Exculpação Supralegal
Antonio Carlos Santoro Filho1 [email protected]Adotada a teoria normativa pura da culpabilidade, o juízo de reprovação passa a ter por fundamento a expectativa social, na situação concreta, de observância da norma penal pelo agente, em virtude da resistibilidade das condições apresentadas.
A coação irresistível e a obediência hierárquica (art. 22 do Código Penal) constituem modelos típicos, ainda que fluidos, de hipóteses em que não se formula o juízo de reprovação, pela ausência desta expectativa. Resta saber, então, se o fundamento da culpabilidade pode servir como critério válido para a elaboração de uma causa geral e
supralegal – uma vez que não positivada – de afastamento do juízo de censura penal.
Parece-nos que – em que pese à resistência de parcelas da doutrina e da jurisprudência, que temem, com a adoção desta causa geral, o estabelecimento da anarquia no sistema penal – razões de justiça impõem o seu acolhimento.
De fato – como ensina Luiz Alberto Machado -, “sendo, pois, um elemento estrutural da censurabilidade, imposto ao agente imputável que atua com potencial conhecimento do ilícito ou com previsibilidade e normal motivação, a ausência de
1 Juiz de Direito em São Paulo, pós-graduado em direito penal pela EPM e autor dos livros Bases Críticas do
exigibilidade de outra conduta implica o afastamento do juízo de reprovação em relação ao ato formal e materialmente típico”.2
Embora excepcional – na medida em que poucos serão os casos em que, fora dos previstos pelo legislador, será possível afirmar-se que não se formou ao indivíduo a expectativa de observância da norma -, a aplicabilidade deste princípio geral não pode ser excluída de forma absoluta, pois se encontra este “implícito no Código e pode aplicar-se, por analogia, a casos semelhantes aos expressamente previstos no sistema. Na realidade, são casos de verdadeiras lacunas na lei, que a analogia vem cobrir pela aplicação de um princípio latente no sistema penal. É a analogia in bonam partem, que reconhecemos como tendo aplicação no direito penal”.3
Objetar-se à aplicação do princípio a necessidade de segurança jurídica, a nosso ver, não guarda procedência, pois representa o direito penal – além de instrumento de controle social – um substrato de limitação do poder punitivo do Estado, que não pode, em
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Direito Criminal – Parte Geral, p. 146.
3 BRUNO, Aníbal, Direito Penal, vol. I, t. II, p. 102. A analogia in bonam partem é admitida pela maioria de
nossa doutrina e jurisprudência, pois não há, em relação a ela, as restrições e objeções imputadas à analogia in malam partem. Com efeito, a extensão das causas excludentes do crime – entre as quais podem se situam as excludentes da culpabilidade -, antes de constituir uma ameaça à segurança jurídica proporcionada pelo ordenamento penal, representa a realização de justiça, pois permite que o sujeito beneficie-se de circunstâncias já expressamente reconhecidas pelo legislador como aptas a afastar a reprovabilidade do comportamento. O legislador brasileiro, pelo menos com relação às circunstâncias atenuantes, admitiu, expressamente, a analogia favorável ao réu, ao dispor, no art. 66, do Código Penal: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.
um sistema como o nosso, fundado no princípio máximo da dignidade da pessoa humana, ser dirigido àqueles que não causam, com seu comportamento, a reprovação social.
Precisa, neste sentido, a lição de Bettiol, ao sustentar que “a certeza jurídica, quando se coloca como obstáculo à livre irrupção de uma exigência psicológica e ética no setor das escusantes, quando se entrepõe entre o réu e a sua liberdade, torna-se ela também um princípio formal e obstruidor. A certeza é o momento supremo do Direito, e do direito penal em particular, mas não deve constituir um obstáculo ao processo de individualização e humanização da culpa penal (...) quando, porém, a culpabilidade não subsiste porque não se podia esperar do agente uma motivação normal, seria uma heresia falar ainda de culpa e aplicar uma pena (...). Cabe ao juiz, que exprime o juízo de reprovação, valorar a gravidade e a seriedade da situação histórica na qual o sujeito atua, no contexto do espírito de todo o sistema penalístico: sistema que jamais pretende prescindir de uma vinculação com a realidade histórica em que o indivíduo age, cuja influência sobre a exigibilidade da ação conforme ao Direito cabe unicamente ao magistrado julgar.”4
De fato, o Direito é um instrumento que deve servir ao homem, enquanto ser social, e não o contrário. Assim, toda a vez que, no caso particular, a aplicação de determinada norma implique um descolamento da realidade e seja incapaz de realizar o seu fim último, isto é, a concretização da justiça, forçoso será concluir que tal contradição e incoerência decorrem não propriamente da “norma abstrata”, mas de um equívoco quanto à sua
interpretação, ou, ao menos, da não elaboração da melhor interpretação. Logo, se a
exclusão supralegal da culpabilidade constitui medida indispensável, em determinadas
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hipóteses, para a realização do justo concreto, mister será a sua admissão como critério válido.
Entre as hipóteses de aplicação do princípio encontra-se, por exemplo, o excesso da legítima defesa quando resultante de invencível medo, surpresa ou perturbação de ânimo em face das condições circundantes.5
Também o caso oferecido por Eb. Schmidt, da mãe que, para ir ao trabalho, deixa o filho de três anos sozinho em casa, vindo a criança a sofrer um acidente do qual resultam graves lesões. Embora típica a ação, não se forma o juízo de reprovação, pois não se poderia esperar que ela abandonasse seu emprego, indispensável ao sustento do próprio filho.6 Não se forma, aqui, a expectativa social de não-realização da conduta negligente.
A ausência de expectativa social de observância da norma, assim, pode e deve servir como causa supralegal de exculpação, a fim de que atinja a lei penal o bem comum e seus fins sociais, objetivos discriminados no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil – norma, esta, aplicável a todo o sistema jurídico.
Com efeito, ainda que fluidos, os conceitos de “fins sociais” e “bem comum” podem ser extraídos não apenas dos costumes, mas da totalidade do ordenamento jurídico, especialmente das normas constitucionais, de suas garantias, fundamentos e objetivos. A mera incerteza ou “abertura” de um conceito – especialmente se estabelecido por norma de observância obrigatória -, quando passível de complementação e limitação por normas de
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Nestes termos, previa o art. 30, § 1º, do Código Penal de 1969, que não chegou a entrar em vigor, a excludente de culpabilidade sob a rubrica lateral do “excesso escusável”. O Código Penal Alemão, em seu § 33, traz disposição semelhante: “Quando o autor se excede na legítima defesa, em virtude de transtorno mental, temor ou medo, não incorrerá em pena alguma”.
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direito posto, não pode fundamentar a sua não admissão como instrumento jurídico válido, a não ser que se pretenda conferir à disciplina do direito penal uma posição estanque, absolutamente apartada dos outros ramos do direito – o que é evidentemente incorreto, pois contraria a própria idéia de ordenamento jurídico, que pressupõe uma interdependência e reciprocidade de informação entre as disciplinas – e da realidade, e ao julgador, como único instrumento de hermenêutica, a por muitas vezes insuficiente interpretação literal.
Sobre estas cláusulas gerais, sustenta Nelson Nery Júnior: “normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas especialmente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir. As cláusulas gerais são formulações contidas na lei, de caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral, que tem natureza de diretriz”.7
Embora estas considerações tenham sido formuladas para o direito privado, nada obsta que sejam aplicadas, também, ao direito penal, na medida em que ao juiz penal, por força da unidade e coerência do sistema jurídico, também se impõe, na aplicação da lei, as diretrizes de se atender à finalidade social da norma jurídica e ao bem comum. Como sustenta Peter Häberle – no contexto da hermenêutica constitucional -, “a vinculação judicial à lei e a independência pessoal e funcional dos juízes não podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituição [e a lei, inclusive a penal] na esfera pública e na realidade. Seria errôneo reconhecer as influências, as expectativas, as obrigações sociais a que estão submetidos os juízes apenas sob o aspecto de uma ameaça à sua independência.
7 “Contratos no Código Civil”. O Novo Código Civil – Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale, p.
Essas influências contêm também uma parte de legitimação e evitam o livre arbítrio da interpretação judicial”.8
Em suma, a interpretação da lei – e da culpabilidade -, para encerrar legitimidade, deve atender às finalidades – e, portanto, expectativas – sociais, elemento teleológico que lhe confere razão de existência.
Cabe ao Estado-Juiz, portanto, na apreciação das condições circundantes do caso, partindo da realidade social, avaliar se é possível – e justa – a formulação do juízo de censura; resultando negativo este juízo, deverá fundamentar sua decisão mediante a utilização dos instrumentos de integração e interpretação do Direito oferecidos pelo art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil – analogia, costumes e princípios gerais de Direito -, para a realização do justo concreto.
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