UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
KARYNE CAMPOS LOPES
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA COMO JUÍZO DE COMPATIBILIZAÇÃO HERMENÊUTICA NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS DOS
SERVIDORES PÚBLICOS
KARYNE CAMPOS LOPES
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA COMO JUÍZO DE COMPATIBILIZAÇÃO HERMENÊUTICA NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS DOS
SERVIDORES PÚBLICOS
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC), como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em direito.
Orientador: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
KARYNE CAMPOS LOPES
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA COMO JUÍZO DE COMPATIBILIZAÇÃO HERMENÊUTICA NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS DOS
SERVIDORES PÚBLICOS
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC), como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em direito.
Orientador: Prof. Msc. William Paiva Marques Júnior.
Aprovada em ___/___ /___
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________
Prof. Me. William Paiva Marques Júnior Universidade Federal do Ceará - UFC
_____________________________________________
Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo Universidade Federal do Ceará - UFC
______________________________________________
AGRADECIMENTOS
A Deus, Pai de infinita bondade, pelo dom da vida.
À minha mãe, Wilka Maria Holanda Campos, minha primeira e eterna professora, que, desde pequena, só me deu provas de seu amor incondicional.
Aos meus avós, Décio (in memoriam) e Beni, que sempre vibraram com minhas conquistas e nunca deixaram de acreditar no meu potencial.
Aos meus irmãos Camila Campos Lopes, irmã querida e exemplo acadêmico que compartilhou comigo todos os momentos deste estudo e Isaías Neto que, do seu jeito, foi um companheiro desde os tempos de escola.
À Belinha, pelo carinho constante que tanto me ajudou a ser uma pessoa mais sensível e atenta ao mundo que me cerca.
À minha bisavó Rosinha, minha tia Vera Lúcia e minha madrinha Vera Maria que me ensinaram que a gentileza e o respeito ao próximo são valores que diferenciam o ser humano de verdade.
Ao meu tio-avô Benilson Campelo, por toda a sua atenção e ternura.
Aos meus tios Wilza Campos, Wilson Campos Jr. (in memoriam) e Wilson Walmick que, em inúmeros momentos da minha vida, mais do que meros parentes, foram grandes amigos.
Em especial, ao meu primo Walmick Filho que, com sua irreverência, fez-me acreditar que a vida pode ser muito mais bela com uma pitada de bom humor.
A todos os meus outros familiares, porto seguro de minha existência, pelo afago, pelo apoio, pela força que tanto me dedicaram no decorrer de todos esses anos.
Ao grande amigo Julião Júnior que sempre foi um grande incentivador.
Ao professor Carlos Davi que, lecionando a disciplina de História no Colégio Sete de Setembro, fez-me acreditar que a vitória chegaria no momento certo.
À Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará - UFC que, há muito tempo, representou uma meta a ser alcançada e, hoje, é um sonho realizado.
Aos companheiros de trabalho Eliane Barbosa, Emília Pinho, Cecília Parente, Kátia Virgínia, Katiana Cassiano, Luciana Nóbrega, Márcio Alan, Moab Saldanha, Nathália Uchôa e Nascelia Silva, por todo apoio e carinho dispensados à minha pessoa e, principalmente, ao amigo Thiago Câmara Loureiro que, com toda sua humildade e paciência, apresentou-me o árduo caminho da advocacia.
A todos os demais companheiros membros do Sindicato dos Servidores e Empregados Públicos do Município de Fortaleza - SINDIFORT, pela oportunidade de adquirir experiência profissional de uma forma mais socialmente engajada.
Ao professor William Paiva Marques Júnior, por ter sido um instigante orientador, por ter me mostrado a importância do trabalho científico e pelos sinceros incentivos.
Ao professor Gustavo Raposo Pereira Feitosa, um verdadeiro mestre que, com suas construtivas críticas, contribuiu para o meu amadurecimento acadêmico.
Ao mestre e amigo Jairo Rocha Ximenes Ponte que, com sua inquietude, abriu meus horizontes no tocante à pesquisa e ao amadurecimento do tema de minha monografia.
Ao professor Hugo de Brito Machado Segundo e ao mestrando e amigo Rodrigo Barbosa Teles de Carvalho, por aceitarem gentilmente participar da banca examinadora desta monografia.
A todos os meus amigos e amigas que cultivei durante os últimos cinco anos nas salas de aula da faculdade (Aldo de Almeida, Clarice Portela, Domingos Sávio, Janeiline de Sá, Larissa Lucena, Lesione, Monique Ferro, Fernanda Carvalho, Wilber Augusto, Rafael Maia, Raphael Franco, dentre tantos outros), pelos momentos de alegria proporcionados que tanto me ajudaram a ter a serenidade necessária para enfrentar os obstáculos da vida acadêmica.
É maravilhoso olhar para trás e ver que não percorri sozinha o caminho que me levou até aqui.
“Só engrandecemos o nosso direito à vida cumprindo o nosso dever de cidadãos do mundo.”
RESUMO
Inicialmente, foram apresentados os direitos fundamentais sociais dos servidores públicos e a possibilidade de defesa dos mesmos via mandado de segurança. Foram apresentadas peculiaridades acerca desse remédio constitucional, bem como a possibilidade de formulação de pedido de suspensão de segurança por parte do Estado. Em um segundo momento, foi suscitada a problemática da ineficácia dos direitos fundamentais sociais em razão do deferimento do pedido de suspensão. Falou-se do princípio constitucional da eficiência jurisdicional em face das prerrogativas processuais da Fazenda Pública. Foi apontada a necessidade de relativização dos poderes estatais quando há litigância em face do Estado. O ativismo judicial foi comentado à luz da nova hermenêutica constitucional, sendo apresentada a proposta de condicionamento das decisões que suspendem liminares ou segurança com a finalidade de garantir a eficácia da prestação jurisdicional e a conseqüente efetivação dos direitos fundamentais dos servidores públicos sem ferir o princípio da supremacia do interesse público.
ABSTRACT
Initially, we presented the fundamental social rights of public employers and the possibility of defending themselves via a writ of mandamus. Were presented peculiarities about this constitutional remedy, and the possibility of making application for suspension of security by the State. In a second step, was raised the issue of ineffectiveness of fundamental social rights due to the approval of the request for suspension. Talked about the constitutional principle of judicial efficiency in the face of procedural prerogatives of the State. It was pointed out the need for relativization of state powers when there is litigation in the face of the state. The judicial activism has been reviewed under the new constitutional hermeneutics, and presented the proposal to suspend the decisions conditioning injunctions or safety in order to ensure the effectiveness of adjudication and the subsequent enforcement of fundamental rights of public employers without hurting the principle of supremacy the public interest.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 A DEFESA DOS DIREITOS SOCIAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS PELA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E OS DESDOBRAMENTOS DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA ... 14 2.1 Dos direitos fundamentais sociais dos servidores públicos previstos na Constituição Federal de 1988 ...15 2.2 O mandado de segurança coletivo como instrumento de proteção dos direitos sociais dos servidores públicos...16
2.3 O deferimento dos pedidos de suspensão de segurança e a ineficácia dos direitos líquidos e certos... 19
3 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA JURISDICIONAL (ART.5º, INCISO LXXVIII DA CONSTITUCIONAL FEDERAL DE 1988) E AS AÇÕES MOVIDAS EM FACE DO ESTADO ... 27 3.1 Prerrogativas processuais da Fazenda Pública: garantias ou privilégios?... 27 3.2 A relativização da teoria da separação dos poderes de Montesquieu quando da litigância em face da Fazenda Pública ... 33
4 O ATIVISMO JUDICIAL E POLÍTICO NO CONTEXTO DA NOVA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ... 38
4.1 O ativismo judicial e o cunho político das decisões proferidas pelo Poder Judiciário... 38
4.2 A nova hermenêutica constitucional como norteadora da efetivação dos direitos fundamentais sociais ... 42
4.3 A lógica da compatibilização de princípios e do condicionamento nas suspensões de segurança ... 45
1 INTRODUÇÃO
O objeto de estudo do presente trabalho nasceu da constatação de que não são todos os órgãos julgadores que pautam suas decisões na razoabilidade e na perfeita análise dos pressupostos ensejadores de uma suspensão de segurança. A força política de determinadas decisões vem a questionar se tal competência não atravessaria o campo da discricionariedade, o que, definitivamente, estaria à margem do real papel do Poder Judiciário.
Ante essa realidade, é fundamental que o Judiciário mantenha sua credibilidade ao proferir decisões que, mesmo afetando interesses do Poder Executivo, venham a garantir uma prestação jurisdicional eficaz, oportuna, capaz de ainda sanar os prejuízos causados pela desobediência à lei. Justiça tardia traduz-se em justiça falha.
No primeiro capítulo, buscou-se a apresentação dos direitos fundamentais sociais dos servidores públicos, abordando sua natureza e sua fundamentação tanto histórica como constitucional. Falou-se do instrumento do mandado de segurança individual e coletivo, abordando suas peculiaridades processuais como também apresentando o instituto do pedido de suspensão de segurança desde sua criação no ordenamento jurídico até o seu manejo hodiernamente. Criticou-se a utilização indiscriminada do citado instituto principalmente por estimular a ineficácia dos direitos fundamentais líquidos e certos.
No segundo capítulo, o princípio da eficiência jurisdicional (art.5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988) foi apresentado ante o contexto das prerrogativas processuais da Fazenda pública. A Teoria da separação de Poderes de Montesquieu foi relativizada à luz da litigância em face da Fazenda Pública.
Quantas ações coletivas são ajuizadas em caráter de substituição de diversos interessados que, lesados, buscam um provimento judicial mais abrangente. Quantas entidades sindicais têm suas liminares cassadas mesmo em demandas cujo direito é líquido e certo. Sabe-se que a força de uma liminar, muitas vezes, vem a representar o sucesso de uma ação. Passado certo tempo, determinada decisão interlocutória vem a perder sua eficácia.
Pretende-se defender uma prestação jurisdicional que, mesmo na tutela de urgência, tenha a cautela de fazer uso de decisões melhor fundamentadas. Decisões que não se limitem a suspender por suspender, mas que venham a realmente fazer uma análise mais detalhada do direito em tela e proporcionar maior segurança ao jurisdicionado.
É de suma importância que aquele que busca a prestação jurisdicional tenha a certeza de que seu direito será resguardado à custa das garantias constitucionais. É inconcebível que o Poder Judiciário seja usado como fábrica de decisões meramente políticas e de cunho por demais protelatório. Onde houver o direito, que o seja reconhecido. Que para uma decisão liminar ser cassada, haja real fundamentação que evidencie o risco de dano ao interesse público.
Com o propósito de alcançar uma jurisdição menos falha e mais compromissada, faz-se necessário que as decisões que suspendem liminares não se prendam a suspender pura e simplesmente, mas que delimitem o poder de alcance de uma decisão como essa. Que forcem o ente público a adaptar-se à efetivação de tal medida liminar. Enquanto estiver suspensa, o Estado permanecerá inerte? Sem tomar as medidas cabíveis ao cumprimento de determinada decisão? Que ganho prático será alcançado? Além dos que querem protelar o curso do processo, alguém mais será beneficiado?
É sabido que o trâmite normal de uma ação em face da Fazenda Pública é bastante difícil. A processualística nacional precisa se adaptar a uma realidade em que do Judiciário se espera uma atuação eficiente. O Estado que, por vezes, mostra-se omisso não pode vir a encontrar um incentivador a essa postura.
A sociedade brasileira precisa de um Poder Judiciário que não esconda a sua criticidade, que não se esquive diante das controvérsias presentes na litigância em face da Fazenda Pública.
2 A DEFESA DOS DIREITOS SOCIAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS PELA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E OS DESDOBRAMENTOS DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.
As inovações de pensamento trazidas pela Filosofia e pela religiosidade contribuíram para a atribuição de direitos naturais tidos como inalienáveis aos seres humanos, direitos estes considerados fundamentais. Logicamente, o processo evolutivo que fez com que tais direitos ganhassem destaque e fossem finalmente positivados em diversas cartas constitucionais não apresentou um caminho equilibrado livre de retrocessos.
O Estado foi fortalecido com a crise do feudalismo e o surgimento da burguesia, mas, com o decorrer do tempo, as desigualdades consolidadas pelo Absolutismo passaram a ser questionadas e, com o Iluminismo, começaram a sofrer uma crítica muito mais consistente e modificadora. Nasceu a preocupação de garantir igualdade aos indivíduos frente a um Estado tão concentrador e personificado na figura de um rei soberano.
Movimentos como a Revolução Francesa e a Independência do Estado norte-americano marcaram a positivação dos direitos fundamentais dos seres humanos. Na medida em que há uma limitação do poder estatal e a garantia de que os direitos individuais não serão violados, tem-se um Estado cujo viés constitucional se destaca. Para Ingo Wolfgang Sarlet¹, o Estado constitucional moldado pela preocupação em garantir os direitos fundamentais assume o status de Estado ideal e, consequentemente, nasce a preocupação constante de concretizá-lo. A Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia em 1776 e a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789 são marcos da positivação dos direitos fundamentais dos seres humanos. Em um primeiro momento, direitos equivalentes à individualidade de cada indivíduo. O Estado se abstendo de interferir na liberdade e no livre arbítrio dos seres humanos. Com o passar do tempo, surgem novas preocupações e a necessidade da sociedade ter positivados outros direitos fundamentais.
Para Paulo Bonavides2, os direitos fundamentais apresentam dimensões e não gerações, tendo em vista que o último termo daria um significado que se aproxima de uma ruptura, como se tratasse de direitos distintos, sem qualquer proximidade.
________________________
1 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª edição. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. pág.69.
2 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª edição. São Paulo: Malheiros, 2.006, págs. 571 e
Tal entendimento é muito persistente tendo em vista que os direitos fundamentais apresentam caráter universal, indivisível. Não é por estarem mais próximos de determinado bem jurídico que serão dissociados do todo. Falar em dimensões é mostrar apenas uma forma diferenciada de observar o conjunto dos direitos tidos como mais importantes.
Os primeiros corresponderiam aos direitos individuais ou políticos de teor clássico, as chamadas liberdades públicas que se traduzem em proteção dos indivíduos em face do poder estatal; os de segunda dimensão seriam os que se aproximam de uma relação de trabalho digna e os de terceira são os referentes aos direitos fundamentalmente coletivos (metaindividuais) em sentido amplo (difusos, coletivos e individuais homogênios).
A doutrina também aponta os direitos de quarta e de quinta dimensão: os primeiros se referem à concretude dos valores inerentes à democracia participativa e os últimos relativos ao direito à paz.
2.1 Dos direitos fundamentais sociais dos servidores públicos previstos na Constituição Federal de 1988.
Dentre as dimensões de direitos fundamentais, o presente trabalho destaca os direitos fundamentais sociais dos servidores públicos.
Tem-se que, diferentemente dos direitos de primeira dimensão, não há aqui que se falar em “direitos negativos”, ou seja, em direitos que somente seriam garantidos com a não intervenção do Estado. Ao contrário, para que os direitos fundamentais sociais sejam realmente efetivados, faz-se necessário que haja uma atuação incisiva por parte do ente estatal.
Desde a normatização de regras que venham a garantir uma relação de trabalho pautada na dignidade do trabalhador, o Estado não pode se manter inerte frente à efetivação desse conjunto de direitos que, além de previstos explicita ou implicitamente na Constituição, apresentam potencial alcance na sociedade.
Existem diversas conceituações de servidores públicos. Segundo Diógenes Gasparini3, servidores públicos são pessoas físicas que se ligam sob regime de dependência à Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional pública, mediante uma relação de trabalho de natureza profissional e perene para lhes prestar serviços.
________________________
O artigo 7º da Constituição Federal de 1988 apresenta rol indicativo dos principais direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Apesar dos servidores públicos serem considerados trabalhadores, o regime jurídico deles é diferenciado, havendo de ser observado que nem todos os direitos elencados no citado artigo são inerentes à categoria.
Tal distinção é trazida pela própria Carta Magna em seu artigo 39, parágrafo 3º que aponta quais são os direitos sociais compartilhados: salário mínimo que atenda a suas necessidades vitais básicas; salário nunca inferior ao mínimo aos que percebem remuneração variável; décimo terceiro salário; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família; duração de trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; remuneração do serviço extraordinário, superior, no mínimo, em 50% à do normal; férias anuais remuneradas, com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante; licença-paternidade; proteção do mercado de trabalho da mulher; redução dos riscos peculiares ao trabalho; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
A Constituição apresenta esse rol de direitos sociais inerentes aos servidores públicos, mas os mesmos apresentam caráter meramente exemplificativo, levando-se em consideração que os servidores também apresentam diversos outros direitos elencados em seus estatutos próprios, com suas peculiaridades, mas que nunca devem fugir dos moldes constitucionais.
O constituinte teve a notória preocupação em fazer essa indicação dos direitos fundamentais sociais dos servidores públicos, mas ainda resiste rol de direitos cuja regulamentação está pendente. É o caso, por exemplo, do direito de greve ou até mesmo do direito de concessão da aposentadoria especial aos trabalhadores servidores públicos que estão expostos a condições que põem em risco sua saúde e integridade física. Em casos como estes, ante à ausência legislativa, urge o pronunciamento judicial a fim de efetivá-los.
2.2 O mandado de segurança coletivo como instrumento de proteção dos direitos sociais dos servidores públicos.
“habeas corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Tem-se, portanto, que o mandado de segurança pode ser impetrado para que haja a defesa dos indivíduos contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder.
O texto constitucional traz a expressão “líquido e certo”. Faz-se necessária a compreensão do que viria a ser um direito que tenha liquidez e certeza para que se tenha um acertado entendimento acerca do poder de alcance do mencionado remédio constitucional. Hely Lopes Meirelles4, acerca da liquidez e certeza de um direito, aduz:
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Conforme pôde ser observado, existe a clara necessidade de, na peça inicial do mandado de segurança, colacionar rol de documentos capazes de demonstrar para o magistrado a veracidade dos fatos ensejadores do direito objeto do remédio constitucional. As provas precisam ser pré-constituídas face ao rito diferenciado. Se o impetrante leva uma causa que precisaria ainda passar pelo crivo jurisdicional para ter o direito reconhecido, o instrumento mostrar-se-á inadequado.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXX, prevê a modalidade coletiva do mandado de segurança e assevera que o mesmo poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Essa possibilidade, em abordagem relativa ao tema do presente trabalho, traz o seguinte questionamento: um direito fundamental social pode ser considerado um direito líquido e certo e ser objeto de um mandado de segurança? A defesa dos direitos fundamentais sociais pode perfeitamente ser objeto de um mandado de segurança impetrado tanto individualmente como em escala coletiva.
________________________
Daí se destaca o papel assumido pelas entidades sindicais que, realmente compromissadas com a defesa dos direitos de seus representados, pode atuar judicialmente fazendo uso de um rito diferenciado e muito mais rápido, pelo menos na teoria. A Lei Federal nº 12.016 de 2009, em seus artigos 21 e 22, disciplina o mandado de segurança coletivo:
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
A jurisprudência e a doutrina, antes da nova disciplina do mandado de segurança coletivo, divergiam acerca de alguns detalhes no manejo do referido remédio constitucional. Do dispositivo supramencionado, depreendem-se duas modificações trazidas pela nova lei que vieram pacificar tais discussões: a primeira que se refere à possibilidade de impetrar um mandado de segurança cujos interesses correspondam a somente uma parte da categoria e não necessariamente a totalidade da mesma e a segunda no tocante à dispensa de autorização especial para o impetrante, desde que a atuação judicial corresponda a suas atividades. São, sem dúvidas, detalhes que corroboram para a ampliação do poder de atuação das entidades legitimadas. Francisco Gérson Marques de Lima5, acerca dessa temática, assevera:
De nossa parte, concebemos que os interesses individuais homogêneos, os interesses pessoais que poderiam ser defendidos pela via do mandado de segurança individual, mas que podem ter tratamento conjunto em vista da sua homogeneidade, são passíveis da tutela coletiva, evitando-se, assim, a proliferação de seguranças com decisões contraditórias. E, para tanto, pouco importa seja o direito individual disponível ou indisponível. Acima de tudo deve estar a efetiva tutela fundamental, a ser procurada tanto pelos partidos políticos, na defesa de indivíduos a eles associados ou não, quanto pelas entidades da alínea “b” do inciso LXX do art.5º da Constituição Federal, já mencionada, na defesa de seus membros ou associados.
________________________
5 LIMA, Francisco Gérson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo. São Paulo: Malheiros,
Quanto aos efeitos da sentença prolatada em sede de mandado de segurança coletivo, vê-se que o legislador abre a possibilidade de “aproveitamento” do decisum para os que atuaram individualmente, o que enaltece a celeridade processual, fazendo com que a prestação jurisdicional seja mais eficiente:
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
Em atenção ao princípio da ampla defesa e do contraditório, o legislador aponta a obrigatoriedade da solicitação de informações à autoridade impetrada. Para que seja deferida uma liminar em sede de mandado de segurança, mesmo que dentro de um prazo menor, a parte impetrada é chamada para oferecer informações que possam contribuir para maior entendimento por parte do magistrado. O legislador externa uma preocupação em dar uma oportunidade até para evitar decisões que sejam controvertidas e não correspondentes à realidade dos fatos e do direito.
Além dessa oitiva prévia, há de ser observado que, em sede de concessão de medida cautelar contra a Fazenda Pública, a Lei nº 9.494/97, em seu artigo 2º- B, corrobora para o entendimento de que são poucos os casos em que é possível a concessão de antecipação de tutela conta o Estado:
Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.
2.3 O deferimento dos pedidos de suspensão de segurança e a ineficácia dos direitos líquidos e certos.
O instituto da suspensão de segurança teve sua origem no Direito Romano. Segundo Marcelo Abelha Rodrigues6 , o mesmo consistia em um veto que o magistrado de mesmo patamar ou superior poderia fazer em face de decisão prolatada por outro magistrado. No Brasil, a positivação do instituto de suspensão de segurança ou de execução de decisão judicial veio intimamente ligada a do mandado de segurança. No artigo 133, §33 da Constituição Federal de 1934, houve a disposição do remédio constitucional:
Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 33) Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público
interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.
Foi editada lei específica para regulamentar o procedimento a ser adotado quando da impetração de mandado de segurança, a Lei nº191/36 dispôs o instituto da suspensão de segurança em seu artigo 8º, § 9º:
Art. 8º (...) § 9º Quando se evidenciar, desde logo, a relevância do fundamento do pedido, e decorrendo do acto impugnado lesão grave irreparável do direito do impetrante, poderá o juiz, a requerimento do mesmo impetrante, mandar; preliminarmente, sobrestar ou suspender o acto alludido.
A preocupação em manter essa alternativa à Fazenda Pública foi perpetuada. Em 1951, a Lei de nº 1.533 dispôs em seu artigo 13:
Art.13 - Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida.
Com o advento da Lei nº4.348 de 1964, publicada em junho do ano em que foi inaugurado o maior período ditatorial do Estado brasileiro, houve a confirmação da eficácia do instituto da suspensão de segurança e ainda o acréscimo da vedação de liminares em mandado de segurança que tivessem a finalidade de conceder vantagens financeiras a servidores públicos. À época, para recorrer da decisão que suspendia a execução da liminar ou mesmo de uma sentença, o recurso cabível seria o agravo em 10(dez) dias da data da publicação do decisum, mas sem efeito suspensivo. Hodiernamente, apesar de já haver a possibilidade de interposição do agravo com a suspensão dos efeitos da decisão ora atacada, o instituto persiste.
________________________
Posteriormente, a Lei nº 7347/85 que instituiu a Ação Civil Pública, em seu artigo 12, § 1º, fez a previsão da possibilidade de suspensão da decisão liminar:
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.
Vê-se que o legislador teve a preocupação de apontar o agravo como possibilidade de levar a decisão monocrática proferida pelo presidente a quo para as turmas julgadoras.
A lei 8.437 de 1992 que dispôs sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público também manteve a positivação do instituto em seu artigo 4º, apresentando inclusive dispositivo que aglomerou também as ações de natureza cautelar ou preventiva. A Lei nº 8.038 de 1990, a chamada Lei dos Recursos, também fez a previsão da suspensão em seu artigo 25:
Art. 25. Salvo quando a causa tiver por fundamento matéria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a requerimento do Procurador-Geral da República ou da pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, proferida, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. § 1º O Presidente pode ouvir o impetrante, em cinco dias, e o Procurador-Geral quando não for o requerente, em igual prazo. § 2º Do despacho que conceder a suspensão caberá agravo regimental. § 3º A suspensão de segurança vigorará enquanto pender o recurso, ficando sem efeito, se a decisão concessiva for mantida pelo Superior Tribunal de Justiça ou transitar em julgado.
Por fim, a lei nº 9.494 de 1997, em consonância com os já citados textos legais, incluiu a suspensão de segurança aos casos de antecipação de tutela (art.273 e 461 do CPC).
Depreende-se, portanto, que, apesar de todas as críticas que envolvem a constitucionalidade do instituto, a legislação, desde meados de 1936, manteve a possibilidade de ajuizamento de tal requerimento pelas pessoas jurídicas de direito público e, em todos os momentos, a supremacia do interesse público é suscitada como legitimadora do instituto.
com um pedido de suspensão dos efeitos da decisão prolatada, conforme disposto no artigo 15 da lei 12.016 de 2009.
É importante destacar que o instituto visa retirar a executoriedade da decisão, não apresentando natureza recursal capaz de alterar o mérito apreciado no juízo de origem. Diferentemente do agravo de instrumento disciplinado pelos artigos 522 e seguintes do Código de Processo Civil, a suspensão de liminar não pretende a reforma da decisão interlocutória proferida em desfavor da Fazenda Pública, mas apenas pleitear uma decisão que casse sua eficácia temporariamente. E, diferentemente dos recursos, não existem prazos limitativos do ajuizamento de tal pedido pelas partes legitimadas para tanto: o Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público.
Quando se trata de mandado de segurança, tem-se que os pedidos de suspensão de segurança também são bastante corriqueiros. Conforme já abordado anteriormente, esse remédio constitucional apresenta um rito bem mais prático e rápido por estar lidando com direitos líquidos e certos. Por esse motivo, não é difícil que o Estado se surpreenda com decisões que determinem a adoção de providências para efetivar o direito objeto do mandamus.
É importante observar que o pedido de suspensão não se atentará a rediscutir o mérito da decisão interlocutória ou mesmo da sentença prolatada, ele precisará demonstrar que realmente a efetivação do decisum poderá causar danos irreparáveis à sociedade, ou seja, ele deverá apresentar argumentos que se baseiem, principalmente, no interesse público para que o presidente do tribunal imediatamente superior se convença da periculosidade em tela.
A decisão que suspende uma liminar ou mesmo os efeitos de uma sentença não pode ser tomada de ofício pelo presidente do Tribunal competente. A pessoa jurídica de direito público precisa provocar o órgão julgador.
Alguns doutrinadores entendem que o pedido de suspensão apresenta um perfil que se aproxima da natureza de contracautela e é o mais acertado justamente por defender que se existe um perigo de lesão ao interesse público, urge que a autoridade competente tome uma decisão que tenha, por único objetivo, restabelecer o equilíbrio da relação processual estabelecida anteriormente.
Leonardo José Carneiro da Cunha7 compartilha desse entendimento:
Atualmente, o pedido de suspensão cabe em todas as hipóteses em que se concede provimento de urgência contra a Fazenda Pública ou quando a sentença contém efeitos imediatos, por ser impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo. É que, sempre que se concede uma “cautela” contra o Poder Público, se admite, em contrapartida, uma contracautela. O pedido de suspensão é, pois, contracautela que se concede à Fazenda Pública.
Quando se trata de mandado de segurança coletivo que tenha por objeto a defesa de direitos fundamentais sociais dos servidores públicos, o presidente do Tribunal que deverá apreciar o pedido de suspensão formulado pela Fazenda Pública deverá estar atento a alguns princípios que precisarão ser sobrepesados. De um lado, tem-se direitos que são inalienáveis, inerentes aos servidores públicos e que buscam garantir uma relação de trabalho digna, de outro, tem-se o interesse público que, supostamente, pode ser afetado com o cumprimento de uma decisão prolatatada no mandamus.
Até que ponto os direitos fundamentais sociais líquidos e certos podem ser colocados em segundo plano pelo despreparo do Estado em efetivá-los? Será que existe um meio termo? É notório que essa problemática apresenta uma série de argumentações que precisam ser observadas com maior cautela, pois a suspensão de segurança é uma medida emergencial que, da própria cognição do termo, somente deverá ser utilizada em casos extremos.
Não é razoável que o Estado, conhecedor da legislação e, principalmente, do rol de direitos sociais inerentes aos servidores públicos, seja “protegido” pelo manto da ineficácia indiscriminada e não tome providências para otimizar o cumprimento do decisum atacado via pedido de suspensão. Para o deferimento de um pedido de suspensão, existe uma série de pressupostos que precisam ser analisados, a discricionariedade não é a base para a apreciação pela presidência do tribunal correspondente. Para Alexandre de Moraes8, os direitos e garantias fundamentais consagradas pela Constituição Federal não são ilimitados, encontrando seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna.
Assim, evita-se o sacrifício total de um em relação aos outros ao ser realizado uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada um, a fim de alcançar a harmonia do Texto Constitucional.
________________________ 7
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 5. ed., São Paulo: Dialética, 2007. p. 433.
Ante essa necessidade de equilíbrio e ponderação de princípios, urge a realização de uma apreciação pautada nos reais interesses da sociedade. A imparcialidade e o total repúdio a favoritismos devem imperar.
O Poder Judiciário é uma instância que acaba se destacando pela sua competência e capacidade de interferência nas relações sociais. Infelizmente, o que se tem visto é o jogo de interesses ser o real norteador de decisões judiciais que, por si só, já apresentam um cunho político forte.
No caso em análise, observa-se que o deferimento ou não de um pedido de suspensão atravessa o campo do Judiciário por permear a seara política. Efetivar um direito reconhecido judicialmente requer uma atuação muito maior do Poder Executivo. A questão não é limitada aos autos processuais, as argumentações levadas a juízo são fruto das limitações sentidas também pela Administração Pública.
A sensação de ineficácia, de postergação do gozo do direito é muito grande. Em mandados de segurança coletivos, muitas vezes, uma categoria inteira de servidores públicos é substituída. Ter um direito fundamental social positivado, reconhecido judicialmente, mas sendo suspenso em seus efeitos é frustrante.
Quanto a esse juízo de apreciação, diz Hely Lopes Meirelles9: “A Lei impõe ao Presidente do Tribunal o dever de motivar o despacho cassatório de modo a evidenciar as razões que justificam e legitimam o ato, mas fica a seu critério a valoração da conveniência e da oportunidade da suspensão”.
A supremacia do interesse público precisa conviver com o princípio da proporcionalidade. Não há como privilegiar indiscriminadamente a Fazenda Pública e fazer com que o instrumento perca a sua excepcionalidade.
Existe uma supervalorização do princípio da supremacia do interesse público mesmo quando se trata de assuntos que não representam um perigo à ordem pública. Além da proteção inerente à sociedade como um todo, o particular também não pode ficar à mercê da insegurança jurídica e de um arbítrio judicial que pode ser perfeitamente viciado pela incidência negativa da política.
________________________
O interesse público precisa ser observado à luz da coerência. Nem tudo que, de algum modo, afeta as pessoas jurídicas de direito público é considerado de interesse geral. Há de ser observado que, na medida em que é reiterada tal supremacia em face de quaisquer direitos particulares, fragiliza-se a tutela dos direitos fundamentais individuais. Se houver o perigo de lesão a direitos fundamentais, urge a apreciação mesmo que de questões políticas pelo Judiciário.
É possível a distinção de dois tipos de interesse público: interesse público primário e interesse público secundário. O primeiro se aproximaria da razão de ser do Estado ou com os interesses gerais da coletividade e o segundo se refere aos interesses particulares do Estado enquanto pessoa jurídica e não como algo que se refere à vontade coletiva. Daniel Sarmento10, acerca de tal temática, corrobora para o entendimento de que a concretude dos direitos fundamentais precisa ser pauta da atuação estatal:
Com efeito, à medida que os direitos fundamentais exprimem os valores nucleares de uma ordem jurídica democrática, seus efeitos não podem se resumir à limitação jurídica do poder estatal. Os valores que tais direitos encarnam devem se irradiar para todos os campos do ordenamento jurídico, impulsionando e orientando a atuação do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. Os direitos fundamentais, mesmo aqueles de matriz liberal, deixam de ser apenas limites para o Estado, convertendo-se em norte da sua atuação.
Em matéria de decisão interlocutória, existe o recurso adequado a ser manejado: o agravo de instrumento com efeito suspensivo. Em sede de sentenças, existe a apelação cível que pode ser recebida em seu duplo efeito. Portanto, é inconcebível que o Estado faça uso do pedido de suspensão como se fosse algo rotineiro.
O Poder Judiciário, principalmente a presidência dos Tribunais precisa apreciar as questões que envolvem o instituto de modo a não estimular a descrença na efetivação da prestação jurisdicional.
Se a Fazenda Pública tiver contato com decisões que destacam o dever estatal de zelar pela garantia e eficácia dos direitos fundamentais, ela terá um maior comprometimento em evitar a judicialização por ter a certeza de que não poderá retardar o cumprimento de sua obrigação facilmente, mas apenas em casos excepcionais.
________________________
Até que ponto a escassez de recursos públicos pode justificar a ineficácia de muitos dos direitos sociais dos servidores públicos? Será que pelo fato dos direitos fundamentais sociais apresentarem nítido caráter prestacional, ou seja, que o Estado precisa ter uma atuação positiva, eles sempre ficarão em segundo plano?
3 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA JURISDICIONAL (ART.5º, INCISO LXXVIII DA CONSTITUCIONAL FEDERAL DE 1988) E AS AÇÕES MOVIDAS EM FACE DO ESTADO.
3.1 Prerrogativas processuais da Fazenda Pública: garantias ou privilégios?
Durante os últimos anos, observa-se que o legislador teve a preocupação de impulsionar reformas processuais que têm por objetivo maior privilegiar a celeridade processual. Todavia, quando da litigância em face da Fazenda Pública, verifica-se que esse mesmo Estado preocupado em promover adequações processuais mais condizentes com a realidade atual, mantém uma série de prerrogativas, ou até mesmo por que não dizer garantias em ações demandadas em face dos entes públicos.
Em razões fundadas na supremacia do interesse público, na reserva do possível, tem-se que o Estado, quando em litígio, apresenta extenso rol de privilégios processuais como a remessa obrigatória, a dilação de prazos, os entraves relativos à execução de medidas liminares e mesmo de decisões transitadas em julgado, dentre outros.
Para Juvêncio Vasconcelos Viana11, existem óbices que precisam ser superados
pelo particular que, pleiteando uma prestação jurisdicional condizente com seus anseios, é obrigado a enfrentar uma verdadeira luta nos tribunais pátrios para ter seu direito reconhecido e posto em prática.
Todavia, por se tratar de demandas judiciais que, potencialmente, representam o comprometimento do erário público, precisam ser apreciadas à luz de princípios que garantam a incolumidade do interesse maior da sociedade: o público. Infelizmente, não são todos os órgãos julgadores que tem a percepção de que existe uma ponderação principiológica que urge ser feita diante de conflitos entre particulares e o Estado.
Não é razoável que, somente pelo fato da Fazenda Pública ter uma série de prerrogativas processuais, a injustiça impere para os particulares que se socorrem ao Poder Judiciário na esperança de terem seus direitos protegidos.
________________________
Discorrendo acerca da temática aqui abordada, Leonardo José Carneiro da Cunha12mostra partidário da concepção de que a diferenciação processual se faz necessária,
tendo em vista que as conseqüências derivadas de um processo, cujas oportunidades de defesa do ente público em questão fossem mais restritas, poderiam afetar a coletividade como um todo, senão vejamos o que preleciona o autor:
Exatamente por atuar no processo em virtude da existência de interesse público, consulta ao próprio interesse público viabilizar o exercício dessa sua atividade no processo da melhor e mais ampla maneira possível, evitando-se condenações injustificáveis ou prejuízos incalculáveis para o Erário e, de resto, para toda a coletividade que seria beneficiada com serviços públicos custeados com tais recursos.
Por outro lado, é notório que, inúmeras são as vezes em que o Poder Executivo, confiando na diferenciação do trato processual, acaba por contribuir para a demasiada procura pelo Poder Judiciário. Os que buscam solucionar conflitos gerados pela inércia da Administração Pública suscitam questões que poderiam ser plenamente solucionadas pelo compromisso de políticas públicas sérias.
Todavia, não há interesse nem muito menos vontade política para tanto. No caso de direitos inerentes aos servidores públicos, por exemplo, percebe-se que as condições de trabalho e a efetivação de direitos já garantidos em seus respectivos estatutos estão sendo levados para o Poder Judiciário por não serem cumpridos espontaneamente pela Administração.
A quantidade de processos que tramitam nas Varas da Fazenda Pública cujos objetos consistem em direitos e garantias desses trabalhadores que compõe o funcionalismo público é alarmante.
Em casos onde o direito pleiteado não apresenta maior grau de complexidade em sua análise pelo órgão julgador, o trâmite também pode se estender. Pela série de atos processuais que acabam privilegiando a burocracia e a morosidade, inúmeros jurisdicionados ficam à mercê de uma resposta que pode demorar anos para ser efetivada.
E, dependendo, do poder de alcance da ação ajuizada e de seus reflexos no erário público, ainda existem institutos como a suspensão de segurança que podem vir a cessar os efeitos de uma decisão interlocutória ou até mesmo de uma sentença proferida em desfavor da Fazenda Pública.
________________________
Os prejuízos para o autor da ação e, principalmente, para categorias inteiras de servidores públicos que, inúmeras vezes, são substituídas processualmente por suas entidades sindicais, são muito fortes e precisam ser avaliados à luz dos ditames constitucionais. Em uma visão tradicionalista, o Poder Judiciário tem por finalidade precípua defender e garantir a promoção da justiça a partir da aplicação da legislação vigente ao caso concreto. Ocorre que, mais do que é notoriamente cabível aos órgãos julgadores, os juízes têm um papel muito mais determinante na sociedade contemporânea.
A prestação jurisprudencial precisa ser efetivada, tendo em vista que o processo é um instrumento essencial à tutela da ordem jurídica material, mas também apresenta importância fundamental no tocante à convivência em sociedade, tendo por mais destacado papel a realização de garantias constitucionalmente previstas, é o que diz Juvêncio Vasconcelos Viana13. As relações humanas, certamente, contribuem para o aperfeiçoamento
do Direito. Afinal de contas, para acompanhar os desdobramentos da convivência social, o ordenamento jurídico precisa estar a par das modificações do comportamento, das mudanças culturais.
Um juiz não está e nunca poderá se manter distante da realidade social na qual está inserido, pois a interpretação de normas em determinada situação corrobora para a consolidação do que se tem por ideal. Por esse motivo, as decisões prolatadas por determinado juízo devem estar em consonância com princípios que vêm a firmar uma conduta acertada, primando pelo bem estar social.
É de suma importância que o julgador tenha também a serenidade necessária para analisar a questão pendente de julgamento, primando pela adequada aplicação do direito, bem como pela máxima celeridade processual. As conseqüências de uma jurisdição morosa podem ser incorrigíveis.
Germana de Oliveira Moraes14, ao discorrer acerca da jurisdição constitucional,
aponta a sensibilidade e a racionalidade como qualidades fundamentais ao ser humano que ocupa o cargo de juiz e, ao mesmo tempo, afirma que o juiz precisa se distanciar dos pecados capitais para realizar seu papel de uma forma coerente e justa:
Há meio para libertar-se destas tentações passionais – basta ser humano. Constituir o Direito com sabedoria, e para tanto, é necessário voltar as atenções para a formação humanista do juiz constitucional – curar dos aspectos psicológicos, em especial, dos emocionais, desenvolver sua espiritualidade, com o mesmo cuidado com que se trata do preparo intelectual.
________________________
13 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética,
2003, p.15.
14 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. 2ª ed. São Paulo:
Quando se trata da litigância em face da Fazenda Pública, o julgador tem diante de si uma legislação que já apresenta uma série de prerrogativas inerentes aos entes públicos e, por outro lado, inúmeros requerentes que sofreram lesões por parte da Administração Pública e buscam a reparação dos danos sofridos nos tribunais.
Partindo do sobrepesamento de princípios como os da proporcionalidade e da razoabilidade, o magistrado precisa fazer um juízo político acerca de muitas circunstâncias que permeiam ações dessa natureza. Como por exemplo, não são raras as oportunidades em que juízes se deparam com ações que discutem a ilegalidade ou não de movimento grevista, o restabelecimento de determinadas vantagens salariais de servidores públicos, entre outras matérias de fundo sociopolítico.
Em matérias cuja necessidade de discussão se torna preeminente, surgem “experiências” jurisdicionais em que é verificado o conservadorismo por parte dos magistrados. Determinados entendimentos que reinam durante anos demoram a ser questionados pelos que compõe o Judiciário. Falta uma análise mais crítica que prime também pela efetividade da tutela jurisdicional prestada.
Marcelo Lima Guerra15, acerca desse assunto, aduz que a ineficácia da prestação
jurisdicional significa, praticamente, a denegação da tutela jurisdicional, na medida em que, havendo a postergação da resolução da lide, não haverá à parte vitoriosa a concessão da exata proteção que ela tem direito de obter.
Segundo o autor, o Estado de Direito proíbe a autotutela e, ante essa vedação, o jurisdicionado tem o direito de exigir uma prestação efetiva da tutela jurisdicional. Se determinado cidadão, por si só, não pode “fazer justiça” por sua livre iniciativa e o Estado concedeu essa função ao Poder Judiciário, nada mais justo que este o faça satisfatoriamente.
Segundo Willis Santiago Filho16, a entrada em vigor da Constituição Federal de
1988 foi um marco para os estudiosos do Direito no Brasil, pois, após um longo período ditatorial, representou uma renovação da ordem jurídica nacional. Os operadores do Direito tiveram de aprender a lidar com a interpretação da Lei Fundamental cujas peculiaridades, não bastando interpretá-la, mas, acima de tudo, concretizá-la.
________________________
O que e pleiteia não é o julgamento necessariamente procedente da lide, mas uma resposta ao pleito formulado em tempo hábil. O livre convencimento do juiz é máxima a ser por demais respeitada, até por garantir a imparcialidade quando da prolação de decisões judiciais. Muitas vezes, quando se privilegia o excesso de formalismos em detrimento de uma postura proativa, os julgadores corroboram para a morosidade do trâmite das ações. Quando o magistrado perde a real noção do seu papel na sociedade, entrega-se ao comodismo e deixa de ofertar importantes contribuições para a sociedade em que vive. Na medida em que impulsiona o trâmite processual, realizando um trabalho condizente com suas atribuições, ele mostra que o Judiciário pode ser atuante e exercer forte influência na consolidação de uma postura ética e compromissada.
Para Marcelo Lima Guerra17 o princípio da razoável duração do processo, antes
mesmo da Emenda Constitucional nº45/04 inserir no texto constitucional o inciso LXXVIII ao artigo 5º que assegura “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, já existia implicitamente. Ele acredita que pelo fato de ao Poder Judiciário ter sido delegada a função exclusiva de apreciar os conflitos existentes entre os membros da sociedade, tal eficiência é uma obrigação. O que a referida emenda fez foi positivar tal prerrogativa.
Há de ser observado também que apesar de tal direito estar positivado na Constituição Federal de 1988, a efetivação da prestação jurisdicional ainda está longe do ideal. Com o aumento significativo de demandas no Poder Judiciário, a legislação precisa se adequar a essa nova realidade, fortalecendo a crença na justiça brasileira. José Renato Nalini18, em sua obra intitulada “A Rebelião da Toga”, oferece dura crítica ao atual trâmite
processual no Judiciário Brasileiro:
A busca de uma segurança e de uma perfectibilidade inviáveis numa empresa humana de alto teor de abstração, que é a realização da Justiça, feriu de morte a viabilidade de uma Justiça rápida. As demandas se eternizam no Judiciário. O processo não se resolve, senão institucionaliza o conflito, até seu natural e espontâneo exaurimento. O país das quatro instâncias e da multiplicidade de recursos garante uma duração extraordinária dos feitos. Estes ultrapassam a vida útil do destinatário e realçam a utilidade da sucessão. Não é raro que as demandas alcancem os sucessores das partes e também dos advogados.
________________________
17 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p.95.
Pelo princípio da inércia jurisdicional, entende-se que, somente mediante provocação pela parte ou por interessado, o Poder Judiciário poderia exercer sua função precípua: a jurisdição. Quando um cidadão aciona tal poder, ele tem uma pretensão que precisa passar pelo crivo de órgãos competentes para tal apreciação, sendo-lhe garantido inclusive o duplo grau de jurisdição. Dessa forma, como se conformar com a ineficácia dessa tutela jurisdicional? Ter uma frustração oriunda do próprio Judiciário corrobora para o descrédito na justiça como um todo.
Discorrendo acerca da efetividade dos direitos subjetivos, Napoleão Nunes Maia Filho19 aduz que tal efetividade está condicionada a um Poder Judiciário capaz de torná-los
eficazes.
Acrescenta também que a existência de procedimentos capazes de contribuir para a asseguração e respeito a esses direitos é fundamental. Dessa lógica, seria depreendida a íntima ligação entre os direitos subjetivos, o Poder Judiciário e o devido processo legal. A Constituição Federal de 1988 vem positivar o direito de ter sua pretensão apreciada pelo Poder Judiciário em lapso temporal razoável, o que, na prática, não acontece.
Samuel Miranda Arruda20 acerca da proteção jurídica pelos tribunais, discorre:
É fácil notar que o direito à tutela judicial, interpretado como simples faculdade de proposição de uma ação judicial, não se presta à finalidade de proteção dos direitos fundamentais. Ao contrário, pode levar a um estado de conformação e perpetuação do arbítrio legitimado pela (não) atuação judicial. esta garantia, na compreensão atual, relaciona-se com a aproximação do Judiciário à sociedade e com a intervenção eficiente desse Poder. Por aproximar compreenda-se o tornar fácil e simplificada a defesa de um direito em juízo. À eficiência, relacionam-se, dentre outros, critérios econômicos e temporais da intervenção do Judiciário quando provocado.
A realidade mostra que o trâmite de ações movidas entre particulares já apresenta uma série de dificuldades. Quando se trata de ações movidas em face de entes públicos, essa constatação se mostra ainda mais incisiva. A Lei nº 12.153 de 22 de dezembro de 2009, por exemplo, que veio dispor acerca da implementação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos entes federativos ainda não foi efetivada por todos os tribunais pátrios. É notório que não há interesse por parte do Estado em diminuir o trâmite dessas ações movidas contra ele, mesmo as que apresentam menor alcance financeiro e complexidade.
________________________
19 MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Estudos Processuais sobre o mandado de segurança. 2.ed. Fortaleza: Casa de José de Alencar Programa Editorial, 2002, p.40.
20 ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental à razoável duração do processo. Brasília: Brasília
A adoção de medidas preventivas de conflitos, começando pelas oriundas da Administração Pública, poderia contribuir bastante para a redução da judicialização. É curioso observar que a duração de um processo contra o Estado é muito maior do que os quatro anos do mandato de um Chefe do Poder Executivo. Será que a possibilidade de postergar o reconhecimento e a conseqüente execução de determinado direito no Judiciário não corrobora para o descaso dos governantes? Sem dúvidas, é uma temática que precisa ser apreciada com maior cautela pelos operadores do Direito.
Ante uma legislação já tão preocupada em resguardar a atuação processual da Fazenda Pública, se não houver julgadores preocupados em sobrepesar princípios na busca da promoção da justiça, haverá uma dedicação excessiva aos formalismos que impedem o acesso a uma prestação jurisdicional imparcial. A forma de aplicação da legislação vigente é que determinará se a natureza das prerrogativas da Fazenda Pública estão apresentando o viés de privilégios ou não.
3.2 A relativização da teoria da separação dos poderes de Montesquieu quando da litigância em face da Fazenda Pública.
Segundo Montesquieu, na clássica obra “O espírito das leis”, para que haja um efetivo equilíbrio entre os Poderes constituintes do Estado (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), faz-se necessário que os três tenham independência em seus atos, sendo vedado a um determinado Poder adentrar à esfera de outro e vice-versa. A autonomia seria o segredo da tripartição de Poderes.
Ocorre que tal teoria abriga evidente incompatibilidade com a idéia de que um Poder não poderia intervir diretamente no outro. Acerca da organização dos poderes estatais, Alexandre de Moraes21 assevera:
A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado e da Instituição do Ministério Público, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia de perpetuidade do Estado Democrático de Direito.
________________________
Germana de Oliveira Moraes e William Marques Paiva Júnior22 apresentam uma
releitura da teoria apresentada por Montesquieu ao indicar um poder uno que apresenta funções diferenciadas: executiva, legislativa e judiciária. Tal compreensão é interessante por não individualizar os “Poderes” de forma a universalizar cada um como se fossem âmbitos completamente dissociados. Na verdade, o que se tem é o Poder Estatal:
Partindo-se da premissa consoante a qual o poder é uno, quaisquer que sejam as manifestações de vontade emanadas em nome do Estado, mostra-se inadequado falar em tripartição de poderes estatais, razão pela qual se prefere o uso do termo funções estatais legislativa, administrativa e jurisdicional. A função administrativa consiste na concretização e realização dos interesses públicos da comunidade, quer dando execução a decisões ou deliberações, constantes de actos legislativos, actos de governo e actos de planificação, quer intervindo, conformadora ou ordenadoramente, na prossecução de fins (de interesse público) individualizados na Constituição e nas leis.
Observando a seara da função judiciária, observa-se que existe a necessidade de haver uma instância que poderá ser procurada em caso de descompasso das outras funções restantes. Como garantir a segurança jurídica de um cidadão quando agravado por ato do Executivo? E em casos de omissão do Legislativo?
O Judiciário vem apresentar esse viés diferenciado se comparado aos demais e a Constituição Federal, pelo princípio da inafastabilidade do controle judicial (art.5º, inciso XXXV), garante essa possibilidade.
Não é razoável que decisões tomadas pelo Executivo ou até mesmo pelo Legislativo que podem vir a causar perigo de lesão a direitos fundamentais deixem de passar pela apreciação jurisdicional.
Na tentativa de esquivar-se do crivo do Poder Judiciário, não raras são as vezes que o princípio da separação dos poderes é suscitado pelos entes públicos litigantes para justificar a suposta impossibilidade de controle jurisdicional de atos praticados pelo Executivo e Legislativo.
Invocar tal teoria para retardar a efetivação dos direitos fundamentais sociais seria algo completamente destoante da lógica do Estado social.
________________________
22 MORAES, Germana de Oliveira e MARQUES JUNIOR, William Paiva. A modernização do modelo
O combate a esse tipo de pensamento deve ser reiteradamente feito pelos magistrados, tendo em vista que, em se tratando de direitos constitucionalmente previstos, não há que se falar em desrespeito ao princípio da separação de poderes23. Uma vez acionado, por compor o Estado e ter o dever de velar pelo cumprimento das leis, é concebível que o Judiciário exija que a Administração Pública tome as providências cabíveis para assegurar determinado direito. O Supremo Tribunal Federal tem decidido nesse sentido conforme demonstra extensa jurisprudência.
Em casos de ausência de norma regulamentadora do exercício do direito, também caberá ao Poder Judiciário produzir tal norma que seja suficiente para o gozo do direito pleiteado. É o caso de mandados de injunção que são impetrados visando à efetividade da norma disposta no artigo 37, inciso VII da Constituição Federal, no que se refere ao exercício do direito de greve24 pelos servidores públicos.
________________________
23 EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministério Público.
Ação civil pública. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Reserva do possível. Invocação. Impossibilidade. Precedentes. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que o Ministério Público detém legitimidade para requerer, em Juízo, a implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo de molde a assegurar a concretização de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos garantidos pela Constituição Federal, como é o caso do acesso à saúde. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. A Administração não pode invocar a cláusula da “reserva do possível” a fim de justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República, voltados à garantia da dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficiência orçamentária. 4. Agravo regimental não provido. (AI 674764 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, DJe-205 DIVULG 24-10-2011 PUBLIC 25-10-2011 EMENT VOL-02614-02 PP-00302) (grifo nosso).
24 EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL.
INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL].
