Repositório Institucional UFC: Da possibilidade jurídica e das delimitações à liberdade contratual de venda de produtos e serviços pelas concessionárias distribuidoras de energia

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO

CURSO DE DIREITO

MICHELLE VANINE DE SOUZA FERREIRA

DA POSSIBILIDADE JURÍDICA E DAS DELIMITAÇÕES À LIBERDADE CONTRATUAL DE VENDA DE PRODUTOS E SERVIÇOS PELAS

CONCESSIONÁRIAS DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA.

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Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel(a) em Direito, sob a orientação de conteúdo do Professor Regnoberto Marques de Melo Júnior e orientação metodológica do Professor Flávio Gonçalves.

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Monografia apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de bacharel(a) em Direito, em conformidade com os normativos do MEC.

Aprovada em ___/___/___

____________________________________

Professor Doutor Regnoberto Marques de Melo Júnior Professor Orientador da Universidade Federal do Ceará

____________________________________ Professora Maria José Fontenelle Barreira Araújo Membro da Banca Examinadora

Universidade Federal do Ceará

____________________________________ Gustavo Bonfim Saraiva - Mestrando

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AGRADECIMENTOS

A DEUS por ter me dado o dom da vida, a coragem e a sabedoria para superar os obstáculos que surgiram ao longo desta jornada de evolução e amor.

Ao meu pai pelo apoio e pelas palavras que sempre me incentivaram a ir além do que eu acreditava ser possível para mim.

À minha mãe por todo o amor que dedicou a mim, por seus incentivos para que eu buscasse o meu crescimento espiritual e moral e por fortalecer a minha fé, acreditando sempre na minha capacidade.

A todos da minha família, especialmente ao meu irmão, que me deram a base para tudo que conquistei.

Ao Eudes por sua presença constante em meus dias e por tornar tudo mais simples em minha vida.

Aos professores, desde o primário até a faculdade, que contribuíram substancialmente para esta conquista com suas preciosas lições.

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RESUMO

As mudanças ocorridas na Administração Pública brasileira quando tratamos da concessão de serviços públicos refletiram diretamente no setor elétrico. O atual modelo observado neste setor constitui resultado de um longo processo de reestruturação no oferecimento de serviços públicos ocorrido, principalmente na década de 1990. A venda de produtos e serviços pelas concessionárias de energia elétrica, relacionados ou não ao objeto da concessão tornou-se uma realidade. O estudo da história, do objeto e dos princípios que norteiam a concessão de serviços públicos ligados à energia elétrica serve ao objetivo central deste trabalho, que é refletir sobre a possibilidade jurídica para a venda de produtos e serviços relacionados ou não ao fornecimento de energia elétrica e as limitações normativas encontradas pelas concessionárias deste setor, especificamente as concessionárias de distribuição de energia elétrica, para o exercício de atividades tidas como complementares e adicionais ao serviço de distribuição e comercialização de energia elétrica.

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ABSTRACT

The changes in the Brazilian government when dealing with the provision of public services reflected directly in the electricity sector. The current model observed in this sector is the result of a long restructuring process in the delivery of public services occurred mainly in the 1990’s. The sale of goods and services for electric utilities, whether or not related to the object of the concession became a reality. The study of history, object and principles that guide the provision of public services related to electric power serves the purpose of this dissertation, which is to discuss the legal possibility for the sale of related products and services or not the provision of electricity and regulatory constraints faced by concessionaires in this sector, specifically the distribution utilities of electricity, for the exercise of activities regarded as complementary and additional to the service distribution and sale of electricity as a commodity.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 11

2 A CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E SEU REFLEXO SOBRE O SETOR ELÉTRICO BRASILEIRO ... 13

2.1 Aspectos Gerais da Concessão de Serviços Públicos ... 13

2.2 Órgãos Reguladores e Fiscalizadores das Empresas Concessionárias de Serviços Públicos ... 18

2.3 A Criação da Agência Nacional de Energia Elétrica no Contexto da Reestruturação do Setor Elétrico Brasileiro ... 23

2.4 Considerações Acerca dos Diplomas Normativos que Regem a Atuação das Concessionárias ... 27

2.4.1 Disposições Normativas Específicas para a Concessão no Setor Elétrico ... 33

3 AS CONCESSÕES NO ÂMBITO DO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA ... 37

3.1 Breve Histórico sobre a Evolução do Setor Elétrico Brasileiro ... 37

3.2 Considerações sobre o Setor Elétrico Brasileiro: Geração, Distribuição e Comercialização de Energia Elétrica ... 43

3.3 Da Atividade de Distribuição de Energia Elétrica ... 45

3.4 Receitas Extraconcessão e Outras Receitas das Concessionárias de Energia Elétrica ... 47

4 VENDA DE PRODUTOS E SERVIÇOS PELAS CONCESSIONÁRIAS DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA E A COMPATIBILIZAÇÃO COM OS INTERESSES DO MERCADO ... 53

4.1 Da Possibilidade Jurídica e da Atuação no Mercado com Atividades Extraconcessão das Concessionárias do Setor de Energia Elétrica ... 53

4.2 Da Venda de Produtos e Serviços Complementares e Adicionais ao Contrato de Concessão pelas Distribuidoras de Energia Elétrica ... 59

4.3 Aspectos que Favorecem a Concorrência e as Iniciativas do Mercado para a Vedação à Venda de Produtos e Serviços Estranhos ao Contrato de Concessão pelas Concessionárias Distribuidoras de Energia Elétrica ... 63

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CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 70

REFERÊNCIAS ... 74

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1 INTRODUÇÃO

As atuais normas que regem a concessão de serviços públicos, principalmente no setor elétrico, vislumbram o oferecimento, por parte das concessionárias distribuidoras de energia, de produtos e serviços que sejam estranhos às atividades objeto da concessão.

O atual modelo observado no setor elétrico constitui resultado de um longo processo de reestruturação no oferecimento de serviços públicos, advindos, principalmente, de reformas ocorridas no governo de Fernando Henrique Cardoso.

A reforma observada no setor elétrico brasileiro foi promovida a partir de ideais econômicos e financeiros que intuíram na criação, dentro deste setor, de um ambiente que promovesse uma ampla competição entre os agentes setoriais, mais precisamente, geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica. O objetivo primordial desta reforma, além dos fins econômicos, seria atingir um aumento na eficiência e melhoria na qualidade dos serviços.

A Lei de Concessão, de nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, trouxe à baila os princípios para a prestação adequada dos serviços objeto da concessão. Enquanto a Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, estabelece restrições de atuação no mercado, especificamente, das concessionárias de distribuição de energia.

Órgãos fiscalizadores e regulamentadores são criados com o intuito de garantir o bom funcionamento das empresas concessionárias de serviços públicos, inclusive no setor elétrico.

Durante este processo de alterações ocorridas na década de 1990, as empresas elétricas, que foram ou não privatizadas, procuraram se afirmar como empresas multiserviços1, buscando obter um retorno imediato e maior sobre o investimento inicial de obtenção da concessão.

ͺͺͺͺͺͺͺͺͺͺͺͺͺͺ

1_{As empresas multiserviços constituem-se em empreendimentos empresariais que ofertariam uma}

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Ao longo do processo de desestatização há inicialmente uma liberalização do mercado para posteriormente haver uma ação mais interventiva do Estado com o intuito de regular a comercialização de energia, e a conseqüente venda de produtos e serviços ligadas a esta.

Objetivar-se-á, com este estudo, uma reflexão sobre o processo de modificações ocorridas no setor de energia elétrica e como estas mudanças refletiram sobre a atuação no mercado destas concessionárias. Analisa-se especificamente a legalidade desta atuação pelas empresas elétricas no mercado de venda de produtos e serviços ligados ao fornecimento de energia elétrica, mas não restritos ao objeto do serviço concedido.

Será dado enfoque sobre as limitações normativas encontradas pelas concessionárias de energia elétrica que pretendem adentrar no mercado ampliando sua carteira de serviços, ofertando serviços extraconcessão, que são tidos como atividades complementares e adicionais ao serviço de distribuição e comercialização de energia elétrica.

De ciência da importância das concessionárias de serviços públicos e das limitações advindas do contrato de concessão, o presente trabalho investiga o posicionamento das empresas concessionárias de energia elétrica em relação à venda de produtos e serviços, atividades estas que na regulação do setor elétrico encontram-se no rol de outras receitas e receitas extraconcessão.

O capítulo inicial deste trabalho visa fornecer uma contextualização do tema, analisando aspectos ligados à concessão de serviços públicos e os fatores históricos que influenciaram diretamente o setor de energia elétrica brasileira.

Abordam-se também questões de ordem normativa que serão de essencial importância na compreensão de como os serviços de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica são regulados. Além de se explanar aspectos dos órgãos reguladores e fiscalizadores da concessão de serviços públicos, especificamente do setor elétrico.

O penúltimo capítulo traçará aspectos essenciais para a contextualização do trabalho, restringindo seu escopo para o setor elétrico, neste abordam-se aspectos históricos e conceituais imprescindíveis para a compreensão do tema que aqui se propõe a análise.

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diretamente a venda de produtos e serviços pelas concessionárias distribuidoras de energia.

Por fim, constitui-se objetivo deste trabalho examinar a possibilidade jurídica de as concessionárias de serviços públicos de fornecimento de energia elétrica ofertarem bens e serviços estranhos às atividades objeto da concessão, avaliando as limitações a este poder de contratar que exorbita o estabelecido no contrato de concessão.

2 A CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E SEU REFLEXO SOBRE O SETOR ELÉTRICO BRASILEIRO

2.1 Aspectos Gerais da Concessão de Serviços Públicos

Os Estados contemporâneos passaram por uma verdadeira reforma em sua estrutura a partir da década de 1980, reformulando o modo de intervenção e gestão da máquina estatal e adotando uma nova postura que apregoa a diminuição do aparato estatal e dos gastos públicos.

Observa-se que a eficácia da prestação das atividades pelo Estado conjuga-se com ideais de encolhimento da máquina estatal que proporcionou à iniciativa privada o estímulo ao seu crescimento nesta área.

Esta política estatal de gestão dos recursos públicos resultou no repasse a setores privados de atividades outrora exercidas pelo Estado, por meio de privatizações, concessões e estabelecimento de parcerias.

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A concessão de serviço público é reconhecida neste novo contexto estatal. Este instituto representa uma das maneiras de que dispõe o Estado para se relacionar e se associar com a sociedade para a consecução de suas finalidades2, conceituado como a delegação contratual da execução de um serviço, de forma autorizada e regulamentada.

O Estado atribui o exercício de um serviço público a ente que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob a garantia contratual de um equilíbrio econômico financeiro3, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários dos serviços4. Abre-se ainda a possibilidade de a concessionária auferir renda de outras atividades extraconcessão que estão descritas na legislação vigente.

No Brasil, o uso do instituto das concessões remonta ao século XIX quando da busca de capital privado para investimentos na instalação de ferrovias.

No início do século XX as concessões ganham nova roupagem sendo experimentadas nos mais diversos setores. O contexto político-econômico deste período desenha características próprias a aplicação deste instituto, observando-se a inexistência de um ente regulador.

Na segunda metade do século XX, observa-se o desuso deste instituto. As concessões são realizadas de nova forma, não mais como contrato entre o Poder Público e a iniciativa privada.

A delegação de serviços públicos na década de 1980 é efetuada a empresas públicas e a sociedades de economia mista, utiliza-se, portanto, da

2_{BANDEIRA, Adriana de Lima.}_{As Concessões de Serviços Públicos no Quadro das Parcerias}

da Administração Pública Brasileira. Atividades estatais indelegáveis por concessão. Dissertação (mestrado). Fortaleza: Universidade Federal do Ceará, 2005, passim.

3_{Lei nº 8.987, de 1995: “Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da}

proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) § 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

4_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de.} _{Curso de direito administrativo}_{. 26. ed. São Paulo:}

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administração indireta, não saindo os serviços verdadeira e inteiramente das mãos do Estado5.

Durante o final da década de 1980 e durante a de 1990 há um movimento de retomada das concessões firmadas com empresas privadas. As concessões de serviços públicos são tratadas dentro de um enfoque de desestatizações e quebra de monopólios estatais.

Este processo refletiu na criação das agências reguladoras que serão oportunamente tratadas em capítulo próprio deste trabalho.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello6, a concessão constitui-se em uma relação jurídica complexa, composta de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço. Ainda que o Poder Público possa alterar unilateralmente as condições desta concessão caberá ao concessionário a garantia de ter a manutenção do equilíbrio econômico financeiro avençado nesta concessão.

Nos polos que compõem esta relação teremos de um lado o concessionário que objetiva através da prestação do serviço a obtenção do lucro, e de outro, o Estado que propicia o lucro ao concessionário com a finalidade de obter a boa prestação do serviço no atendimento do interesse público. Observa-se, ainda, a figura do usuário do serviço que se constitui em sujeito de direitos e obrigações.

Ressalte-se que nesta relação há uma equivalência de benefícios e ônus assumidos pelas partes: concedente, concessionário e usuário.

Da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, artigo 2º, inciso II, extrai-se o conceito de concessão de serviço público no Direito Brasileiro, que constitui

a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente7 à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

da Administração Pública Brasileira. Atividades estatais indelegáveis por concessão. Dissertação (mestrado). Fortaleza: Universidade Federal do Ceará, 2005, passim.

Malheiros, 2009, passim.

7_{Vê-se que o Poder Concedente será considerado no art. 2º, I, Lei nº 8.987, de 1995: a União, o}

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Conclui-se que o objeto da concessão do serviço público é a delegação de um serviço público, passível de concessão, através da transferência à concessionária dos atos executórios da atividade. Frise-se a necessidade de se observar, dentro do ordenamento jurídico vigente, as atividades tidas como suscetíveis ou não de concessão, não sendo objeto deste trabalho o aprofundamento neste tópico8.

A outorga em concessão de serviço ou obra depende de lei que a autorize. Não fica ao administrador a livre escolha do concessionário, faz-se mister a existência de um processo licitatório. O serviço público delegado a pessoa determinada sempre observará os preceitos constitucionais e legais, que serão tratados adiante.

Destaque-se que as concessões sujeitam-se à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, assumindo os usuários papel de relevo na cooperação deste controle. O Estado permanece com a titularidade do serviço sendo realizada a sua mera delegação, daí extrai-se que o ente estatal permanece com o dever de regulamentar, controlar e fiscalizar tal execução pela concessionária.

A natureza deste instituto é predominantemente contratual, apesar de existirem diversas teorias que discutem tal natureza jurídica9. Não há, entretanto, uma autonomia completa das vontades, que inicialmente estão limitadas pelas regras do edital de licitação e posteriormente suas normas devem observar o disposto no regime jurídico de direito público.

Leva-se sempre em conta o aspecto de temporariedade deste contrato, pois o serviço será executado por prazo determinado, podendo o poder concedente, sempre que se apresente o interesse público, realizar a retomada do serviço.

8_{Para maior conhecimento sobre as teorias referentes a natureza jurídica deste instituto vide}

BANDEIRA, Adriana de Lima. As Concessões de Serviços Públicos no Quadro das Parcerias da Administração Pública Brasileira. Atividades estatais indelegáveis por concessão. Dissertação (mestrado). Fortaleza: Universidade Federal do Ceará, 2005.

9_{Lei nº 8.987, de 1995: “Art. 35 Extingue-se a concessão por: I – advento do termo contratual; II –}

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Nesta seara admite-se a transferência da concessão, podendo parte das atividades concedidas serem entregues a terceiros, pode ocorrer ainda, a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária a terceiro.

A matéria recebe relevo constitucional ao ser tratada especificamente em nossa Constituição Federal de 1988. O artigo 21 traz em seus incisos XI e XII o estabelecimento da competência da União para explorar diretamente ou por meio de concessão determinados serviços, dentre eles o de energia elétrica e de aproveitamento energético dos cursos de água. Observem-se ainda os artigos 25 e 30 dentro da Constituição Federal de 1988 que tratam deste tema.

Destaque-se especialmente o artigo 175 da Constituição Federal que expressamente trata da concessão dos serviços públicos, estatuindo que ao Poder Público incumbe, na forma de lei, a prestação de serviços públicos, seja diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, ressalvados os casos previstos em lei, sempre haverá necessidade do processo licitatório10.

A Constituição Federal de 1988 ainda trata do instituto da concessão em seu artigo 223.

Destarte, a edição da Lei nº 8.987, de 1995, a título de cumprir o referido artigo 175, da Constituição Federal de 1988.

Para finalizar este tópico deve-se considerar que a concessão será sempre pautada nos princípios positivados em nossa Constituição Federal de 1988 e nos princípios gerais de direito.

10_{Constituição Federal de 1988: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou}

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2.2 Órgãos Reguladores e Fiscalizadores das Empresas Concessionárias de Serviços Públicos

A reforma do Estado brasileiro ocorrida em meados da década de 1990 foi inspirada na idéia de criação de um ambiente que promovesse uma ampla competição entre os agentes setoriais, com o intuito de se atingir os objetivos de aumento de eficiência e melhoria na qualidade dos serviços.

A figura jurídica das agências reguladoras insere-se neste quadro de reestruturação do Estado brasileiro, no âmbito das concessões de serviços públicos, com atuação nos diversos setores de serviços públicos concedidos, por exemplo, nas telecomunicações, no setor elétrico e na telefonia, conforme anteriormente tratado.

Este instituto de relevo internacional foi criado nos Estados Unidos sendo adotado em diversos países11.

O esboço das atuais agências reguladoras brasileiras nasceu na década de 1930, criadas por Getulio Vargas como instrumentos de superação da crise provocada, em 1929, pela quebra da Bolsa de Nova York. São dessa época as agências reguladoras da produção e do comércio dos produtos mais relevantes da pauta exportadora brasileira: o Departamento Nacional do Café e o Instituto do Açúcar e do Álcool, criados em 1933, e os Institutos Nacionais do Mate, do Sal, e do Pinho. Mais tarde, passam a usufruir do mesmo status a Comissão Nacional de

Energia Nuclear (em 1956), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (em 1962) e o Banco Central (em 1964) 12.

11_{Os Estados Unidos criaram em 1887 a Comissão Interestadual de Comércio, primeira agência}

reguladora desse país. A primeira agência inglesa foi a Autoridade Independente para a Televisão, de 1954 e, no bojo das reformas da Sra.Thatcher, criaram-se várias agências começando pela OFTEL (Telecomunicações) em 1984. A França, em cumprimento das exigências da União Européia criou a Autoridade de Regulação das Telecomunicações –ART, em 1997 e a Comissão de Regulação da Eletricidade – CRT, em 2000. (SARAIVA, Henrique. A polêmica sobre as Agências Reguladoras. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/noticias/4515/A-p>. Acesso em: 14 abr. 2010).

12_{SARAIVA, Henrique.} _{A polêmica sobre as Agências Reguladoras}_{. Disponível em:}

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O conjunto de reformas ocorridas na gestão das atividades estatais e a nova roupagem dada à concessão dos serviços públicos, na década de 1990, deram vazão à criação de agências reguladoras relacionadas à privatização e à quebra do monopólio do Estado nos setores de infra-estrutura.

Essa geração de agências reguladoras foi configurada como entidades descentralizadas dotadas de autonomia gerencial, ou seja, entes públicos dotados de independência em relação ao Poder Executivo.

O formato institucional foi esculpido de forma a garantir a credibilidade regulatória, principalmente do ponto de vista econômico.

As agências reguladoras são tidas como autarquias em regime especial, sendo entidades integrantes da administração indireta do titular da competência para concessão da prestação do serviço público.

Elas possuem maior liberdade de decisão, com a existência de fontes próprias de recursos financeiros, de modo a se ter uma regulação eficiente, onde se busca prioritariamente o atendimento dos direitos e interesses dos usuários e a eficiência da indústria.

Vislumbra-se, entretanto, que a autonomia e a independência conferidas às agências reguladoras com vistas a alcançar decisões livres das pressões políticas e econômicas, por vezes são ineficazes, fazendo-se necessário o desenvolvimento de mecanismos de controle das mesmas.

Quando da criação das agências foi alegado como motivo determinante a necessidade de se eliminar as falhas do mercado competitivo que sob determinadas condições poderia levar a uma alocação ideal de recursos. Procurou-se com a regulação corrigir tais falhas a um custo razoável, melhorando a eficiência do mercado e assegurando viabilidade da concessão, permitindo que a confiança, a transparência e a clareza de informações se fizessem presentes nesta parceria entre a Administração Pública e o setor privado.

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Em linhas gerais, as agências exerceriam funções normativas, consubstanciadas na sua ação normativa que não pode conflitar com o ordenamento jurídico vigente; funções executivas, relativas à promoção, à fiscalização e à representação do poder concedente, destarte, que suas normas e decisões não são modificáveis por autoridades estranhas à agência; e funções quase jurisdicionais, na medida em que exercem mediação, como uma instância arbitral na resolução de litígios entre usuários e concessionários, e proferem decisões sobre casos concretos do setor. Conclui-se que as mesmas podem exercer as três funções quais sejam a normativa, a executiva e a jurisdicional.

Enfim, a permissão para exploração dos serviços objeto do contrato de concessão será acompanhada, fiscalizada, e controlada pela respectiva agência reguladora.

Estas competências derivam necessariamente de lei, pois tais entes regulatórios como órgãos administrativos que são; não têm a competência para atuar fora das normas que definem as suas atribuições, estando

adstritas aos princípios informadores dos atos administrativos em geral, devendo basear suas atividades nas disposições legais, sendo-lhes vedada a imposição de ônus e de penalidades que não estejam previstos na lei, tanto quanto não podem criar obrigações para os concessionários que não encontrem amparo na lei e no contrato de concessão.13

A satisfação dos interesses públicos dar-se-á através de aparatos regulatórios editados pelas agências, quais sejam as normas regulamentares, e através dos próprios contratos de concessão14.

Deve-se ter sempre o cuidado de se evitar o excessivo intervencionismo estatal, que pode ocasionar o impedimento na formação de um mercado competitivo que estimule a eficiência das empresas concessionárias de serviços públicos.

No modelo regulatório implementado no Brasil observa-se que o órgão regulador deve encontrar-se à mesma distância dos polos de interesse da regulação, quais sejam o poder concedente, as concessionárias e os usuários de serviços públicos. Neste contexto é essencial que as entidades reguladoras estejam

13_{WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de.}_{Agências Reguladoras}_{. In: Revista de Informação}

Legislativa, n.141, jan./mar., 1999, p. 153.

14_{WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de.}_{Agências Reguladoras}_{. In: Revista de Informação}

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estruturadas para igualar, na medida do possível, o poder e a capacidade de articulação e pressão que o governo, as empresas reguladas e os usuários apresentam. Este processo deve ser realizado por meio de canais decisórios abertos, como as audiências públicas.

Cabe ressaltar, outro aspecto relevante das agências reguladoras; como há uma grande gama de serviços públicos, em segmentos diversos de atividades econômicas, faz necessária a especialização do ente regulador, e conforme a estrutura adotada cria-se uma agência para cada atividade delegada ou um único órgão para regulação e fiscalização dos serviços públicos concedidos, este organizado em vários departamentos cada qual com a sua especialidade em cada um dos setores de atividades.

Considere-se que há segmentos de atividades em que o serviço público é prestado de forma monopolística, como por exemplo, no setor elétrico, nestas situações a ação regulatória tem papel determinante na simulação das condições de uma concorrência, adotando ferramentas que estimulem a eficiência, a competição, a própria concorrência e o direcionamento adequado dos investimentos.

No ordenamento jurídico brasileiro, observa-se que não há uma legislação geral tratando de modo unificado os entes reguladores, existem agências reguladoras prevista no plano constitucional, e inúmeras leis a criar e disciplinar as agências conforme os diferentes tipos de serviços concedidos.

No âmbito da Constituição Federal de 1988 as únicas agências previstas de forma específica, foram a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e a Agência Nacional do Petróleo (ANP).

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As características do sistema federativo brasileiro tornam a reforma regulatória do país mais complexa.

Alketa Peci afirma que

as agências reguladoras multiplicaram-se em diferentes unidades da federação, não apenas como resultado da reforma de desestatização que abrange Estados e Municípios, mas também visando responder às titularidades que a própria Constituição define quanto aos serviços públicos.15

Por fim, cumpre que se destaquem aspectos da política regulatória que possuem papel preponderante na análise de aspectos propostos pelo presente estudo.

A política reguladora objetiva primordialmente a defesa da concorrência e a defesa do usuário dos serviços públicos. O esboço da mesma deve se realizar na conciliação dos interesses dos usuários, na proteção do consumidor, no acesso à serviços de excelência e de baixo custo e nos interesses do mercado, especificamente às aspirações dos concessionários, que objetivam a viabilização da prestação destes serviços com o aferimento de razoável lucro, compensatório dos investimentos realizados.

A manutenção do equilíbrio econômico financeiro é preponderante e os entes reguladores devem agir sem permitir que os consumidores sejam lesados ou mesmo negligenciados pelos prestadores dos serviços.

A abertura de espaço para que haja a concorrência entre as concessionárias deve atentar para a instituição de políticas que também atendam as camadas desfavorecidas da população de modo que se efetive o acesso de todos aos serviços que foram delegados a outros entes.

15_{PECI, Alketa.} _{Reforma regulatória brasileira dos anos 90 à luz do modelo de Kleber}

Nascimento. RAC, v. 11, n. 1, p. 11-30, jan../mar. 2007. Disponível em: <http://www.anpad.org.br>.

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2.3 A Criação da Agência Nacional de Energia Elétrica no Contexto da Reestruturação do Setor Elétrico Brasileiro

O modelo do setor elétrico brasileiro permaneceu praticamente inalterado desde 1964 até 1995, data do início das reestruturações observadas no setor ocorridas no governo do então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso.

Em todo o Brasil, até o ano de 1993, a tarifa de energia elétrica paga pelos consumidores era única para todo território nacional e este valor permitia a remuneração das concessionárias. Porém, neste setor econômico as empresas prestadoras do serviço eram mantidas pelo Governo Federal, independente de sua eficiência e lucratividade, e o custo com o serviço era repassado ao consumidor, sendo a tarifa calculada pelo custo base do serviço.

O estímulo à competitividade e à produtividade dos serviços públicos, não constituía objetivo da gestão de recursos públicos observada antes da implantação do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, em 1995, no primeiro mandato de Fernando Henrique Cardoso.

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A reforma do setor elétrico brasileiro foi inspirada em ideais que visavam promover neste setor uma melhoria na eficiência e na qualidade dos serviços prestados.

Anteriormente a este processo de reformas ocorrido no setor elétrico o órgão regulador e fiscalizador dos serviços de energia elétrica era o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica (DNAEE) 16.

Após o processo reformista e com o fito de proporcionar condições favoráveis para que o mercado de energia elétrica se desenvolvesse com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade foi criada a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que adota a configuração jurídica de uma autarquia em regime especial17, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, instituída pela Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e regulamentada pelo Decreto nº 2.335, de 6 de outubro de 1997, com sede no Distrito Federal.

O que se percebe é que este ente regulamentar foi idealizado com o objetivo de regular e fiscalizar a produção, a transmissão, a distribuição e a comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do Governo Federal para o setor elétrico.

Destarte, que o projeto de criação da ANEEL foi encaminhado ao Congresso Nacional no final de 1995, momento posterior às primeiras privatizações no setor. Esta instituição foi pensada de modo a possuir autonomia gerencial e financeira, além de competência para normatizar questões técnicas, assim como autonomia decisória, de modo a garantir qualidade técnica e neutralidade em suas decisões.

Conforme se extrai do ordenamento jurídico vigente a ANEEL exerce atribuições previstas para o poder concedente, nos artigos 29 e 30 da Lei nº 8.987, de 1995 18, e da leitura combinada com o artigo 3º da Lei nº 9.427, verifica-se que

16_{O DNAE, Departamento Nacional de Águas e Energia, foi Instituído primeiramente pela Lei nº}

4.904, de 1965 e posteriormente, através do Decreto 63.951, de 1968 alterou a denominação para DNAEE, Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica.

17_{O Decreto-lei nº 200, de 05 de fevereiro de 1967, em seu artigo 5º, inciso I, define autarquia como}

"o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeira, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada".

18_{A Lei nº 8.987, de 1995: “Art. 29. Incumbe ao poder concedente: I – regulamentar o serviço}

concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; II – aplicar as penalidades

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em linhas gerais compete a este ente regulador as atribuições relacionadas ao estímulo a boa qualidade da prestação do serviço.

Recebe esta agência a competência para exercer funções normativas, de fiscalização, de promoção de políticas públicas, de defesa da concorrência e arbitrais, sendo-lhe concedida a atribuição de promover a licitação de novas concessões de geração, transmissão, distribuição e comercialização19 de energia elétrica, conforme disposto no artigo 3º, inciso II da Lei nº 9.427, de 1996.

Importante perceber que determinadas atribuições da ANEEL serão essenciais quando do estudo do tema principal do presente trabalho, principalmente no que diz respeito às funções de realizar a defesa do direito de concorrência no setor elétrico, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energia elétrica; de cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; de regular o serviço concedido, permitindo, autorizando e fiscalizando permanentemente sua prestação; de intervir na prestação do serviço de energia elétrica, nos casos e condições previstos em lei.

Cabem a ANEEL, ainda, as funções de receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários; de controle prévio e posterior de atos e

regulamentares e contratuais; III – intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; IV – extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V – homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes do contrato; VI – cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; VII – zelar pela boa qualidade do serviço, receber apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; VIII – declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; IX – declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que desta será a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; X – estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; XI – incentivar a competitividade; e XII – estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço. Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.”

19_{O art. 1º do Decreto nº 2.655, de 1998, respondendo aos anseios do atual modelo competitivo do}

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negócios jurídicos a serem celebrados entre concessionárias, permissionárias, autorizadas e seus controladores, suas sociedades controladas ou coligadas e outras sociedades controladas ou coligadas de controlador comum, impondo-lhes restrições à mútua constituição de direitos e obrigações, especialmente comerciais e, no limite, a abstenção do próprio ato ou contrato; de punir quando necessário e desde que devidamente justificado, abrindo-se espaço a ampla defesa, fixando multas administrativas a serem impostas aos concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica20.

Inclui-se ainda a análise de outro aspecto também relevante quando tratamos da Agência Nacional de Energia Elétrica, qual seja a possibilidade da descentralização de parte das atividades deste ente, que se dará mediante convênios de cooperação com as agências reguladoras estaduais credenciadas, em conformidade com a legislação pertinente, com o objetivo de agilizar e aproximar as ações da ANEEL junto aos consumidores de energia elétrica, agentes setoriais e demais segmentos da sociedade, observando as particularidades de cada região. Nestas situações a ANEEL poderá atuar como instância revisora das decisões administrativas das agências reguladoras estaduais.

Ressalte-se que a gestão e a fiscalização dos contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica poderão ser realizadas diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais como explanado acima.

Por fim, cabe destacar os principais mecanismos utilizados pela ANEEL que permitem sua atuação de forma contundente e transparente quando da realização de suas atribuições. O primeiro destes mecanismos são as audiências públicas, que são instauradas pela ANEEL em situações que ocasionem alterações ou ajustes na legislação da agência, ou interfira diretamente nos interesses da sociedade e dos agentes do setor elétrico, este mecanismo possibilita a maior transparência das ações do ente regulatório. As consultas públicas, também utilizadas pela ANEEL, são realizadas para recebimento de sugestões e comentários para as propostas de resoluções e ações em andamento. Por último, os contratos de concessão, que são os instrumentos assinados entre a ANEEL e as empresas

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prestadoras dos serviços de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia.

2.4 Considerações Acerca dos Diplomas Normativos que Regem a Atuação das Concessionárias

O processo de concessão de serviços públicos possui amparo constitucional, entretanto o disciplinamento infraconstitucional do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos veio posteriormente, através da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, atualizada pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, que pode ser tido como o primeiro diploma consolidado sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

Ressalvadas as críticas a esta lei que dizem respeito ao fato de a União ter extrapolado os limites de sua competência para editar normas sobre concessões e permissões que obriguem ou vinculem os demais entes da Federação, podemos dizer que o diploma em análise constitui instrumento eficaz ao estabelecimento das regras sobre tarifa21, regularidade, continuidade, segurança, atualidade e qualidade dos serviços e do atendimento prestado aos consumidores.

Em suma, o poder concedente, com a devida observância aos dispositivos contidos na Lei de Concessão, terá a competência de elaborar regramentos que objetivem a prevenção de práticas nocivas ao atendimento dos interesses sociais quando da execução do objeto da concessão.

21_{No setor elétrico a Resolução da ANEEL nº 456, de 29 de novembro de 2000, define tarifa como:}

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Lembre-se que nos termos do artigo 32, da Lei nº 8.987, abre-se ao poder concedente a possibilidade de intervir na concessão, “com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes”.

A Lei nº 8.987 é composta de quarenta e sete artigos que estabelecem requisitos para a prestação adequada dos serviços públicos, possibilitando ao concessionário a atuação no mercado com uma postura competitiva e empreendedora, garantindo-lhe prerrogativas de manutenção do seu equilíbrio econômico financeiro e protegendo-o da atuação discricionária do Poder Público, quando se trata do exercício dos poderes de controle ou de retirada da concessão22, enumerando, assim, os encargos do poder concedente e da concessionária.

Este diploma normativo, em seu artigo sétimo, trata dos direitos e obrigações dos usuários23 e estabelece como aspecto fundamental da concessão a necessidade de prestação de um serviço adequado, que será tido como aquele que atenda à plena necessidade dos usuários, em cada situação específica e que seja prestado observando os preceitos da regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. Além de estabelecer o cumprimento do Código do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 199024, por considerar que o usuário se insere nesta relação na qualidade de hipossuficiente. Reza o artigo 7º da Lei nº 8.987, de 1995, verbis:

Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I – receber serviço adequado;

II – receber do poder concedente e da concessionária informações para defesa de interesses individuais ou coletivos;

III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.

IV – levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

Malheiros, 2009, p. 701.

23_{Os usuários constituem os indivíduos que se servem de determinado serviço público.}

24_{DELGADO, José Augusto.}_{Concessões sob a tutela da Lei nº 8.987 de 13.2.95}_{. Disponível}

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VI – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

Os usuários ainda possuem o direito e o dever de fiscalizar a prestação dos serviços concedidos, conforme previsto nos artigos 3º e 30 da Lei de Concessão, nº 8.987, de 1995.

Ao poder concedente cabe exercer sua função fiscalizadora sobre os usuários quando da fruição dos serviços, de modo a observar se a atuação destes está se realizando dentro dos limites e condições estabelecidas.

A lei também prevê penalidades, passíveis de aplicação aos concessionários, que podem ser contratuais, quais sejam as multas, as advertências, as intervenções e a decretação da caducidade da concessão; ou administrativas, que são a declaração de inidoneidade e a suspensão da execução do contrato.

Independe de manifestação do Poder Judiciário a aplicação das penalidades, tendo o poder concedente, em decorrência da auto executoriedade de seus atos, a prerrogativa de aplicá-las respeitando-se sempre o direito de defesa do concessionário, ou seja, uma vez caracterizado o fato punível, deverá o poder concedente aplicar penalidade cabível.

Constitui mais uma disposição da referida lei a determinação dos parâmetros para a política tarifária a ser aplicada no serviço público concedido.

O legislador estabelece a impossibilidade de ser praticado qualquer ato discricionário no tocante ao processo de revisão das tarifas, que somente poderá ocorrer conforme as regras previstas na lei, no edital e no contrato de concessão. Neste contexto é que se observa o aspecto do equilíbrio econômico financeiro do contrato, já que a concessionária se remunera a partir do valor percebido através das tarifas cobradas pelo serviço.

Determinou ainda a possibilidade de existência de outras fontes de receitas complementares, acessórias, alternativas ou de projetos associados com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, neste ponto encontram-se as outras receitas.25

25_{Outras Receitas são receitas auferidas pelas concessionárias que não decorrem exclusivamente}

das tarifas, mas que mantêm relação, mesmo que indireta, com o serviço público prestado ou com

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O diploma legislativo em epígrafe ainda dispõe sobre a obrigatoriedade da realização de licitação, que deve obrigatoriamente obedecer aos princípios contidos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, sem que fique afastado o cumprimento de outros princípios aplicados à expedição dos atos administrativos, da licitação e dos contratos.

Em suma, não haverá concessão de serviço público, sem que, previamente exista um processo licitatório que obedecerá às regras delineadas pela Lei nº 8.666, de 21 de julho de 1993.

O instituto da subconcessão26 e da admissibilidade de transferência da concessão ou do controle societário da concessionária a terceiro foi expressamente admitido neste diploma, que ora analisamos, para tanto há sempre a necessidade de licitação.

Por fim, a Lei de Concessão disporá, ainda, sobre os requisitos do contrato de concessão, a possibilidade de intervenção e as modalidades de extinção da concessão, tratando ao final, sobre as permissões27.

Sobre a matéria de concessões é relevante destacar que posteriormente à promulgação da Lei nº 8.987 adveio a Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995, que estabeleceu normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, além de trazer à baila dispositivos relacionados aos serviços de energia elétrica, nos artigos 4° a 25, e sobre a re estruturação dos serviços públicos concedidos.

Esta lei foi elaborada com o intuito inicial de corrigir os dispositivos relacionados à prorrogação das concessões constantes na Lei nº 8.987.

Tal lei, com as alterações que sofreu por intermédio da Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, determina os limites normativos que devem ser respeitados pelas concessionárias do setor de exploração de energia elétrica.

os bens afetos à sua prestação. Essas outras atividades são denominadas também de atividades complementares e adicionais ao serviço básico.

26_{Termo compreendido como a entrega de parte das atividades da concessão a terceiro.}

27_{Permissão de serviço público, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, é considerada ato unilateral,}

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Enfim, a lei em epígrafe estabeleceu as regras para as concessões existentes e definiu que as concessões futuras deveriam obedecer à exigência de licitação, conforme já previsto na Constituição Federal de 1988.

Destaque-se a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666, de 1993, que ao oferecer o disciplinamento das licitações e contratos da Administração Pública terá importância considerável, dentro do âmbito das concessões de serviços públicos.

Prosseguindo neste tema é importante apontar o próprio contrato de concessão, celebrado com o poder concedente, como instrumento que traz limitações à atuação das concessionárias.

É, nesse sentido, que Lei nº 8.987, de 1995, dispõe em seu artigo 1° que as concessões de serviços púbicos serão regidas por cláusulas contratuais, verbis:

Art. 1° As concessões de serviços públicos e de obr as públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

Outros dispositivos da referida lei ainda ressaltam o caráter contratual da concessão, observe-se que o artigo 4º da Lei nº 8.987 dispõe que a concessão de serviço público será formalizada mediante contrato, verbis:

Art. 4° A concessão de serviço público, precedida o u não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.

O contrato de concessão deve definir o poder concedente, o objeto da concessão, a delimitação da área, a forma e o período da exploração e os direitos e deveres das partes envolvidas. Cada polo da relação possuirá prerrogativas e encargos que devem ser observados durante a vigência do contrato, conforme se extrai do artigo 23 28, Capítulo VI, da supracitada lei.

28_{Lei nº 8.987: “Art. 23 São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I – ao objeto,}

à área e ao prazo de concessão; II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; IV – ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para reajuste e a revisão das tarifas; V – aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; VI – aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; VII – a forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas da execução do serviço, bem como da indicação dos órgãos competentes para exercê-la; VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a

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Importante salientar que a lei considera os dispositivos trazidos no Capítulo VI como essenciais na formação do contrato de concessão, daí se extrai a necessidade de que o “serviço delegado não deve perder suas características de generalidade, de essencialidade, de continuidade, de modicidade, de relevância, de ser prestado de forma igual para todos os usuários e de ter, por fim, a satisfação de uma necessidade coletiva” 29.

O contrato administrativo aqui tratado, celebrado quando do estabelecimento de uma concessão de serviços, possuirá regras regulamentares e econômicas. As primeiras tratam sobre o modo de prestação dos serviços e possuirão caráter mutável, podendo ser modificadas unilateralmente pela Administração quando houver interesse público, exercendo o Poder Público a prerrogativa do ius variandi. Já as cláusulas financeiras, que visam assegurar o

equilíbrio econômico financeiro e atender às aspirações de lucro, consistirão em regras imutáveis unilateralmente, já que realizam o disciplinamento da relação econômica existente entre a Administração e o concessionário30 e são intangíveis por força de garantias constitucionais, legais e contratuais.

É certo, que havendo alterações que ocasionem o desequilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão, as cláusulas remuneratórias deverão ser revistas, com o intuito de adequar as tarifas aos novos encargos advindos das modificações.

Neste ponto mostra-se interessante destacar que as normas que vierem a ser baixadas pela agência reguladora, dentro dos poderes que lhe foram delegados por lei, passam a ser aplicáveis aos contratos já firmados.

Destaque-se que o contrato regularmente celebrado, na condição de ato jurídico perfeito, quando estipulado em conformidade com a lei vigente ao tempo da

concessionária e sua forma de aplicação; IX – aos casos de extinção da concessão; X – aos bens reversíveis; XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; XII – às condições para prorrogação do contrato; XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; XIV – às exigências da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais”.

29_{DELGADO, José Augusto.}_{Concessões sob a tutela da Lei nº 8.987 de 13.2.95}_{. Disponível}

em:<bdjur.stj.gov.br_xmlui_b_concessõessobatuteladalei8987>. Acesso em: 26 abr. 2010.

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celebração não terá suas disposições alteradas por lei nova que modifique as condições da lei anterior.

2.4.1 Disposições Normativas Específicas para a Concessão no Setor Elétrico

As concessionárias do setor elétrico, além de estarem submetidas aos dispositivos acima tratados, estarão sob a regência de disposições normativas voltadas especificamente às concessões de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica.

A regulamentação do setor elétrico brasileiro evoluiu juntamente com a utilização crescente de energia elétrica. O estabelecimento de regras claras constitui-se em premissa para a eficiência de qualquer setor da economia, garantindo o retorno dos investimentos realizados e o atendimento dos interesses dos consumidores, contribuintes, investidores e do próprio Estado.

As disposições normativas do setor elétrico foram formadas ao longo dos anos, sendo constituída por artigos da Constituição, leis complementares e ordinárias, decretos, portarias interministeriais, portarias do Ministério de Minas e Energia e do extinto Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica (DNAEE), resoluções da ANEEL e do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA).

Os primeiros movimentos de regulamentação da atividade pelo Estado se concretizaram por meio da Lei nº 1.145, de 31 de dezembro de 1903, e do Decreto 5.704, de 10 de dezembro de 1904, os quais regulamentaram a concessão dos serviços de eletricidade quando destinados ao fornecimento a serviços públicos federais.

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elétrica. A União passou a deter a competência de legislar e outorgar concessões de serviços públicos de energia elétrica. A supracitada legislação encontra-se hoje em vigor naquilo que não contraria as últimas normas setoriais.

Na década de 1950 novos aspectos regulatórios são estabelecidos a partir da publicação do Decreto nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957, que regulamentou os serviços de energia elétrica, quais sejam a produção, a transmissão, a distribuição e a comercialização de energia elétrica, estabelecendo as bases conceituais e estruturais que norteiam a prestação do referido serviço público e que ainda está em vigência.

A regulamentação do setor reflete diretamente todas as transformações ocorridas na economia brasileira, as crises e as entradas de investimentos estrangeiros.

A figura do Estado, representado pelo Ministério de Minas e Energia (MME), configura-se como responsável pela definição de políticas de planejamento e diretrizes para o setor de energia elétrica no Brasil.

Ressalte-se, entretanto, que a atuação estatal, como já anteriormente tratado, se realizará de forma indireta, pois conforme a Constituição de 1988 cabe às agências reguladoras as funções de normatização e fiscalização.

Na legislação atual, os serviços de energia elétrica recebem regulamentação particularizada na Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995, em seu Capítulo II. Nela se verificam restrições à atuação no mercado das concessionárias de energia, além de dispor sobre prerrogativas do consumidor quando da realização da compra de energia elétrica.

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Destaque-se que tais atividades delegadas serão disciplinadas por meio de contrato de metas firmado entre a ANEEL e a Agência Estadual ou Distrital31.

Como já se afirmou a Lei de Concessão de serviços públicos e a Lei nº 9.427, de 1996, são fundamentais quando nos referimos ao aparato legislativo deste setor de energia elétrica.

Note-se que a edição de resoluções, o estabelecimento de procedimentos para o controle dos serviços prestados pelas concessionárias do setor elétrico e a atualização dos instrumentos normativos de regulação cabem à ANEEL, portanto, grande parte dos dispositivos que encontraremos foram criados sob a égide da referida agência.

Dentre as resoluções editadas, pela ANEEL, é de interesse a Resolução nº 456, de 29 de novembro de 2000, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica das concessionárias de serviço público de distribuição, junto aos seus consumidores. Nesta existem disposições referentes às estruturas tarifárias convencionais e diferenciadas, aos pedidos de fornecimento, nível de tensão, ponto de entrega, da unidade consumidora, da classificação e cadastro, dos contratos, faturamento e outros relacionados ao atendimento.

Mais um diploma a ser destacado de essencial importância no processo de remodelagem do setor de energia elétrica é o Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004, que regulamenta a comercialização de energia elétrica, o processo de outorga de concessões e de autorizações de geração de energia elétrica, e dá outras providências.

Para finalizar este item, ressaltamos ainda o fato de que todas as concessionárias do setor elétrico assinam junto à Agência Nacional de Energia Elétrica um contrato de concessão para geração, transmissão, distribuição ou comercialização de energia elétrica. Neste instrumento estão definidas as respectivas áreas de atuação do concessionário, as características dos empreendimentos, bem como os direitos, deveres e obrigações legais dos

31_{No Ceará a ARCE, Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará, tem}

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concessionários junto ao poder concedente, a ANEEL, a outras instituições legais, e em relação aos usuários.

O contrato de concessão estabelece, ainda, regras a respeito de tarifa, de regularidade, de continuidade, de segurança, de atualidade, de qualidade dos serviços e do atendimento prestado aos consumidores. Da mesma forma, define penalidades para os casos em que a fiscalização da ANEEL constatar irregularidades. Ao assinar o referido instrumento a concessionária se obriga a cumprir as normas regulamentares do Poder Público concedente.

Destaque-se que nos novos contratos de concessão do setor elétrico, especialmente na área de distribuição, há a priorização ao atendimento abrangente do mercado, sem que haja qualquer exclusão das populações de baixa renda e das áreas de menor densidade populacional, prevendo o incentivo à implantação de medidas de combate ao desperdício de energia e de ações relacionadas às pesquisas voltadas para o setor elétrico32.

Em linhas gerais, houve uma evolução na normatização do setor elétrico desde a sua implantação até os dias atuais, com o incremento dos atos regulatórios, autorizativos e institucionais.

Ocorreu a edição dos Decretos nº 24.643, 10 de julho de 1934, o chamado Código da Águas; nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957, de regulamentação dos serviços de energia; nº 62.724, de 17 de maio de 1968, com disposições Normas gerais de tarifação; nº 86.463, de 13 de outubro de 1981, especificamente sobre Tarifas horo-sazonais33; nº 2.335, de 06 de outubro de 1997, que constituiu a ANEEL; nº 2.655, de 02 de julho de 1998, que regulamenta o Mercado Atacadista de Energia Elétrica e define as regras de organização do Operador Nacional do Sistema Elétrico.

Nesta evolução foram promulgadas as Leis nº 8.631, de 04 de março de 1993, referente aos níveis de tarifas, extinguindo a remuneração garantida e instituindo os Conselhos de Consumidores; nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, já tratada, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos;

32_{Disponível em: <http://www.aneel.gov.br> Acesso em 27 abr. 2010.}

33_{Estrutura tarifária horo-sazonal: estrutura caracterizada pela aplicação de tarifas diferenciadas de}

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nº 9.074, de 07 de julho de 1995, de outorga e prorrogação de concessões; nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que instituiu a ANEEL; nº 10.438, de 26 de abril de 2002, com dispositivos sobre a expansão da oferta de energia emergencial e recomposição tarifária extraordinária; nº 10.848, de 15 de março de 2004, de comercialização de energia elétrica e tantas outras.

Editaram-se inúmeras portarias e a resoluções, dentre elas a que dispõe sobre as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, já tratada neste capítulo.

3 AS CONCESSÕES NO ÂMBITO DO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA

3.1 Breve Histórico sobre a Evolução do Setor Elétrico Brasileiro

O setor elétrico brasileiro experimentou diversos estágios de desenvolvimento e de regulamentação, conforme já observado anteriormente. O crescimento econômico brasileiro e o processo de expansão urbana refletiram diretamente neste setor favorecendo a sua gradativa expansão por todo o país.

Em seus primórdios o sistema elétrico nacional ficou restrito a determinadas regiões do país. Este fato consistia em uma repercussão do desenvolvimento do mercado de consumo dessas regiões.

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Veja-se que no ano de 1879 há a implantação da utilização da energia elétrica em espaços públicos da cidade do Rio de Janeiro, o marco inicial foi a inauguração da iluminação elétrica na estação central da ferrovia Dom Pedro II (Central do Brasil), cuja fonte de energia era um dínamo34.

Com o crescimento ascendente da economia do país foi observada a incorporação do uso da eletricidade por setores produtivos.

Entre os anos de 1883 e 1887, observou-se a implantação de vários projetos de geração e utilização da energia elétrica. Como marcos deste período tem-se a implantação da primeira central geradora, movida a lenha; a construção, em Minas Gerais, da primeira hidrelétrica brasileira; o início, em Porto Alegre, do serviço de fornecimento de luz elétrica a consumidores particulares e o aprimoramento do serviço de iluminação pública35.

Já no século XX, com o processo de expansão urbana, intensifica-se a evolução da geração de energia no Brasil.

A chegada das primeiras concessionárias estrangeiras deveu-se a investimentos canadenses e americanos ocorridos a partir do ano de 1904.

A “Rio de Janeiro Tramway, Light and Power Company” realizava a exploração de serviços urbanos, quais sejam, transportes, iluminação pública, produção e distribuição de eletricidade, distribuição de gás canalizado e telefonia.

Neste período, os concessionários firmavam contratos com os Estados e Municípios. A partir deste momento observou-se a necessidade de regular o principiante mercado da energia elétrica do Brasil.

São desta época a Lei nº 1.145, de 31 de dezembro de 1903, e o Decreto nº 5.704, de 10 de dezembro de 1904, de regulamentação da concessão dos serviços de eletricidade.

As mudanças políticas e econômicas ocorridas mundialmente e nacionalmente refletem diretamente neste setor e os anos de 1930 marcam um significativo avanço.

34_{Dínamo: Nome simplificado de máquina dinamoelétrica; gerador que transforma energia mecânica}

em energia elétrica. (LUFT, Celso Pedro. Minidicionário Luft. São Paulo: Ática, 2000, p.246).

35_{Iluminação Pública, conforme definido no artigo 2º da Resolução 456, da ANEEL, constitui serviço}