTO ECONÔMICO
ATUAL E AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Monografia apresentada ao Curso de Ciências Jurídicas e Sociais do CCJS da Universidade Federal de Campina Grande, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Professora Ma. Jacyara Farias Sousa.
SOUSA - PB
2008
DESCONSTITUCIONALIZACAO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. A EMENDA N.40/2003: SUAS MOTIVACOES E CONSEQOENCIAS EM RELACAO
AO MOMENTO ECONOMICO ATUAL E AO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO.
Aprovada em: 02 de Julho 2008.
BANCA EXAMINADORA
Profa. Mestrando Jacyara Farias Souza - UFCG Professora Orientadora
Prof. Mestre Jonabio Goncalves dos Santos - UFCG Professor
Prof. Esp. Paulo Abrantes - UFCG Professor
Agradeco a minha mae, Celia, pela forga e perseveranga com que me educou, esperando por mais este grande passo. Seus ensinamentos sobre a importancia da verdade e sobre o dever da humildade foram fundamentals para minha formagao.
Ao meu avo, Raimundo Fernandes, pelo exemplo de retidao e coragem. Com ele entendi que a melhor vitoria e aquela pela qual se luta e que a maior riqueza e do homem que zela pelo seu nome.
Ao meu irmao, Joao, irmao de sangue e de espirito, pelo carinho, mesmo ante meus momentos de intransigencia.
Ao meu noivo, Daenio, pelo ininterrupto companheirismo, pela cumplicidade e cuidado. Sua companhia me da animo para continuar essa Jornada.
A minha orientadora, Jacyara Farias, pela disposigao com que aceitou orientar esse trabalho, pelas palavras de forga, que me incentivaram e me fizeram chegar ate o fim.
poderei dar, as pessoas que conhecerei e aos filhos que terei.
O presente trabalho parte do estudo da atividade financeira, considerando o seu comportamento nas esferas publica e privada, ate encontra-la intrinsecamente dependente da atuacao estatal reguladora. A atividade financeira no Brasil e marcada, durante a maior parte da historia pela instabilidade e fragilidade economicas, decorrente, entre outros fatores da escassez de creditos de longo prazo que gerassem infra-estrutura e capacidade produtiva, capaz de confer as altas inflacionarias e os juros exorbitantes. E certo, porem, que apenas uma ordem eeonomica juridicamente eficiente, aliada a uma politica de incentivo ao desenvolvimento economico e capaz de dar a atividade financeira a flexibilidade de que necessita ao mesmo tempo em que garante os principios consagrados na Constituigao de 1988. Historicamente, apenas com a promulgacao da Constituigao vigente e que o Sistema Financeira Nacional foi erigido ao nivel constitucional, muito embora ja o fosse regulado pela Lei 4.595/1964. Ocorre que a regulamentagao, no modo como foi prescrita, impediu os avancos necessarios de que o Sistema Financeira carecia, por condicionar a regulamentagao de todo o Sistema a edigao de uma unica lei complementar. Apesar das muitas discussoes em tomo da polemica, que tambem envolvia o limite constitucional de 12% ao ano para cobranga de juros, somente em 2003, foi promulgada a Emenda n.40/2003, que inauguraria nova fase do Sistema Financeira Nacional, dada a "desconstitucionalizagao" de seus dispositivos. Dentro do contexto politico-economico, a que se reconhecer a fundamental importancia da Emenda Constitucional n°40/2003 para o Sistema Financeira Nacional, pela abertura consideravel e agilidade com que os agentes economicos poderao situar-se dentro do sistema, sem olvidar da necessaria e nao menos presente atuagao do Estado quanto ao controle e fiscalizagao da atividade financeira. Utilizando-se dos metodos bibliografico, do exegetico-interpretativo, e do historico-evolutivo, chegar-se-a a indispensabilidade do Estado regulador e a necessidade de que sua postura saiba reconhecer os avangos da atividade financeira e Ihe garanta agilidade.
Palavras Chave: Sistema Financeira Nacional. Emenda n°40/2003. "Desconstitucionalizagao".
The present work part of the study of the financial activity, considering his behavior in the public and private spheres, until finds its dependence of the state's performance. The financial activity in Brazil is marked, during most of the history for the economical instability and fragility, current, among other factors of the shortage of credits of long period that generated infrastructure and working power, able to contain the inflationary discharges and the exorbitant interests. It is right, however, that just an economical order juridically efficient, allied the an incentive politics to the economical development is able to give to the financial activity the flexibility that it needs at the same time in that it guarantees the beginnings consecrated in the Constitution of 1988. Historically, just with the promulgation of the effective Constitution it is that the National Financial System was erected at the constitutional level, very away already it was regulated by the Law 4.595/1964. It Happens that the regulation, in the way as it was prescribed, it impeded the necessary progresses that the Financial System lacked, for conditioning the regulation of the whole System the edition of a single complemental law. In spite of the a lot of discussions around the controversy, that it also involved the constitutional limit from 12% a year for collection of interests, only in 2003, the Amendment n°40/2003 was promulgated, that would inaugurate new phase of the National Financial System, given the "desconstitucionalizagao" of their devices. Inside of the political-economical context, the one that if it recognizes the fundamental importance of the Amendment Constitutional n°40/2003 for the National Financial System, for the considerable opening and agility with that the economical agents will inside be able to locate of the system, without to neglect of the necessary and no less present performance of the State as for the control and fiscalization of the financial activity. Being used of the bibliographical methods, of the interpretative, and of the historical-evolutionary, it will be approximated to the indispensable of the State regulator and the need that your posture knows how to recognize the progresses of the financial activity and guarantee your agility.
Keywords: National Financial System. Amendment n°40/2003. "Desconstitucionalizagao."
INTRODUCAO 10 CAPITULO 1 DA ATIVIDADE FINANCEIRA E SUA EVOLUQAO HIST6RICA NO
BRASIL 13 1.1 Vicissitudes da Atividade Financeira 13
1.2 Atividade financeira publica 16 1.3 Atividade financeira privada 20 1.4 O sistema monetario-financeiro 21 1.5 A atividade financeira no Brasil 22 CAPITULO 2 DA ATUACAO DO ESTADO NA ATIVIDADE ECONOMICA 30
2.1 Analise historica da atuagao do Estado no Dominio Economico e no
Ordenamento Juridico Nacional 30 2.2 Os Antecedentes Constitucionais Brasileiros das formas de atuacao
eeonomica do Estado brasileiro 34 2.3 A Constituigao de 1988 e a Ordem Eeonomica Constitucional 38
2.4 Posicao do Estado em Relagao a Responsabilidade pela Iniciativa Eeonomica 43 2.5 Classificagao das formas de atuagao do Estado na economia e Reforma do
Estado Brasileiro 45 CAPlTULO 3 DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: O REGRAMENTO DO ART.
192 ANTES E DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONL N. 40/2003 50 3.1 O art. 192 da Constituigao antes da Emenda n. 40/2003 50 3.2 O Cenario da legislagao infraconstitucional anterior a Emenda Constitucional
n°. 40/2003 55 3.3 O art. 192 da Constituigao apos a Emenda n. 40/2003 57
3.4 A ordem eeonomica e o Sistema Financeira Nacional 60
O estudo da atividade financeira, desde as suas origens, no mundo e no Brasil e de grande valia, considerando-se a correlacao fundamental entre o seu harmonico desempenho no mercado e a regulacao exercida pelo Estado, no sentido de garantir a propria ordem juridica constituida, relativas aos direitos economicos e a promogao do desenvolvimento equilibrado e ao atendimento dos interesses coletivos.
A evolugao da atividade financeira no Pais e marcada pela edicao de uma grande quantidade leis, com sistematizacao pouco coerente ou sem criterio definido, motivada, sobretudo, por questoes de ordem politica e eeonomica com reflexos que ate hoje podem ser identificados na economia.
Como nao poderia ser diferente, tambem o processo evolutivo do Sistema Financeira Nacional nao acompanhou a evolugao constitucional do Pais, vindo a ocorrer sua sistematizagao apenas com a Constituigao de 1988, e de modo diametralmente oposto ao desejado, visto que engessou o desenvolvimento do Sistema, gragas a interpretagao de seu conteudo e sua inocua regulamentagao.
Diversas tentativas de alteragao e largas discussoes em torno da questao foram apresentadas ate que, em 29.05.2003 foi promulgada a Emenda Constitucional n.40/2003, cuja aprovagao foi muito favorecida pela onda de reformas prometidas pelo novo governo, bem como, pela necessidade de redugao das altas taxas de juros.
Considerando a promulgagao da Emenda Constitucional n.40/2003 importante marco do Sistema Financeira Nacional, verificou-se a necessidade de estudo acerca de suas causas e conseqiiencias no mundo juridico-financeiro, tanto pelos rumos
que o Sistema Financeira a partir de agora podera tomar, quanta pelo modo parcimonioso com que os doutrinadores tratam do tema.
Destarte, entre os objetivos da presente pesquisa tem-se o estudo da evolugao historica da atividade financeira, desde os primordios das formas de intermediagao, com vistas a entender o nascedouro da intervencao estatal na atividade financeira. Vislumbra-se a analise da propria atuagao do Estado no dominio economico, incluindo os antecedentes de tal exercfcio dentro da evolugao constitucional brasileira. E por fim, busca-se comprovar os efeitos da Emenda Constitucional n.40/2003, de ordem politica e eeonomica dentro da ordem constitucional brasileira, citando suas causas.
Ademais, o trabalho cientifico buscara localizar dentro do contexto politico-economico, constatando a fundamental importancia da Emenda Constitucional n°40/2003 para o Sistema Financeira Nacional, pela abertura consideravel e agilidade com que os agentes economicos poderao situar-se dentro do sistema, sem olvidar da necessaria e nao menos presente atuagao do Estado quanta ao controle e fiscalizagao da atividade financeira.
Para o alcance de tal escopo, adequam-se a utilizagao dos metodos bibliografico, com vista a leitura, fichamento e emprego do referencial teorico posto; o exegetico-interpretativo, apropriado ao conhecimento dos preceitos legais pertinentes ao assunto, alem do historico-evolutivo, cuja preocupagao imediata e o estudo da intengao do legislador dentro do processo historico de formagao das normas.
Propoe-se o exame das consequencias advindas com a Emenda n°40/2003, perquirindo as razoes pelas quais somente passados quinze anos da promulgagao da Constituigao de 1988, o legislador pronunciou-se definitivamente a respeito da
controvertida regulamentagao do art. 192 da Constituigao de 1988; sobre o sentido do termo "desconstitucionalizagao", e, ainda, as causas de ordem externa para a edigao da Emenda em tela.
O presente trabalho e estruturado em tres capitulos. No primeiro capitulo, sera apresentada a evolugao historica da atividade financeira nos ambitos publico e privado. Em urn segundo momenta, as formas de atuagao do Estado no dominio economico serao analisadas, sobretudo, quanta as formas de controle e fiscalizagao. Por fim, no terceiro capitulo, serao abordados os princlpios do Sistema Financeira Nacional, considerando sua estrutura e conceitos jurfdicos; bem como, serao tambem dimensionados os efeitos da Emenda n°40/2003 sobre o Sistema
As questoes ligadas a atividade financeira no Brasil, sobretudo no que se refere a atuagao do Estado nessa esfera tern ocupado, em muitas discussoes, lugar de destaque. Isto porque a retrospectiva historica de sua evolugao no Pais evidencia o quao intrinseca as atividades humanas e o exercicio das atividades financeiras.
A atividade financeira imbrica-se a principios estruturantes da Federagao brasileira, conforme evidencia o art. 1°, inciso IV, da Constituigao de 1988. Nao obstante as relagoes de conteudo economico renovem-se constantemente, exigindo do Estado uma postura de adequagao aos fenomenos economicos, e certo que, em virtude deste fato, os instrumentos jurfdicos revelam-se ora mais concentradores, ora menos, em relagao aos rumos da atividade financeira do Pais. Tal e a razao pela qual se mostra dificil a perenizagao das diretrizes mais especificas sobre os rumos da atividade financeira.
1.1 Vicissitudes da Atividade Financeira
Embora haja registros de que ja se encontravam bancos entre os fenicios, passando pelos gregos e romanos, foi na Idade Media que se consolidou o estigma, que ha seculos acompanha a atividade de intermediagao. A vedagao terminante pela igreja catolica e a perseguigao feroz a pratica da usura ocorreu em uma epoca em que as estruturas economieas cediam lugar a uma economia praticamente de subsistencia e visava, sobretudo, impedir qualquer retomada de desenvolvimento economico. Por esta razao, estaria garantido ao clero e a nobreza dominio absoluto e controle de todas as riquezas.
Entretanto, Dekeuwer-Defossez (1991 apud Turczyn, 2005, p. 29) menciona que, a condenagao feroz a usura nao eliminou por completo a pratica financeira, vez que os judeus e lombardos (e os protestantes apos a Renaseenca) desobedeciam aos decretos da Igreja, desafiando as pesadas condenaeoes da epoca. Outro grupo de bastante importancia para a continuidade das atividades bancarias foram os Cavaleiros da Ordem dos Templarios, os quais realizavam a recepgao e transferencias de fundos, concessao de credito e guarda de valores.
Barreto (1975 apud Turkzyn 2005, p. 30), ao classificar dentro da evolugao historica a atividade bancaria, cita dois momentos distintos. O primeiro, em que vigoraram os "bancos monetarios", com preponderancia das operagoes de cambio manual com moedas; do comercio de metais preciosos; dos depositos em custodia; das operagoes de emprestimos, por caixa e por contabilidade; e do cambio trajecticio. E o segundo momento, no qual surgem os "bancos de credito", mais evoluidos e com presenga de intermediagao financeira, ou seja, processo de captagao de recursos em deposito e concessao de emprestimos a tomadores que dele necessitassem.
Da leitura de trechos da legislagao portuguesa da epoca, segundo Repertorio das Ordenagoes e de leis do Reino de Portugal (1859 apud Turczyn, 2005, p. 31) verifica-se o modo veemente como o Reino reprimia a pratica:
Usura nao se permite no contracto de emprestimo ou outro qualquer em que se leva alguma cousa por vantagem alem do principal"; "Usura que a fizer recebendo vantagem pelo emprestimo ou outro simelhante contracto, perde o principal, e o aecressimo para a coroa, e e degredado para a Africa por dous annos"; "Usurario e o contracto, em que se da alguma quantidade menor, por receber ao depois maior.
Entretanto, com a queda do regime feudal e o reinicio das atividades economicas, inexequivel mostra-se a continuidade a vedagao, posto que ate mesmo
a Igreja viu-se obrigada a modificar sua doutrina.
Passa-se entao da fase da vedagao da usura, a fase de regulamentagao de seu exercicio, fato que implicaria ate mesmo na modificacao de seu conceito, visto que, a partir de entao, consistiria no abuso da cobranea de juros ou na obtencao de vantagem, em detrimento da mera cobranea, como outrora.
Do ponto de vista economico, os juros, na atualidade, sao considerados como o "preco" ou o "aluguel" que e pago ao dono do dinheiro, por aquele que, nao o possuindo, dele se utiliza. Ademais, trata-se de valor correspondente a renuncia de consumo presente para que este se reverta em consumo futuro ao qual o individuo atribua mais valor.
Para o direito, entretanto, segundo as consideracoes de Turczyn (2005, p. 32) "a questao mais importante reside nao em sua definigao, mas em seu aspecto classificatorio". Assim, quanta a origem os juros seriam legais e convencionais; quanta ao fundamento, compensatorios e moratarios; quanta a capitalizagao, simples e compostos.
Nao obstante as justificativas tecnicas e a identificagao das diversas formas de sua aplicagao, a vedagao a usura, sua identificagao com o pecado e criminalizagao foram fatores cruciais para a construgao da legislagao financeira no pais, como adiante sera mencionado de forma expressa.
Toda atividade eeonomica cujo resultado gerasse lucro era condenada, ate o surgimento da doutrina do prego justo desenvolvida pelos doutores da Igreja, especialmente por Santo Tomas de Aquino (1227 - 1274), que autorizava os cristaos a obterem lucros retirando o carater criminoso das atividades produtivas.
Quanta a atividade financeira, a legitimidade da cobranga de juros veio muito tempo depois, com a Escola de Direito da Espanha (Salamanca), iniciada por
Francisco de Vitoria no sec. XVI.
Registre-se ainda, que a atividade financeira pressupoe a existencia, originariamente, de moeda metalica cuja simbologia, desde Felipe o Belo, no sec. XIII, representa monopolio do Estado e atributo de soberania.
Portanto, e possivel afirmar que a atividade financeira, encontra-se desde o inicio, ligada a atuagao estatal, o que nao ocorre, necessariamente com as demais atividades economicas. Trata-se de atividade meio, facilitadora do exercicio das demais atividades economicas.
1.2 Atividade Financeira Publica
A economia revela-se, sobretudo, como uma economia monetaria, por utilizar a moeda como meio de circulagao e de disseminagao. A utilizagao de moedas foi crucial para dar a agilidade e a praticidade de que o desenvolvimento economico tanto carece. Urn longo recuo no tempo pode nos trazer a mente os inumeros inconvenientes que a troca direta de bens - escambo - trazia aos homens primitivos.
So com a Revolugao Agricola, quando grupos humanos estabeleceram-se em determinadas areas com o inicio da pratica da agricultura organizada, sobretudo em areas proximas a rios, passou-se a uma maior complexidade da vida eeonomica, surgindo a divisao social.
Ainda com relagao ao processo evolutivo da atividade financeira, registre-se que o uso da moeda metalica, cujo valor era intrinseco, foi abandonado a partir do momento em que o Estado, define moeda legal, declarando que ela sera recebida para pagamento de impostos e que tera eficacia legal para o pagamento de obrigagoes. Tal fato demonstra a atividade financeira publica ligada ab initio a
emissao de moeda, vineulando ainda a estrutura social, politica e eeonomica.
A "criacao da moeda", conforme ja mencionado, remete a propria nocao de Soberania do Estado, visto que este, ao longo do desenvolvimento historico, tomou o monopolio para si, culminando no sec. XIX, com a atribuicao exclusiva aos bancos estatais de emissao de papel-moeda.
Segundo o aspecto juridico, conforme entendimento de SANTOS, et al (2002, p.375) moeda legal pode ser definida como:
Uma unidade de medida, e urn bem economico plurifuncional, objeto de apropriagao e de propriedade: uma unidade de medida ou de conta que se aplica a valores, custos e precos; um bem que funciona como objeto de investimento, de credito e de entesouramento e como meio geral e definitivo de pagamentos, susceptivel de extinguir, por equivalencia, as dividas de natureza contratual, tributaria ou delitual.
Assim, a partir do momento que o Estado toma para si o monopolio da emissao de papel-moeda, tanto quanto uma lei, este vira uma norma, visto que obriga todas as pessoas sob a jurisdicao do Estado.
E pela quantidade de moedas emitidas e sua correspondencia, a cada momento, com o valor atribuido aos atos juridicos, que o Estado controla a emissao e a politica monetaria, implicando no estimulo ou desestimulo da economia.
O exercicio pleno desse poder permite que o Estado origine dinheiro do nada. Entretanto, em que pesem todas as outras formas de exercicio do poder soberano, ha que ressaltar a importancia que o exercicio do "poder monetario" vem ganhando inclusive como condicao de governabilidade e de cumprimento pelo Estado de suas fungoes constitucionais.
Ha que se ressaltar, porem que a simples emissao de moeda e tecnicamente inviavel, isto porque deve haver correspondente quantidade de bens a serem adquiridos com a moeda emitida, bem como confianga das pessoas na
estabilidade do dinheiro, sob pena de que surja a tao famigerada inflacao. Daf a importaneia vital da politica monetaria para o desempenho sadio das demais fungoes estatais, que alem do controle da quantidade de moeda ou de dinheiro em circulacao, cuida tambem das taxas de juros praticadas no mercado e do sistema de cambio.
De modo bem simplificado, e valido destacar, nesse contexto, tres periodos ou fases da economia dos povos. Na primeira delas vigorava a economia natural de troca de coisa por coisa, do escambo. Ja no segundo, predominava a economia essencialmente monetaria, na qual o valor das coisas permutadas era aferido pela moeda. Por fim, a terceira, em que as trocas se dao tambem por influencia do credito e respectivos titulos, os quais possuem poder aquisitivo e de pagamento. Trata-se de fase creditoria, indispensavel nos sistemas capitalistas para viabilizagao do progresso economico, posto que seja fator de investimento e produtividade por meio dos financiamentos.
Sendo entao o credito considerado substitutive da moeda, seu controle e tao relevante quanta o ja comentado controle da emissao de papel-moeda e de moeda escritural. Seu excesso causa desvalorizacao da moeda e redunda tambem em inflacao.
Trata-se sinteticamente de controle da liquidez global do sistema economico, o qual depende nao apenas de formulacao das politicas, mas da execugao efetiva, atraves de, nao raro, atos de imperio.
Embora nao seja pretensao adentrar no estudo da materia, cumpre mencionar a existencia de duas importantes correntes, quais sejam: a monetarista, que sustenta ser a oferta monetaria fator mais importante de controle da atividade eeonomica e a fiscalista que se opoe a primeira.
Para a corrente fiscalista, defendida por Keynes e seus seguidores, dentre os quais James Tobin, considerada tradicional, a oferta monetaria de juros afeta, pelas mudancas na estrutura da taxa de juros, apenas a composigao da divida publica, sem afetar, de forma significativa, o setor real da economia que deve ser atingido pela politica fiscal. Ja a corrente monetarista, defendida por seguidores da Escola de Chicago, dentre os quais se destaca Friedman, considerada moderna, defende que a influencia da oferta monetaria e direta e determinante.
Por politica fiscal a teoria keynesiana, Baleeiro (1973 apud Turczyn 2005, p. 42) entende a despesa publica como substitutive da falta de investimento dos particulares, atraves da qual o Estado passa a absorver todo o trabalho, com a ocupacao dos desempregados, devolvendo-lhes a capacidade de consumo e o funcionamento normal das atividades economicas.
Ve-se, entao, que, enquanto a teoria Keynesiana se afina com as politicas intervencionistas do Estado, as teorias monetaristas se identificam com a postura liberal.
Nao obstante o Estado detenha o poder de emitir moeda, nao pode faze-lo arbitrariamente. Deve planejar suas agoes dentro de urn regime orgamentario, tudo em obediencia as normas de direito financeira. Devera o Estado contar com recursos para custeio da maquina estatal e preservar recursos para investimentos em setores carentes.
Opera ai o Estado tomador de recursos, que assim o faz quando da emissao de titulos publicos, constituindo outro fator de controle, visto que o endividamento publico sob certos patamares, tambem e curial para a manutengao do equilibrio do sistema monetario.
1.3 Atividade Financeira Privada
A atividade financeira privada se caracteriza como modalidade de atividade eeonomica cuja finalidade e o exercicio profissionai para obtengao de lucro atraves da intermediacao que desenvolve no mercado financeira. A intermediacao eficiente entre poupadores e tomadores de recursos permite que os agentes economicos estejam praximos, a urn baixo custo e nivel de risco reduzido, fato que garante a liquidez do mercado.
O direito brasileiro nao define atividade financeira, muito embora tal materia seja regulada pela Lei 4.595/1964. Dispoe o art. 17 da lei mencionada que instituicoes financeiras sao todas as pessoas juridicas, publieas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessoria, a coleta, intermediagao de recursos financeiras, em moeda nacional ou estrangeira, e a custodia de valor de propriedade de terceiros, de modo que, ao menos para efeitos legais, pode-se definir como atividade financeira a que implica na intermediacao, coleta ou aplicacao de recursos proprios ou de terceiros e a custodia de valores de propriedades de terceiros.
A ciassificacao mais tradicional da atividade financeira prove o mercado monetario, que inclui o mercado bancario e no qual a mercadoria negociada e o dinheiro; e o mercado de valores mobiliarios, no qual a mercadoria negociada sao titulos. No primeira, o dinheiro funciona como mercadoria e no segundo as mercadorias sao os titulos negociados, os quais funcionam como meios de pagamento.
No mercado monetario a atividade financeira exerce sua funcao mais caracteristica qual seja a eaptagao de recursos junto aos poupadores e sua transferencia para quern deles necessitem. De modo geral, os instrumentos nesse
segmento sao de curto prazo, por terem liquidez muito proxima a da moeda.
Ja no mercado de capitais ou de valores mobiliarios, embora com caracteristicas de intermediagao, cuida-se de investimentos diretos em atividades produtivas.
As empresas emitem agoes ou papeis referentes a "pedagos" de seu capital e representatives de participagao societaria em troca de injegoes de recursos, os quais sao destinados a expansao de suas atividades ou implantagao de novas tecnologias. E o que se chama emissao primaria. Havendo mercado secundario praprio (bolsa de valores) para a negociagao desses papeis, Ihes e assegurado liquidez, razao pela qual se torna ainda mais atrativa tal forma de inversao do capital. Esse mercado e tipicamente de "longo prazo e e representado pelas agoes, bonus de subscrigao, hipotecas e emprestimos de longo prazo", conforme definigao de Bruni (2005, p. 21).
A compreensao funcionamento do sistema financeira como urn todo requer o exame do segmento monetario, sobretudo no exame de suas modalidades de exercicio.
1.4 O sistema Monetario-Financeiro
A compreensao do que seja sistema monetario-financeiro faz-se necessaria porque embora distintas as atividades do sistema monetario, onde age o Estado e as do sistema financeira, onde agem as instituigoes financeiras, sao estes inseparaveis no sentido de que atuam conjunta e harmonicamente sob o controle do Estado.
Estado e ocorre originalmente quando o Estado contrai uma dfvida meramente contabil perante urn determinado ente. Ao fazer uso desse credito, o seu destinatario se substitui ao Estado como credor desse ente, que e ehamado autoridade monetaria. Tal fungao e atribuieao do Banco Central e e ele quern torna operacional o sistema monetario-financeiro.
A origem dos bancos centrais remonta ao seculo XVII, quando urn banco comercial ao financiar os gastos do Estado, passa a ter privileges na emissao de notas ou bilhetes, conversiveis em metal. Com o passar do tempo, tal banco vira o principal banqueiro do governo, vindo a ocupar a posigao de banco central.
O desenvolvimento economico, as fungoes da moeda e do credito, bem como o controle da circulacao do papel-moeda e o financiamento as atividades do governo permitiu que o banco central assumisse outras fungoes, o que o tomou o "banco dos bancos". Tornou-se, entao, guardiao das reservas dos bancos comerciais e fonte de emprestimo de ultima instancia, entre outras fungoes relacionadas com a regulagao do sistema financeira e fiscalizagao das politicas economicas.
1.5 A Atividade Financeira no Brasil
A evolugao do Sistema Financeira Nacional e marcada por uma grande quantidade de leis cuja sistematizagao nao encontra criterio unico ou coerente de sistematizagao. Isto porque varias situagoes politicas e economicas a influenciaram ao longo do tempo, de modo que ate hoje podem ser percebidas no Sistema.
Ate 1930, a economia brasileira se baseava na exploragao da monocultura em regime fundiario de latifundios, diferindo pouco da economia colonial. Nessa
epoca, o controle da economia era feito diretamente pelo Estado, porque atendia suficientemente aos interesses dos grupos politicos que detinham o controle dos meios de produgao.
Todo o capital necessario para o funcionamento da economia vinha do exterior, sendo canalizado pelo Estado para o desempenho das monoculturas. Toda a infra-estrutura incluindo estradas de ferro, portos, servigos e mesmos as grandes industrias eram fruto do capital internacional, e e por isso que todo o periodo anterior e de pouco interesse para o estudo da evolugao da atividade financeira no pais. Com excegao de dois fatos a serem levantados.
O primeiro refere-se a criagao do Banco do Brasil em 1808, por ter sido este o primeiro banco brasileiro, importante enquanto marco historico, e por serem os fatores relacionados a sua criagao, fundamentals para que se possa entender o processo de desenvolvimento do Sistema Financeira Nacional.
Conforme Abrao (1999, p. 13/14), "o primeiro banco do Brasil, criado por D. Joao VI, alem de banco comercial, servia como banqueiro do governo e era autorizado a emitir letras ou bilhetes pagaveis ao portador". Este banco foi liquidado em 1835 e substituido por outro instituido por decreto de 1851, fundido em 1853 com o Banco Comercial do Rio de Janeiro e, posteriormente, em 1892, com o Banco da Republica dos Estados Unidos do Brasil, denominagao que prevaleceu.
Tal banco suspendera seus pagamentos em 1900, ocasiao em que foi auxiliado pelo governo federal em troca de sua administragao. So em 1905 e que os estatutos foram aprovados por meio da Lei 1.455 de 30.12.1905, sob a denominagao de Banco do Brasil e como "Banco Oficial". Esse e o Banco do Brasil que existe nos dias atuais.
financeira, ja era e!e dotado, desde o sec. XIX de legislagao especifica. Fato que demonstra a preocupacao do legislador em regular a atividade, mesmo sendo ela ainda tao embrionaria.
Deste modo, cumpre mencionar tragos caracteristicos que subsistem mesmo nos nossos dias quais sejam a obrigatoriedade de autorizagao para o funcionamento de instituicoes bancarias, existente desde 1849, pela Resolugao 72 baixada pelo Conselho do Estado; a existencia de lei especifica com regras proprias para o falencia dos bancos, desde 1864; bem como lei especifica para regulamentagao e fiscalizagao dos bancos e de casas bancarias, o qual existe desde 1921, com o Decreto 15.728, de 16.03.1921.
Em 1912, segundo Baer (2002 apud Turczyn, 2005, p. 97), o sistema bancario nacional era dominado pelo Banco do Brasil e urn pequeno numero de bancos estrangeiros que detinham 56% dos emprestimos, sendo a maioria destinada ao financiamento do comercio exterior. So a partir de 1920 e que surgem alguns bancos
estaduais em Minas Gerais, Paraiba, Piaui, Sao Paulo, Parana e Rio Grande do Sul, bem como passam a vigorar legislagoes esparsas destinadas a sanar situagoes emergenciais e pontuais do mercado financeira.
Como exemplo, cite-se a criagao da Carteira de Emissao e Redesconto (CARED) do Banco do Brasil, por forga da Lei 4.182, de 13.11.1920 e 4.230, de 30.12.1920, cuja finalidade era fazer do Banco do Brasil o emprestador de ultima instancia do sistema bancario. Destaque-se tambem, a criagao da Inspetoria-Geral dos Bancos, pelo Decreto 14.728, de 16.03.1921 e da Camara de Compensagao, em 1921.
O ano de 1930 marca o inicio de importantes acontecimentos no processo evolutivo do Sistema Financeira Nacional, sobretudo, a ocorrencia de mudangas no
cenario economico nacional e mundial, alem de ruptura politica.
A crise mundial eeonomica de 1929 cessou todo o fluxo de capitals estrangeiros no pais, ocasionando, consoante Prado Jr. (1976 apud Turczyn, 2005, p. 98), urn imenso desequilibrio nas contas externas e uma mudanca de foco da economia, que a partir de entao se volta ao mercado interno e ao desenvolvimento dos meios de produgao nacionais em substituicao as importacoes. Tal crise tern como marco a criagao da Companhia Siderurgica Nacional, em 1941.
Do ponto de vista politico, o regime estabelecido por Getulio Vargas, aumenta de forma significativa a intervengao do Estado na economia e se fecha a participacao dos bancos estrangeiros em prol de urn sistema bancario nacional.
Ao inves de politicas economicas, surgem praticas desorientadas intervencionistas, as quais atribuiam ao Banco do Brasil, alem das fungoes de Banco Central, as fungoes de Banco privado, sendo o seu funcionamento totalmente vinculado aos interesses do governo. Como se nao bastasse, o Banco do Brasil passou tambem a exercer a fiscalizagao bancaria, a partir de 1931, quando a Inspetoria Geral dos Bancos foi extinta.
Nesse periodo foi editado o Decreto 22.626, de 07.04.1933, conhecido como Lei da Usura, e que estabelecia o limite maximo e 12% ao ano para a cobranga de juros. Tal decreto, conforme se depreende da leitura da obra de Turczyn (2005,
p.98), foi bastante responsavel pelo atraso no desenvolvimento do pais por impedir a "concessao de financiamentos de medio e longo prazo, indispensaveis ao processo de desenvolvimento economico".
Com o objetivo de executar a politica monetaria da Administragao Federal, atraves da autorizagao e fiscalizagao do funcionamento das instituigoes de credito, surge, por forga do decreto 7.293, de 02 de fevereiro de 1945, a SUMOC
-Superintendencia da Moeda e do Credito, verdadeira precursora do Banco Central, embora substancialmente limitada quanto a atuagao tecnica, constituindo-se em mera extensao do Poder Executive vinculada ao Banco do Brasil e carente, seja no que diz respeito ao numero de funcionarios, ou no que concerne a ausencia de instalacoes proprias.
Assim, pode-se afirmar que o periodo que culmina em 1964, com a Reforma Bancaria instituida foi marcado pela polemica de qual seria o papel reservado ao Banco do Brasil, que ate entao cumulava as fungoes de banco central, agente financeira do Tesouro, banco de fomento e banco comercial.
A verdade e que desde o Imperio ate a decada de 60 os bancos brasileiros estavam voltados para as atividades de curto prazo, as quais sao incompativeis com expansao e desenvolvimento economico.
A Lei 4.595/1964 foi, entao, o marco para a estrutura financeira do Pais, por criar areas de especializagao da atividade financeira, com base no modelo americano. A estrutura do sistema financeira estatal apontado por Turczyn (2005, p. 102) era a seguinte:
a) Banco do Brasil, financiador do setor rural e das pequenas e medias empresas industriais; b) BNDE, criado em 1952, que atendia ao setor de infra-estrutura e aos investimentos de longo prazo; c) caixas economicas, que se dedicavam aos emprestimos hipotecarios; d) Caixa de Cooperativa de Credito (fundada em 1951), que financiava o sistema cooperativista; e) Banco do Nordeste do Brasil, fundado em 1952, que financiava a regiao nordeste; f) Banco de Credito da Borracha, criado em 1942 e transformado em Banco da Amazonia em 1950, que financiava os investimentos naquela regiao.
Conforme ja mencionado, havia, no inicio da decada de 1950, uma carencia enorme de credito de longo prazo para o financiamento de infra-estrutura, sendo o principal gargalo a definigao da fonte de recursos a ser utiiizada nesses financiamentos.
Assim, a origem do Banco Nacional de Desenvolvimento Econdmico - BNDE esta vinculada a criagao, pela Lei 1.474, de 1951, de urn adicional de imposto de renda de pessoas fisicas e juridicas, o qual constituia urn fundo destinado ao reaparelhamento de portos e ferrovias, na elevagao do potencial de energia eletrica e no desenvolvimento de industrias basicas e de agricultura e seria restituivel em titulos da dfvida publica.
So apos, pela Lei 1.518, de 24.12.1951, o Poder Executivo foi autorizado a contratar creditos ou dar garantia do Tesouro para creditos a serem obtidos no exterior para financiar, complementarmente, as atividades anteriormente previstas, ate o limite de US$ 750 milhoes.
Por fim, cite-se a Lei 1.628, de 20.06.1952, que, em seu art. 8°, criou o Banco Nacional de Desenvolvimento Econdmico, a fim de dar execugao aos objetivos da Lei 1.518/1951, da Lei 1.474/1951 de dela propria. Agia o BNDE como o agente do governo nas operagoes destinadas ao reaparelhamento e fomento da economia nacional, sob a jurisdigao do Ministerio da Fazenda e atuando com autonomia administrativa e personalidade juridica propria.
O ano de 1964, com a implantagao do regime revolucionario, marca o inicio das chamadas reformas financeiras, dada a implantagao das politicas que privilegiaram a modernizagao dos mercados financeiras e de capitais como forma de atrair investimentos estrangeiros para o financiamento do desenvolvimento nacional tao aguardado pela economia brasileira. As tr§s Iegislag6es foram a Lei 4.380/1964, que criou o sistema financeira de habitagao; a Lei 4.595/1964, que reestruturou o sistema financeira nacional e a Lei 4.728/1965, que reestruturou o mercado de capitais, as quais deram ao sistema monetario-financeiro as caracteristicas que se mantem ate os dias atuais.
Segundo Sidnei Turczyn (2005), ate 1964, havia no Brasil uma estrutura financeira, razao pela qual denominou as reformas ocorridas entre 1964 e 1965 de reestruturantes.
E bem verdade, entretanto, que anteriormente a este periodo nao havia no Pais limites ao poder monetario do Estado, que condicionasse sua atuagao as finalidades do sistema, bem como uma politica que pudesse ser seguida, com base em diretrizes determinadas. Assim e que foi fundamental a definicao do padrao, criado com base no modelo americano, cuja caracteristica principal e a especializagao, que segmenta a atuagao das instituigoes conforme as modalidades de intermediagao financeira, se de curto prazo, de longo prazo etc, embora na pratica tenha se dado de forma bem menos segmentada.
O processo constante de inflagao, aliado aos mecanismos de indexagao, que compensava a desvalorizagao da moeda aumentou sobremaneira as possibilidades de ganhos dos bancos. Tal fato, argumenta Baer (2002 apud Turczyn, 2005, p. 107), "aumentou sensivelmente o numero de agendas bancarias e permitiu a sofisticagao de seus metodos", sobretudo pelo fenomeno do float - recursos em transito, ou seja, recursos a disposigao dos bancos, os quais nao eram passiveis de remuneragao, decorrentes de arrecadagao de tributos ou recebidos via convenio, tipo contas de agua e luz, que so eram repassados dois ou tres dias apos o pagamento - gerador de grandes receitas para as instituigoes bancarias, que mediante operagoes de baixo custo, aplicavam em operagoes de curto prazo, cujas rentabilidades sao bem maiores - over night.
Apenas com a implantagao do Piano Real e o controle da inflagao e que se inicia uma nova fase da atividade financeira no Brasil. Isso porque atrelada a perda do beneficio da inflagao veio a dificuldade de pagamento dos emprestimos pelos
tomadores, o que corroeu a qualidade dos ativos dos bancos.
Ademais, acrescentem-se as crises em paises como o Mexico (1994/1995), Tailandia, Indonesia, Malasia, Coreia e Russia (1997/1998) reduziram a captagao de recursos externos pelos paises em desenvolvimento e afetaram diretamente a economia brasileira, dado que para que fosse conseguido urn minimo de capital externo, foram elevadas as taxas de juros, ocasionando perda de credibilidade do Pais junto aos mercados internacionais.
A estabilizagao da moeda, advinda com a implantagao do Piano Real foi seguida pela necessidade de adogao, pelo sistema bancario, de mecanismos ate entao relegados, sobretudo no que diz respeito a intervencao do Estado, a fim de que fosse evitado colapso do sistema. A manifestagao mais visivel foi a intervencao no Banco Economico em 1995.
Cabe ressaltar, portanto, ainda segundo Baer (2002 apud Turczyn, 2005, p.109):
[...] a grande concentracao do sistema bancario, o qual foi marcado por uma serie de fusoes e aquisigoes, no periodo de 1995 a 1998, com evolugao significativa na participagao de capitais estrangeiros no setor bancario, fato demonstrado pela redugao do numero de bancos com capital apenas nacional de 144 para 108 e redugio do numero de bancos estaduais de 30 para 24.
As crises eeonomica e bancaria, suas conseqiiencias e riscos a que foi submetido o Sistema Financeira Nacional fizeram com que se desse atengao especial a questao da regulamentagao desse Sistema, de modo que o Pais se compatibilizasse com as exigencias do mercado financeira interno e externo.
A analise da atuacao do Estado na economia e pertinente, sobretudo a partir do momento em que se fala em ordem eeonomica. A ordem eeonomica ao regulamentar o modus operandi garante direitos e consigna principios. E dai que deve decorrer a consecugao da Justica Social perseguida.
A Ordem Eeonomica constitucional de 1988 foi estruturada essencialmente tendo por base a livre iniciativa, que mereceu destaque no caput do art. 170, e o dever de atuagao subsidiaria do Estado na exploragao direta de atividade eeonomica, art. 173, ambos determinantes indispensaveis a manutengao de urn novo modelo estatal face ao pressuposto historico da derrocada do liberalismo.
2.1 Analise historica da atuagao do Estado no Dominio Economico e no Ordenamento Juridico Nacional
A atuagao do Estado no dominio economico e assunto que remonta a antiguidade, entretanto, por questoes finalisticas, cabe o estudo do tema a partir da Revolugao Francesa, com a instituigao do regime liberal.
Segundo o principio constitucional da livre iniciativa, cabe ao individuo em posse absoluta dos meios de produgao, empregar o seu trabalho e inteligencia na modificagao da natureza e na circulagao desses mesmos bens. Ao Estado, caberia deixar o cidadao livre para dispor de seus bens e atividades, devendo o Poder Publico apenas garantir o direito pleno da propriedade.
O constitucionalismo moderno surgiu impregnado do ideario do liberalismo. Mostra disso, e que as Constituigoes do Brasil de 1824 e 1891 fixam de modo absoluto, a propriedade individual dos bens de produgao, conforme §22° do art. 179
da Constituigao de 1824, segundo o qual "e garantido o direito de propriedade em toda sua plenitude", ratificado em seguida pelo §17° do art. 72 da Constituigao de 1891 que diz:" o direito de propriedade mantem em toda sua plenitude".
Por via de eonsequencia, garantido esta tambem o principio da liberdade de iniciativa, pelo qual o Estado nao deve romper o equilibrio natural estabelecido pelo mercado, vez que sua fungao restringe-se a garantir que o mercado funcione livremente.
Adam Smith (1776), em sua doutrina, assenta que a economia esta sujeita a leis naturais que a levam fatalmente a uma situagao de equilibrio entre os integrantes do mercado. O trabalho de cada individuo contribui para o seu proprio enriquecimento, razao pela qual a sociedade como urn todo tambem o sera.
Conforme definigoes de Carvalhosa (1972 apud Turczyn, 2005, p. 244) tal modelo de "Estado liberal e antiintervencionista, vigorante nos primeiros anos da Revolugao Francesa", perde forga com o avango da acumulagao de capital, do progresso tecnico e da concentragao eeonomica, por impedir a mobilidade das forgas produtivas e substituir o livre jogo economico pela associagao de interesses, compreendendo capitais, organizagao, produgao, distribuigao e repartigao de mercados. E o que se chama Estado industrial,
As disfungoes do liberalismo acima citadas redundaram no controle dos abusos gerados pelos grupos economicos atraves da criagao de preceitos juridicos que permitiriam compor os interesses conflitantes. Vale ressaltar, todavia, que o intervencionismo de que se fala e caracterizado pela prevalencia do direito privado, visto que o Estado nao era dotado de mecanismos que o permitissem a condugao autonoma da economia.
"liberdade atraves do Estado", partindo do principio de que o bem publico seria alcangado nao mais da colaboragao espontanea das forgas individual's, mas mediante colaboragao do Estado, dos individuos e dos grupos organizados. Configura-se entao, a doutrina neoliberal, voltada para os problemas economicos que o processo industrial apresentava no final do seculo XIX.
Entretanto, cumpre ressaltar que a doutrina neoliberal nao erige o Estado a diregao geral da economia, mas garante-lhe controle sobre os abusos de poder economico, de modo a assegurar a liberdade de iniciativa e a liberdade contratual, regras de protegao a trabalhadores e consumidores e ainda, atengao a setores considerados basicos, com a execugao de servigos e de obras publicas.
O Estado comega entao a representar juridicamente a coletividade no sentido de proteger a economia da concentragao empresarial e ao mesmo tempo garantir a liberdade de iniciativa, com a protegao das classes que poderiam vir a ser desfavorecidas com a nova feigao das empresas.
Com o advento da 1° Guerra Mundial, faz-se necessario o controle da economia pelo Estado, quebrando de vez as influencias liberais. Assim, o Estado volta-se a reconstrugao das economias atingidas, utilizando os ordenamentos juridicos como principal instrumento de agao; empresas publicas ou de carater
misto; o surgimento de novas formas de composigao de conflitos entre Estado e entes privados e, por fim, embora nao necessariamente, a coatividade das regras juridicas criadas com o intuito de dirigir a economia.
O pos-guerra fez com que a economia, eminentemente civil ate entao, fosse influenciada pelo fenomeno belico, submetendo os agentes economicos as exigencias da Guerra, e, consequentemente, a constantes regulamentagoes, as quais reverberavam o monopolismo com que o Estado conduziu a economia.
Como se nao bastasse, veio a erise de 1929 e seu alastramento sobre as economias colonias. Em paralelo, a teria Keynesiana, segundo a qual o Estado deveria permanentemente atuar na economia, por meio das despesas publicas, com vistas a manter o pleno emprego e o equilibrio economico, mesmo que seja a custa da emissao desenfreada de moeda sem lastro e risco de inflagao.
Com a chegada da 2° Guerra, ressurge a necessidade de controle direto da economia, acrescido, entretanto, de urn novo e importante elemento, qual seja a integragao eeonomica (publico x privado) como forma de alcangar o desenvolvimento economico. E o que se chama planejamento estatal da economia, cujo fim e o alcance da justiga social e desenvolvimento obtido pela mobilizagao das entidades produtivas, publicas e privadas.
Tais caracteristicas deram nova feigao as leis constitucionais, por darem carater positivo ao conteudo socioeconomico previsto. O Estado deixa o conteudo formal e garantistico em favor de urn conteudo material e conformador.
Ate 1980, os Estados foram altamente interventores, sobretudo pela necessidade de criar infra-estruturas, de buscar equidade social e fomentar regioes menos desenvolvidas. Entretanto, por serem tais gastos, por vezes, superfluos e ate mesmo demagogicos, foram levando a inoperancia do modelo keynesiano, o qual redundou em inflagao e desemprego.
Em oposigao a tal situagao gerada pelo intervencionismo do Estado na economia, conforme Novelli (2001 apud Turczyn, 2005, p. 245) ressurge o "pensamento neoliberal, defensor das privatizagoes, da abertura comercial e desregulamentagao da economia", culminando no "Consenso de Washington", seminario realizado naquela cidade, em 1989, onde foram estabelecidas necessidades de novas politicas e reformas para o mercado. Dele, participaram
chefes de departamentos de Estado dos Estados Unidos, ministros das finangas do Grupo dos Sete, presidentes de bancos e organismos internacionais.
Os pontos do "Consenso de Washington" sao percebidos na politica eeonomica adotada pelo Brasil no final da decada de 1980 e sao os seguintes: disciplina fiscal para afastar deficits, os quais afastam investimentos; reforma tributaria, que permita aumento da base de arrecadagao e redugao real da carga tributaria; taxas de juros reais e positivas, capazes de atrair investimentos; taxas de cambio que favoregam as exportagoes; abertura comercial com minimizagao das tarifas; atragao de investimentos externos como forma de suprir carencia de tecnologias; privatizagoes, com vistas a obter resultados melhores que os obtidos com as estatais; desregulamentagao como forma de diminuir a corrupgao e os entraves gerados pela administragao centralizada, reduzindo as distancias do poder decisorio e por fim, valorizagao ao direito de propriedade dado o estimulo a poupanga e ao acumulo de riquezas.
2.2 Os Antecedentes Constitucionais Brasileiros das formas de atuagao eeonomica do Estado brasileiro
Apenas a Constituigao de 1934 menciona as primeiras preocupagoes com ordem economico-financeira. Isto porque finda a 1° Guerra Mundial, incorpora o espirito social langado primeiramente nas Constituigoes Mexicana, de 1917 e Alema, de 1919, introduzindo na tradigao do Direito Constitucional brasileiro o titulo "Da ordem eeonomica e social", sem, no entanto, relegar a segundo piano as liberdades economicas. Segundo da Fonseca (2000, p.74),"[...] o constituinte de 1934 enfatiza elementos de concretude. A liberdade e a seguranga nao se concebem abstratamente, como predicados de urn homem puramente originado da natureza".
0 art. 115 preconiza, revelando convicta influencia do art. 151 da Constituigao de Weimar, que:
Art. 115. A ordem eeonomica deve ser organizada conforme os principios da justiga e necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existencia digna. Dentro desses limites, e garantida a liberdade eeonomica".
O texto constitucional impoe ao Estado a obrigatoriedade de direcionamento da economia, inaugurando a fase de postura positiva do Estado diante dos principios relativos a educacao, a cultura e a familia. Nesse sentido dispoe o art. 116, da CF/88:
Art. 116. Por motivo de interesse publico e autorizada em lei especial, a Uniio podera monopolizar determinada indilstria ou atividade econSmica, asseguradas as indenizagoes devidas, conforme art. 112, n.17, e ressalvados os servigos municipalizados ou de competencia dos poderes locais.
De outro modo, a Constituigao de 1937, seguindo a linha autoritaria de que se revestia, pretendeu substituir o capitalismo por uma economia corporativista na qual a economia de produgao seria organizada em corporagoes colocadas sob a assistencia e protegao do Estado, exercendo fungoes atribuidas pelo poder publico. Tudo, conforme o art. 135 e art. 140, da Constituigao de 1937, in verbis:
Art. 135. Na iniciativa individual, no poder de criagao, de organizagao e de invengao do individuo, exercido nos limites do bem publico, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A intervengao do Estado no dominio econSmico so se legitima para suprir as deficiencias da iniciativa individual e coordenar os fatores de produgao, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competigoes individuals o pensamento dos interesses da Nagao, representados pelo Estado. A intervengao no dominio economico podera ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gestio direta.
Art. 140. A economia da populagao sera organizada em corporagoes, e estas, como entidades representatives das forcas do trabalho nacional, colocadas sob a assistencia e a protegao do Estado, sao orgaos destes e exercem fungoes delegadas de Poder Publico.
Cabe ressaltar, entretanto, que nao obstante, fosse legitimada a intervengao do Estado na economia, a Constituigao de 1937 nao olvidou a "iniciativa individual". Ademais, ressalte-se que, segundo lembra Fonseca, (2000, p. 78) pela primeira vez utilizou-se, do direito brasileiro, a palavra "intervengao".
O modelo de sistema de produgao corporativista, conforme art. 140, acima transcrito, apenas corrobora as determinantes da atuagao do Estado na esfera da vida eeonomica.
A Carta Magna de 1946 manteve os principios introduzidos inicialmente em 1934, agregando, entretanto, o principio que concebe o Estado como meio para o fim, instrumento atraves do qual se pode chegar a convergencia de esforgos para a consecugao do bem comum, pela melhoria da saude, e da educagao.
Em consonancia com a redemocratizagao do pais, o texto magno de 1946, resgatou o titulo "da ordem eeonomica e social", acrescentando, porem, segundo Baleeiro (1973 apud Turczyn, 2005, p. 248) o principio "kantiano de que o Estado nao e urn fim em si mesmo, mas meio para o fim", atraves do qual a Nagao deveria ser beneficiada como urn todo, pela melhoria dos servigos de saude, educagao e pelo bem-estar economico de modo geral.
Os ditames da justiga social conciliavam, pois, a liberdade de iniciativa com a valorizagao do trabalho humano, conforme art. 145 da Constituigao de 1946:
Art. 145. A ordem eeonomica deve ser organizada conforme os principios da justiga social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizacao do trabalho humano. Paragrafo unico. A todos e assegurado trabalho que possibilite existencia digna. O trabalho e obrigacao social.
O texto constitucional de 1967, por seu tumo, manteve espago reservado na ordem eeonomica com finalidade de alcangar a justiga social, por meio de capitulo
especifico, nos arts. 157 a 163, bem como deu enlevo aos principios da liberdade de iniciativa, no art. 157, e ao desenvolvimento economico, conforme art. 157, V. A partir desse momento, o Estado passou a contar com mecanismos habeis para intervir na economia, dada a constitucionalizagao de dispositivos antes apenas encontrados na legislagao ordinaria.
Pela diccao do art. 163, da Constituigao de 1967, "o Estado pode estimular a organizagao e exploragao das atividades economicas, de forma a suplementar a iniciativa privada", segundo Turczyn (2005, p. 249). A intervengao no dominio economico, propriamente dita e esculpida pelo § 8° do art. 157, do mesmo texto constitucional, era prevista apenas assegurar a seguranga nacional e desenvolver setor que, sozinho, em regime de competigao e de liberdade de iniciativa nao pudesse faze-lo, respeitados os direitos e garantias individuals.
Cabe ressaltar, ainda, que a Carta Magna de 1967 conferiu a lei, regulamentar sobre a concessao de servigos publieos, bem como conferiu a Uniao monopolio em relagao a pesquisa de lavra de petroleo no territorio brasileiro, conforme prescrigoes dos arts. 160 e 162.
Dada a promulgagao da Emenda n.1 de 17.10.69, que deu nova redagao a Constituigao de 1967, varios dispositivos em relagao a ordem eeonomica e social foram alterados. A principio cabe destacar a alteragao de lugar dos arts. 157 a 163 que passaram a ocupar os arts. 160 a 174.
Inovando, apenas inclusao do "desenvolvimento nacional" como fungao da ordem eeonomica e social, deixando o desenvolvimento economico de ser principio dela. Passou a vigorar o art. 160 com a seguinte redagao:
Art.160. A ordem eeonomica e social tern por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiga social, com base nos seguintes principios:
li - valorizacao do trabalho como condicao de dignidade humana; III - funcao social da propriedade;
IV - harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produgao (incluido pela emenda);
V - repressao ao abuso de poder economico, caracterizado pelo dominio dos mercados, a eliminacao da concorr§ncia e o aumento arbitrario dos lucros;
VI - expansao da oportunidade de emprego produtivo (incluido pela emenda).
As demais alteragoes foram apenas formais no sentido de redistribuigao da materia, como exemplo cite-se o § 8° do art. 157 do texto anterior que foi transformado em artigo autonomo (art. 163), complementando o art. 160, acima citado.
A Emenda Constitucional de 1969 colocaria em primeiro piano nao mais o homem, como no texto anterior, mas sim a industria, o eomercio e o desenvolvimento economico, motivada pelo mito do desenvolvimento economico, conforme se depreende da analise do art. 160, acima transcrito.
Nao obstante os dispositivos constitucionais, o que se observou foi a constante intervengao do Estado, em todos os setores da economia, nao so como agente, mas como controlador de pregos e concedente de privileges, culminando com o "milagre economico" de 1970. Tal realidade so veio a ser alterada com o processo de reforma do Estado.
2.3 A Constituigao de 1988 e a Ordem Eeonomica Constitucional
A Constituigao de 1988 rompe com a tradigao mantida desde 1934, ao desmembrar a ordem eeonomica e financeira, tratada no Titulo VII, da ordem social, tratada no Titulo VIII. A segregagao, no entanto, nao afetou o cunho social introduzido no texto constitucional de 1934, e que desde entao, nas palavras de Turczyn (2005, p. 252) "nao mais deixou de frequentar os textos constitucionais
subsequentes, mantendo-se de forma acentuada, na Constituigao de 1988".
Tai padrao social nao impede que ela receba tambem a denominagao de constituigao eeonomica. Isto porque, nos dizeres de Ferreira Filho (1990 apud Turczyn, 2005, p. 252), a constituigao eeonomica tern por objeto a base da organizagao juridica da economia, com vistas a estabelecer o seu controle. Rege, portanto, a atuagao do individuo, dos grupos e do Estado no dominio economico, tanto no aspecto formal, em se tratando das normas positivadas no texto escrito da constituigao que versem sobre o economico, quanto material, abrangendo todos os textos normativos que versem sobre questoes da organizagao eeonomica, independentemente de estarem consignadas na carta maior.
O citado autor ainda enumera os pontos caracteristicos da constituigao eeonomica material qual seja a definigao do tipo de organizagao eeonomica; a delimitagao do campo entre a iniciativa privada e a publica; a determinagao do regime basico dos fatores de produgao, capital e trabalho; e a finalidade atribuida a atividade eeonomica, todos eles presentes na Constituigao de 1988.
Nos dizeres de Maurano (2006, p. 05) a ordem eeonomica constitucional pode ser entao entendida como:
Conjunto de principios e regras juridicas que, funcionando harmonicamente e garantindo os eiementos conformadores de um determinado sistema economico, instituem uma determinada forma de organizagao e funcionamento da economia.
A ordem eeonomica surge, portanto, a medida que a economia efetiva a relagao entre os sujeitos economicos e que tais relagoes sao objeto da ordem juridica.
A ordem eeonomica constitui-se de todas as normas ou instituigoes juridicas que tratam das relagoes economicas. Tal fato implica dizer que se trata de conceito
mais ampio do que o conceito da constituigao eeonomica, porque apenas algumas normas, de carater fundamental sao inseridas no corpo da Constituigao.
Cabe reiterar, portanto, citando Horta (2003, p.252):
O constitucionalismo classico, em suas diversas manifestagoes nos seculos XVIII e XIX, eomportou-se dentro do modelo constitucional de duas dimensoes - a organizacio dos poderes e a Declaracao dos Direitos e Garantias Individuals e as regras fragmentarias de natureza economico-social que nele afloraram nao alcancaram a estruturacao sistematizada do ordenamento economico, materia nos textos daquele constitucionalismo. A Constituigao refletia o liberalismo politico economico.
O constitucionalismo moderno, entretanto, ampliou o conteudo material da Constituigao, ao introduzir a ja conceituada ordem eeonomica. As Constituigoes do Mexico de 1917 e da Alemanha de 1919 foram as primeiras a incorporarem tal conteudo em seus textos, de modo que inauguraram novo periodo constitucional, conforme asseverado por Horta (2003, p.254), vez que:
Refletem mutagao operada na posicao do Estado e da sociedade em relagao a atividade eeonomica, abandonando a neutralidade caracteristica do Estado Liberal, para incorporar a versao ativa do Estado intervencionista, agente regulador da economia.
A Constituigao Eeonomica visa, entao, estabelecer a delimitagao dos fatores de produgao e da relagao entre a iniciativa publica e a iniciativa privada, definindo o
modelo economico estabelecido e a finalidade da economia.
Vista por muitos juristas como urn marco da institucionalizagao dos direitos humanos no Brasil, a Carta Constitucional de 1988 rompe com o regime militar e inaugura o regime demoeratico de bases intervencionistas, imprescindivel para o alcance do bem-estar social.
A Constituigao de 1988 separou a Ordem Social da Ordem Eeonomica e a esta agregou o Sistema Financeiro Nacional.
Em seu titulo VII, dedicado a "ordem eeonomica e financeira", a Constituigao de 1988 consagra como principios basilares a livre iniciativa e a livre concorrencia. Trata-se, portanto, de confirmagao ao consignado no art. 1°, pelo qual o valor social da livre iniciativa e transformado em fundamento da Republica, in verbis:
Art. 170. A ordem eeonomica, fundada na valorizagao do trabalho humano e na livre iniciativa, tern por fim assegurar a todos existencia digna, conforme os ditames da justiga social, observados os seguintes principios: IV - livre concorrencia
Ao tratar, pois, dos principios que regem a atividade eeonomica, ao declarar que a ordem eeonomica e fundada na valorizagao do trabalho e na livre iniciativa, bem como ao consagrar a propriedade privada, concebida em sua fungao social e a livre concorrencia, parece certo que o texto magno de 1988 opta por uma estruturagao da economia descentralizada.
Tal estruturagao confere ao Poder Publico competencia para planejar a atividade eeonomica global, sendo este indicativo para o setor privado e determinante para o setor publico. No campo da atividade regulatoria, cabe ao Poder Publico reprimir o abuso do poder economico que vise a dominagao dos mercados, a concorrencia desleal e ao aumento arbitrario dos lucros.
No entendimento de Grau (2001, p. 43), "a ordem eeonomica integra uma parcela da ordem juridica, juntamente com a ordem publica, com a ordem privada e com a ordem social". Interessante notar ainda, que o citado artigo, embora opte pelo modo de produgao capitalista, cujo cerne e a economia de mercado consubstanciada na livre iniciativa, pondera em favor de uma ordem intervencionista, a qual deve ser entendida como a ordem juridica da economia, manifestada nos direitos economicos.
significa a adogao de outro sistema economico que nao o capitalists, posto que, no Brasil, a ordem eeonomica esta apoiada inteiramente na apropriagao privada dos meios de produgao e na iniciativa privada, conforme preconiza art. 170. Dispoe o citado autor:
Caracteriza o modo de produgao capitalista, que nao deixa de ser tal por eventual ingerencia do Estado na economia nem por circunstancial exploragao direta de atividade eeonomica pelo Estado e possivel monopolizacao de alguma area eeonomica, porque essa atuagao estatal ainda se insere no principio basico do capitalismo que e a apropriagao exclusiva por uma classe dos meios de produgao, e, como e essa mesma classe que domina o aparelho estatal, a participagao deste na economia atende a interesses da classe dominante.[Destaques do autor]
A atuagao estatal e apenas uma tentativa de confer o caos gerado pelo liberalismo exasperado, de por ordem na vida eeonomica e social, nao sendo de todo verdadeira a intengao primeira de que os limites impostos a atividade eeonomica visem beneficiar as classes populares, posto que o intuito primordial e favoreeer a expansao do capitalismo monopolista. Nesse sentido, Silva (2003,
p.764/765) pondera:
A declaragao de que a ordem eeonomica tern por fim assegurar a todos existencia digna, por si so, nao tern significado substancial, ja que a analise dos principios que informam essa ordem nao garante a efetividade daquele fim.
Ao consagrar, tambem no art. 170 que a finalidade da ordem eeonomica seja a de assegurar a todos existencia digna, conforme os ditames da justiga social, almeja a Constituigao perseguir o desenvolvimento economico.
De fato, o desenvolvimento economico como condigao inclusive para o alcance das demais formas de desenvolvimento, so pode ocorrer se o Estado efetivamente dispuser de mecanismos que garantam a efetivagao dos direitos
sociais previstos.
Segundo Nusdeo (2002 apud Turczyn, 2005, p. 256) desenvolvimento economico pode ser definido como: "urn processo pelo qual, permanentemente, a quantidade de bens e servigos de que se pode utilizar uma dada comunidade cresce ao longo do tempo em proporgao superior ao seu crescimento demografico".
Ja para outros autores, entre os quais destaque-se Grau (2001, p. 07) o conteudo do desenvolvimento economico deve estar ligado a "mudangas qualitativas, relacionadas a mudangas do nivel economico e do nivel cultural e intelectual, e nao so quantitativas", conforme aparenta a definigao de Nusdeo, sob pena de confundir-se com mero crescimento.
De fato, o pressuposto para estruturagao da Ordem Financeira nao pode ser outro se nao a consecugao do desenvolvimento economico a satisfagao das finalidades previstas no art. 170 da Constituigao de 1988.
2.4 Posigao do Estado em Relagao a Responsabilidade pela Iniciativa Eeonomica
Do exposto anteriormente, resta claro que a organizagao preconizada pela Constituigao Federal de 1988 e capitalista de mercado, conforme se infere dos principios da livre iniciativa e da livre concorrencia consignados no art. 170, bem como do direito de que a todos e garantido o desempenho de quaisquer atividades, independentemente de autorizagao dos orgaos publicos, com excegao dos casos discriminados em lei.
Inovando em relagao ao texto anterior, quanto a responsabilidade pela iniciativa eeonomica o art. 173 dispoe:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituigao, a exploragao direta da atividade eeonomica pelo Estado so sera permitida quando necessarias aos imperativos da seguranga nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei.
Bastos (2000 apud Turczyn, 2005, p.257), ressalta que as modificacoes inseridas nos dispositivos constitucionais de 1988, relativos a ordem eeonomica, alteram consideravelmente o papel do Estado na ordem eeonomica, visto que, "enquanto a atuagao estatal na Constituigao anterior era permitida em carater suplementar, nesta a intengao foi afastar o Estado do exercicio direto desta atividade".
Para o jurista, o exercicio direto da atividade eeonomica depende de duas leis: uma primeira que regulamente o texto constitucional sobre o que seja seguranga nacional e relevante interesse coletivo e uma segunda que seria aquela exigida pelo art. 37, XIX, da Constituigao.
Entretanto, ha que se mencionar a existencia de imperativo de seguranga nacional ou de relevante interesse coletivo, conforme preconiza o art. 173 da CF/1988, deve ser feita considerando-se o caso concreto, para entao haver ou nao concessao legislativa para o exercicio da atividade eeonomica pelo Estado.
Complementando o art. 173, esta o dispositivo contido no art. 174, segundo o qual o Estado detem poderes de agente normativo e regulador da atividade eeonomica, sobretudo pelo desempenho das fungoes de fiscalizagao, incentivo e planejamento, sendo este ultimo determinante para o setor publico e indicativo para o setor privado.
A art. 174 recebe, entao, a complementagao do art. 175, que comete ao Poder Publico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessao ou permissao, sempre atraves de licitagao, a prestagao de servigos publicos; e do art. 177, que enumera as hipoteses de monopolio de atividade eeonomica pela Uniao.
Comparato (1990 apud Turczyn, 2005, p. 261), tratando da fungao principal do Estado no regime pos-liberal, ressalta que tanto os entes privados, quanta os entes publicos sao vinculados a "consecugao dos fins superiores estabelecidos pela Constituigao, restando ao Estado a produgao de politicas ou programas estrategicos".
Assume o direito, portanto, na visao desse mesmo autor, feigao de norma tecnica, com vistas a consecugao de fins, em detrimento de leis de carater meramente declaratorio, tipicas do Estado liberal. Diz ainda: "a propria lei perde a majestade tradicional de uma declaragao de principios, para se apresentar, muita vez, como simples medida ou providencia de conjuntura".
2.5 Classificagao das formas de atuagao do Estado na economia e Reforma do Estado Brasileiro
A Constituigao de 1967 foi a primeira das Cartas Constitucionais a tratar a da Ordem Eeonomica de forma sistematizada. Nao obstante, varios principios nela contidos ja fossem presentes no ordenamento juridico ordinario, e certo que foram introduzidos, a partir desse texto, instrumentos necessarios a consecugao dos fins socioeconomicos, alem de elevar ao nivel constitucional regras antes apenas vistas na legislagao infraconstitucional.
Ao diferenciar os principios de ordem eeonomica dos instrumentos a disposigao do Estado para a sua atuagao, o texto constitucional de 1967 nao apenas admite a atividade eeonomica, como tambem a protege, resguardando os fins de desenvolvimento economico, cujo principal instrumento seria o planejamento.
Estado e aplicada tao somente quando a iniciativa privada se mostra ineficaz.
Ja em relagao ao texto constitucional entao vigente, cabe mencionar posicionamento de Mello (1999 apud Turczyn, 2005, p. 269), segundo o qual o Estado atua de tres maneiras diversas:
a) mediante poder de policia, (atividade reguladora da ordem eeonomica que se faz por de lei e que e executada por de atos administrativos - os atos chamados de "policia administrativa"); b) mediante incentivos a iniciativa privada; e c) mediante pessoas que cria para tal fim, em casos excepcionais, atuando empresarialmente no setor.
O poder de policia e aquele disposto no art. 174 da Constituigao, sendo o Estado "agente normativo e regulador da atividade eeonomica". De modo complementar, o Estado prestaria ainda os servigos publicos.
Da analise dos arts. 173 e 174, percebe-se: primeiro, o Estado atuando de forma empresarial, atraves das pessoas que cria para tal fim, e, segundo, o estado como agente normativo e regulador da atividade eeonomica, exercendo as fungoes de fiscalizagao, incentivo e planejamento.
Na primeira acepgao estariam as atividades economicas, exploradas diretamente pelo Estado apos lei Complementar autorizadora, bem como os casos de monopolio da Uniao previstos no proprio texto constitucional. Enquanto que na segunda acepgao, o Estado fiscaliza, exercendo o seu papel de policia administrativa, por meio de leis e atos administrativos; incentiva e planeja, de modo a garantir a disciplinamento da economia.
Mesmo as varias tentativas de sistematizagao da atuagao do Estado na atividade eeonomica, empreendidas desde a Constituigao de 1967 ate a alteragao produzida no texto constitucional de 1988, nao permitem verificar efeitos consideraveis sobre a estrutura do sistema economico, nem sobre as formas de atuagao do Estado na economia.
