AULA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO I
Profª Lúcia Luz Meyer
revisto e atualizado em 02.2010
PONTO 05 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
ADMINISTRA ÇÃO PÚBLICA
Roteiro de Aula (10 fls)
SUMÁRIO: 5.1. Conceito e eficácia. 5.2. Categorias. 5.3. Princípios Fundamentais. 5.4. Princípios constitucionais expressos. 5.5. Princípios constitucionais implícitos. 5.6. Princípios setoriais.
Os órgãos e entes da Administração direta e indireta na realização das atividades que lhes competem regem-se por normas. Além das normas específicas para cada matéria ou setor, há preceitos gerais que informam amplos campos de atuação. São os princípios do direito administrativo.
Tendo em vista que as atividades da Administração Pública são disciplinadas preponderantemente pelo direito administrativo, tais princípios podem ser considerados
também princípios jurídicos da Administração Pública brasileira.
(ODETE MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, 7ª ed, São Paulo: RT, 2003, p. 133)
5.1. CONCEITO E EFICÁCIA:
Evidencia-se no direito brasileiro a importância dos princípios como inspiradores de todo o alicerce jurídico. Neste Ponto 05 do Programa de Direito Administrativo I daremos uma noção sobre a importância desses princípios, mormente como alicerces dos preceitos administrativos.
Princípios de uma ciência, segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturas subseqüentes. Princípios, nesse sentido, são os alicerces da ciência”.
Para JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual de Direito Administrativo, 17ª ed, Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p. 16), princípios administrativos “são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Púbica. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício da atividade administrativa”.
Leciona ODETE MEDAUAR (2003:134 – grifo original) que os princípios revestem-se de grande importância no Direito Administrativo, aduzindo que:
Por ser um direito de elaboração recente e não codificado, os princípios auxiliam a compreensão e consolidação de seus institutos. Acrescente-se que, no âmbito administrativo muitas normas são editadas em vistas de circunstâncias de momento, resultando multiplicidade de textos, sem reunião sistemática. Daí a importância dos princípios, sobretudo para possibilitar a solução de casos não previstos, para permitir melhor compreensão dos textos esparsos e para conferir certa segurança aos cidadãos quanto à extensão dos seus direitos e deveres.
5.2. CATEGORIAS:
Pode-se considerar várias categorais de princípios, tais como:
a) princípios onivalentes ou universais – comuns a todos os ramos do saber; b) princípios plurivalentes ou regionais – comuns a um grupo de ciências;
c) princípios monovalentes – válidos a um só campo do conhecimento, p. ex., os princípios gerais do direito;
d) princípios setoriais – informam os diversos ramos em que se divide uma ciência. Os princípios exercem um papel importante no Direito Administrativo, estabelecendo um equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração. A Constituição Federal de 1988 é a fonte de validade dos princípios gerais dos diversos ramos do direito, sendo considerada uma Constituição eminentemente principiológica.
5.3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS:
Dois princípios que informam todos os ramos do Direito Público, são considerados fundamentais no Direito Administrativo:
a) princípio da “Legalidade” (constitucionalmente expresso no caput do art. 37/CF);
b) princípio da “Supremacia do interesse público sobre o particular”. Ainda, de igual relevo, temos o:
c) princípio da “Indisponibilidade do interesse público”.
5.4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS:
No caput do art. 37 - Título III (Organização do Estado), Capítulo VII (Administração Pública) - a Constituição Federal de 1988 - CF/88 enuncia os princípios gerais que devem disciplinar a Administração Pública:
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[…].
Também o caput do art. 13 - Título III (Organização dos Estados e Municípios), Seção III (Administração Pública Estadual) - da Constituição do Estado da Bahia:
Artigo 13 - A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. (Redação dada pela Emenda à Constituição Estadual nº 07, de 18 de janeiro de 1999. Tais princípios constitucionais expressos - legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência -, serão a seguir analisados:
a) Princípio da LEGALIDADE :
O princípio da legalidade é a diretriz básica da conduta dos agentes administrativos. A Administração Pública só pode fazer o que a lei permite, atuando secundum legem, do contrário, é atividade ilícita.
Tal princípio surgiu com o Estado de Direito, como garantia de respeito aos direitos individuais. De fato, enquanto no campo privado vige o princípio de que o particular pode fazer tudo que a lei não veda (‘tudo o que não é juridicamente proibido é juridicamente facultado’ = autonomia da vontade - art. 5º II, CF), o agente público só pode atuar onde a lei autoriza. Existe, pois, limites à atuação da Administração Pública.
Este princípio também é contido no art. 5º, II da CF/88: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Logo, a Administração Pública deve aplicar a lei, velando por seu cumprimento, não podendo atuar contra ou além da lei; ela não pode descumprir a lei a pretexto de sua - lei - inconstitucionalidade, devendo anular os atos ilegais que praticar. Desse princípio decorrem outros, como o da indisponibilidade do interesse público, o da especialidade, o do controle ou tutela e o da autotutela, e etc.
Pode-se citar como restrições excepcionais ao princípio da legalidade: Medidas Provisórias (art. 62, PU da CF/88), Estado de Defesa (arts. 89, 91, 136 da CF/88) e Estado de Sítio (arts. 137, PU e 138 da CF/88) – ouvido o Congresso Nacional. b) Princípio da IMPESSOALIDADE :
Observe-se duas (02) concepções do princípio da impessoalidade:
b.1) 1ª concepção: a Administração deve se manter impessoal, isto é, não pode atuar para beneficiar ou prejudicar determinada pessoa, pois sua finalidade é atender ao interesse da coletividade. O Estado deve sempre atuar observando a igualdade no tratamento dos administrados que se
encontrem em idêntica situação jurídica. É uma faceta do princípio da isonomia.
b.2) 2ª concepção: os atos administrativos não são imputados ao agente público que o pratica, mas ao órgão ou entidade em nome do qual age (p. ex., art. 37, § 1º da CF/88):
Art. 37 - (…). […]
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
[…].
Daí a validade de atos do agente púbico que encontrar-se irregularmente investido em cargo ou no exercício de função pública.
c) Princípio da MORALIDADE :
O princípio da moralidade é considerado o “conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”. Cita-se MAURICE HAURIOU, considerando a dualidade entre o bem X mal / legal X ilegal / conveniente X inconveniente / honesto X desonesto.
Para CARMEM LÚCIA ANTUNES ROCHA (Princípios Constitucionais da Administração Pública, Ed. Del Rey, 1994, pág. 213):
O princípio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros princípios constitucionalmente formulados, (...). Toda atuação administrativa parte deste princípio e a ele se volta. Os demais princípios constitucionais, expressos e implícitos, somente podem ter sua leitura correta no sentido de admitir a moralidade como parte integrante de seu conteúdo.
Tal princípio da moralidade busca a adequação de meios e fins, busca a ética na conduta do agente público; relaciona-se a preceitos morais. A noção de imoralidade administrativa surgiu com a idéia de desvio de poder.
Ver também: art. 37, § 4º da CF/88; Lei nº 8.429, de 02/02/92 (Lei da Improbidade Administrativa) – prejuízo ao Erário público; sanções ao agente público por enriquecimento ilícito: art. 5º, LXXIII da CF/88; Lei nº 4.717, de 29/6/65 – Lei da Ação Popular; art. 123, III da CF/88; Lei nº 7.347, de 24/07/85 – Lei da Ação Civil Pública; Lei nº 8.625, de 12/02/93 - Lei Orgânica do Ministério Público.
Vale também pesquisar AGUSTIN GORDILLO - ‘Administração Paralela’ – dupla moral.
d) Princípio da PUBLICIDADE :
O princípio da publicidade tem como objetivo principal a transparência, visando uma ampla divulgação dos atos da Administração Pública, salvo quando caracterizar-se hipóteses de sigilo; diz respeito à prestação de contas de atos, ao
fornecimento de informações, possibilitando assim o controle da legitimidade de conduta e eficiência.
O controle da Administração Pública está amarrado à publicidade de seus atos. É a idéia de conhecer para fiscalizar. É diferente de “fazer propaganda”, de “promover” ou de “promover-se”; diz respeito a 'tornar público', 'divulgar', publicar em órgãos de imprensa, afixar em repartições, enviar convites, etc.
Ver também: art. 37, § 1º; art. 5º, LX – restrição à defesa da intimidade ou interesse social; art. 5º, XIV – acesso à informação; sigilo da fonte; art. 5º, XXXIII – direito de receber informações de interesse particular ou geral; art. 5º, XXXIV – direito de petição e obtenção de certidões; art. 5º, LX – restrição; art. 5º, LXXII – habeas data – todos da CF/88.
e) Princípio da EFICIÊNCIA :
O princípio da eficiência foi inserido na CF/88 pela Emenda Constitucional nº 19/98, e visa principalmente à qualidade do serviço prestado e sua celeridade. Para ALEXANDRE DE MORAES (Direito Constitucional, 19ª ed, São Paulo: Atlas, 2006, pág. 302 – grifo original) esse princípio
... é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.
Ver também: art. 37, § 3º, art. 39, § 7º, e art. 74, II, da CF/88.
5.5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS:
São princípios constitucionais implícitos, ou seja, os que a Constituição não indica expressamente como um princípio mas assim se depreende de seu texto, dentre outros:
a) princípio da supremacia do interesse público , ou princípio da finalidade pública
-Este princípio está presente do momento da elaboração ao momento da execução da lei; ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa; é considerado um axioma do Direito Administrativo. Exemplo de atuação unilateral: desapropriação, requisição, intervenção, policiamento, punição,...;
Observe-se aqui que interesse público não significa interesse do Poder Público, mas sim o interesse da coletividade;
-O agente público não pode dispor livremente da coisa (bens, direitos e interesses) públicas, pois estas são indisponíveis;
c) princípio da acessibilidade ao serviço público (cargos e empregos) através de
concurso público
-Ver o art. 37, I e II da CF/88: Art. 37 - (…).
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[…].
d) princípio da licitação -
Previsto para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, na forma do art. 37, XXI da CF/88:
Art. 37 - (…). […].
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
[…].
e) princípio da prescritibilidade dos ilícitos administrativos -Ver o art. 37, § 5º da CF/88:
Art. 37 - (…). […].
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
[…].
f) princípio da responsabilidade civil da Administração - Ver o art. 37, § 6º da CF/88;
Art. 37 - (…). […].
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
[…].
Ver o art. 5º, caput, e inciso I da CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; […].
h) princípio da autotutela -
A Administração pode e deve controlar seus próprios atos, anulando-os, quando ilegais, ou revogando-os se inconvenientes ou inoportunos. É um poder/dever (p. ex. art. 70 da CF/88); observar aspectos da legalidade e do mérito (conveniência e oportunidade);
- Súmula 346:
A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, pode deles não se originam direitos.
- Súmula 473:
A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitado os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
i) princípio do contraditório e ampla defesa - Ver o art. 5º, LV da CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…].
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; […].
j) princípio da continuidade -
A atividade administrativa não deve sofrer solução de continuidade; art. 37, VII da CF/88 (greve) e art. 22 da Lei nº 8.078/90 (Código do Consumidor). Tal princípio torna necessários os institutos de suplência, delegação e substituição;
k) princípio da especialidade -
Especialização na descentralização de função administrativa; lei específica para criar ou autorizar a criação de ente da Administração Indireta – art. 37, XIX e XX da CF/88:
Art. 37 - (…). […].
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
[…].
l) princípio da presunção de legitimidade ... de legalidade ... de veracidade... -Todo ato administrativo é presumivelmente legítimo, legal e verídico; presunção relativa (juris tantum) = admite prova em contrário.
5.6. PRINCÍPIOS SETORIAIS:
Há outros princípios administrativos esparsos, subprodutos dos já mencionados, a exemplos, os princípios da:
a) motivação – a Administração deverá indicar os fatos e fundamentos jurídicos dos atos que praticar, principalmente nos atos discricionários; exposição de motivos; b) razoabilidade – limita a discricionariedade (conveniência e oportunidade) administrativa; considera o que se situa dentro de limites aceitáveis;
c) proporcionalidade – deve haver uma proporcionalidade entre os meios que emprega e os fins que deseja; evitar o excesso de poder; “não se abate passarinhos com tiros de canhão”;
d) presunção de legalidade , ou de legitimidade ou de veracidade – inverte o ônus
da prova – presunção juris tantum (mas admite prova em contrário); e) segurança pública;
f) indisponibilidade do interesse público - os bens públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes, a coletividade é o verdadeiro titular dos bens e interesses públicos, daí o agente público não pode dispor de bens ou interesses públicos;
g) da boa fé;
h) do controle ou tutela - a Administração fiscaliza as atividades das pessoas jurídicas por si constituídas – p.x., art. 70 da CF/88:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998);
da CF/88;
j) irrenunciabilidade - ao exercício de suas competências;
k) hierarquia – relação de coordenação e subordinação dos órgãos (só nas funções administrativas); decorre as prerrogativas de rever os atos, delegar e avocar atribuições, punir;
l) na licitação , acrescente-se, ainda: livre concorrência, igualdade de todos frente à Administração, competitividade, estrito cumprimento do edital, possibilidade do licitante fiscalizar cumprimento de princípios, procedimento formal, sigilo das propostas, adjudicação compulsória, ampla defesa, etc;
m) nos processos administrativos , acrescenta ainda: oficialidade (poder de instaurar, instruir e revisar o processo, mesmo sem provocação), com obediência às formas e aos procedimentos (presentes mais nos judiciais), gratuidade, atipicidade (no que difere da tipicidade característica do direito penal – nullum crimen, nulla poena sine lege), pluralidade de instâncias administrativas (decorre da autotutela / rever os atos dos subordinados), economia processual ou informalismo ou formalismo mitigado (evitar formalismos excessivos), audiência do interessado, acessibilidade aos elementos do expediente, lealdade e boa-fé.
Etc ...
Finalmente, sobre “Princípios”, vale ainda ler, dentre outros, Humberto Ávila - “Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos”, 2a ed, São Paulo: Malheiros, 09.2003-, Daniel Sarmento e outros - “Interesses públicos versus Interesses privados - desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público”, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 e Gustavo Binenbojm - “Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e democratização”, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
• FONTE CITADA:
• CARVALHO FILHO, José dos Santos - Manual de Direito Administrativo, 17ª ed, Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007.
• MEDAUAR, Odete - Direito Administrativo Moderno, 7ª ed, revista e atualizada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 02.2003.
• MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional, 19ª ed, São Paulo: Atlas, 2006.
• ROCHA, Carmem Lúcia Antunes - Princípios Constitucionais da Administração Pública, Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
• CF/88
-• TEXTOS RECOMENDADOS COMO LEITURA COMPLEMENTAR:
• AMARAL, Antônio Carlos Cintra do - Princípios de Direito Administrativo, (<
http://www.celc.com.b/pdf/CELC-C45.pdf >) - TEXTO Nº 0090.
• ÁVILA, Humberto – Repensando a supremacia do interesse público, (<
• ÁVILA, Humberto – Moralidade, razoabilidade e eficiência na atividade administrativa, (Revista Dir Público – n° 04 - 2005) – TEXTO Nº 0237.
• BERCLAZ, Márcio Soares – Algumas considerações sobre o princípio do interesse público no âmbito do Direito Administrativo,(< http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3545 >) - TEXTO Nº 0252.
• BORGES, Alice Gonzalez – Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução?, (Revista Dir Público – n° 15 - 2007) - TEXTO Nº 0253.
• GARCIA, Emerson – A moralidade administrativa e sua densificação, (disponível em: < http:// www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_publicacao_divulgacao/d oc_gra_doutrina_civel/civel%2012.pdf ) - TEXTO Nº 0203.
• GUERRA, Sérgio – O Princípio da Proporcionalidade na pós-modernidade, (Revista Dir Público – n° 02 - 2005) - TEXTO Nº 0239.
• LIMA, George Marmelstein – A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais, (< http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2625 >) - TEXTO Nº 0097. • ROCHA, Cármem Lúcia Antunes - Ação afirmativa – o conteúdo democrático do princípio da
igualdade jurídica. (< http://www.carmenrocha.com.br/exibe.asp?Contador=37. >) - TEXTO Nº 0114.
• SOUZA, Carlos Affonso Pereira de, e SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro - O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional, (<
http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz.html >) - TEXTO N° 0135. • TOURINHO, Rita – A Discricionariedade Administrativa perante os conceitos jurídicos
indeterminados. (Revista Direito Público – n° 15 – 2008) - TEXTO Nº 0228.
Osnabrück, Niedersachsen - Deutschland, revisto e atualizado em 20 de fevereiro de 2010 Profª LUCIA LUZ MEYER
meyer.lucia@gmail.com
