Da teoria do crime à prática processual policial

janeiro de 2014

Telma Maria dos Santos Fernandes

Da Teoria do Crime à prática processual policial

Universidade do Minho

Escola de Direito

Telma Maria dos Sant

os F

ernandes

Da T

eoria do Crime à prática processual policial

UMinho|20

Trabalho efetuado sob a orientação do

Professor Doutor Mário Ferreira Monte

janeiro de 2014

Telma Maria dos Santos Fernandes

Universidade do Minho

Escola de Direito

Mestrado em Direito Judiciário

(Direitos Processuais e Organização Judiciária)

DECLARAÇÃO

Nome: Telma Maria dos Santos Fernandes

Endereço electrónico: [email protected]

Número do Bilhete de Identidade: 11920104

Título da dissertação: Da Teoria do Crime à prática processual policial

Orientador: Professor Doutro Mário Ferreira Monte Ano de conclusão: 2014

Designação do Mestrado: Mestrado em Direito Judiciário (Direitos Processuais e Organização Judiciária)

É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA DISSERTAÇÃO APENAS PARA EFEITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE COMPROMETE;

Universidade do Minho, ___/___/______

iii

À minha mãe pela coragem, e a toda a minha família pelo carinho. Aos meus amigos pelo apoio e por estarem sempre

presentes. A todos os meus Professores por terem tornado o meu sonho possível e me acompanharem nas minhas realizações.

v

R

D

T

C

A presente dissertação tem por objetivo verificar até que ponto a prática de aplicação da lei penal, em particular no que concerne à tipificação penal, segue o previsto na lei quando a primeira linha de intervenção do processo é policial.

O trabalho que agora se apresenta tentará aflorar os seguintes pontos para cumprir o objetivo a que se propõe:

 Descrever de forma sumária as várias escolas de pensamento sobre a teoria do

crime;

 Dissecar os elementos constitutivos do crime face à teoria do mesmo;

 Descrever o fluxo de origem de um processo-crime em termos administrativos

desde a prática efetiva do ato criminoso;

 Demonstrar que a atividade judicial é hoje apenas uma pequena parte da prática

judiciária penal;

 Verificar se a prática policial vai além da sua missão que lhe está atribuída por lei,

assumindo por vezes funções dadas ao Ministério Público sobretudo sem a respetiva delegação de poderes;

 Caso se venha a comprovar o ponto anterior, encontrar possíveis soluções que

vii

A

T

C

T

This thesis aims to determine if the practice of application of criminal law, in particular concerning to penal typicality, follows the provisions of law when the first line of intervention process is made by the police.

The work now presented will try to follow this points to fulfill the purpose to which it is projected:

• Brief description of the several thought schools about the crime theory; • Dissect the elements of the crime included the theory of it;

• Describe the current core of criminal proceedings in administrative terms from the effective practice of the criminal act;

• Demonstrate that judicial activity today is only a small part of the criminal judicial practice;

• Check if the police practice goes beyond the mission assigned to it by law, assuming sometimes functions of the Public Prosecution Service especially without the appropriate delegation of powers;

• If the point above shows it as true, find solutions to reconcile the police practice and legal limitations.

ix

Í

Capítulo 1 - A Teoria do Crime ... 15

1.1. A Escola Clássica – Teoria Causal Naturalística ... 17

1.2. Críticas à Escola Clássica – Teoria causal Naturalística ... 21

1.3. A Escola Neoclássica/Normativista – Teoria Causal Valorativa ... 22

1.4. Críticas à Escola Neoclássica/Normativista – Teoria Causal Valorativa ... 25

1.5. A Escola Finalista/Moderna – Teoria da Ação Finalista ... 25

1.6. Críticas à Escola Finalista/Moderna – Teoria da Ação Finalista ... 27

1.7. Síntese ... 28

Capítulo 2 - Crime: elementos constitutivos ... 31

2.1. Noção formal e material ... 33

2.2. Ação ... 34 2.3. Tipicidade ... 35 2.4. Ilicitude ... 37 2.5. Culpabilidade ... 38 2.6. Punibilidade ... 42 2.7. Síntese ... 44

Capítulo 3 - A teoria do Crime e a prática Processual ... 47

3.1. Os OPC e as suas missões ... 49

3.2. Sujeitos processuais ... 52

x

3.4. Medidas Cautelares e de Polícia ... 57

3.5. A detenção feita por OPC ... 63

3.6. As Estatísticas Criminais ... 67

3.7. Síntese ... 71

Capítulo 4 - Do Saber ao Poder ... 73

4.1. Semiótica: Formação de Conceitos – Teoria dos Protótipos ... 75

4.2. O pensamento epistemológico... 78

4.3. Síntese ... 80

Considerações finais ... 83

Bibliografia ... 87

Anexos ... 93

Anexo I – Modelo 262: Mapa de Crimes Registados ... 95

xi

L

A

Art. - Artigo

ASAE – Autoridade de Segurança Alimentar e Económica

CNADA – Comissão Nacional de Acesso a Documentos Administrativos CNPD – Comissão Nacional de Protecção de Dados

CP – Código Penal

CPP – Código de Processo Penal

DGCI – Direcção-Geral de Contribuições e Impostos DGPJ – Direcção-Geral da Política de Justiça DL – Decreto-Lei

GNR – Guarda Nacional Republicana INML – Instituto Nacional de Medicina Legal L – Lei

LSI – Lei de Segurança Interna MJ – Ministério da Justiça MP – Ministério Público

NUIPC – Número Único de Processo Crime OPC – Órgão de Polícia Criminal

PJ – Polícia Judiciária

PJM – Polícia Judiciária Militar PSP – Polícia de Segurança Pública SEF – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras

13

“Erit lex honesta, justa, possibilis, secundum naturae, secundum, consuetudinem patriae, loco temporique conveniens, necessária, utilis; nullo privato commodo, sed pro communi utilitate civium scripta1”

Santo Isidoro, Ethimologiae, livro v, cap. 212

I

O crime é o fenómeno essencial sob qual pende e é construída toda a lógica do

sistema penal3, e tal verifica-se em qualquer sistema político ou país. Qualquer Estado hodierno

tem um código penal e processual penal que gravita em torno do crime. Qualquer cidadão conhece e consegue de uma forma generalista afirmar se um referido ato em específico é ou não um crime, já defini-lo a tarefa torna-se bem mais difícil. Não se pense porém que tal tarefa será também tão simples para um jurista, pois os movimentos filosóficos são muitos e os estados políticos e a realidade social está em permanente mutação.

Embora sendo o crime o cerne do sistema jurídico-penal, a conceitualização do mesmo varia consoante as escolas e o tempo. Todos assumem que crime é um facto, um comportamento humano. Mas quais os comportamentos humanos que são passíveis de ser crime e porquê? Nos dias de hoje é quase aceite sem grandes contradições que o crime tem como integrante os seguintes elementos constitutivos: ação, tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade (embora este de uma maneira não tão vincado).

A doutrina maioritária, apesar de se ter já se terem debruçado sobre a análise sistémica das circunstâncias que envolvem a prática de um facto criminoso, a teoria do crime deixou de fora um elemento essencial na sua abordagem: a Polícia, mesmo quando os mesmos abordam uma dimensão técnica ao tema. Ou seja, quando abordam o Direito Penal como instrumento intelectual para resolver problemas concretos e não como objeto de puro conhecimento com grande cariz abstrato.

Contudo, e encarando agora o assunto numa vertente policial carece-nos questionar se o que aprendemos da Teoria do Crime é suficiente ou precisamos de ser mais abrangentes.

1

A lei será honesta, justa, possível, segundo a natureza, segundo os usos e costumes da pátria, adequada ao lugar e ao tempo, necessária, útil; também clara, para que não contenha nenhuma armadilha por obscuridade; escrita não para vantagem pessoal, mas para utilidade comum dos cidadãos. Tradução nossa.

2 _{Mais tarde, São Tomás de Aquino, em Summa Theologica, simplificou esta ideia, afirmando que “Ad conservationem concordiae}

inter homines necessarium est quod poenae malis infligantur”, ou seja, para se alcançar a perseverança entre os homens é

necessário que a pena infligida seja um mal aceite por todos. Tradução nossa.

14

É nosso intuito verificar, através do presente trabalho de dissertação de mestrado, até que ponto a prática de aplicação da lei penal, em especial no que concerne à tipificação penal, segue o previsto na lei quando a primeira linha de intervenção do processo é policial. Ou seja, pretendemos verificar quem efetua a tipificação legal. E caso se constate que a Polícia também o faz, que elementos têm os elementos policiais de ter em conta para a realização de tal exercício, os mesmos que o MP ou o Juiz ou será outro tipo de desempenho.

No final pretendemos estar em condições de responder à seguinte questão ou problema fundamental: Face à prática hodierna, a atuação policial extravasa os limites legais dos fatores constitutivos da teoria do crime?

De forma a podermos melhor aprofundar o tema a que nos propomos será necessário realizar uma anamnese à teoria do crime, objeto inserido na ciência do direito penal e que tenta explicar o crime e respetivas características. No capítulo que será dedicado a isso, tentaremos abordar os diversos conceitos e entendimentos sobre o crime, mediante as principais escolas e teorias, e seus elementos constitutivos respetivos de forma analítica.

Não obstante uma análise histórica da teoria do crime será ainda dedicado um capítulo aos elementos constitutivos do crime para se dissecar os mesmos no contexto dos nossos dias a fim de podermos perceber melhor, após de explanada a conceptualização da tipicidade em específico, quem a realiza em termos efetivos, se só o MP e o Juiz ou também a Polícia. Para tal, teremos de mergulhar no direito penal substantivo, o qual será alvo de análise atenta no capítulo 3.

Nesse seguimento, serão analisados os artigos do Código Penal e Processo Penal que incidam sobre o conceito normativo de crime e respetivos elementos, com especial enfoque quando em ações e atos processuais praticados pelos órgãos de polícia criminal (OPC), como sendo a receção da notícia do crime, a detenção, e a comunicação ao Ministério Público entre outras. Aqui serão analisadas as missões e práticas dos vários OPC as quais serão alvo de análise e enquadramento legal face à lei penal substantiva ou material, e processual ou adjetiva, bem como face às teorias do crime analisadas.

Por fim será afeto um capítulo mais teleológico que incidirá mais numa vertente linguística e epistemológica para, à luz destas ciências, se observar e estudar o problema que iremos analisar e conseguirmos chegar às considerações finais.

15

17

1.1. A

E

C

–

T

C

N

A Escola Clássica surge nos finais do século XIX, numa era pós Iluminismo. O Iluminismo foi um movimento cultural que revolucionou várias áreas, e o Direito não foi exceção,

pois ele visava acautelar a liberdade e a dignidade individual face à omnipotência do Estado4,

pelo que o Direito sofreu grandes alterações.

Esta Escola, iniciada por Feuerbach5 e Beccaria6, assenta numa visão racional

positivista (centrada na razão e no conhecimento) e jusnaturalista (pois apesar de fundamentar toda a sua base no conhecimento, é através deste que descobrimos o Direito Natural e o

materializamos em leis do Homem). A influência do positivismo científico7 foi crucial, pois

relegou para segundo plano a contribuição das valorações filosóficas, psicológicas e sociológicas.

Segundo a presente doutrina, a causa é o que permite deduzir o efeito (conceito naturalístico)8.

Todos os fatos, incluindo as ações e as omissões realizadas pelo Homem estão subordinados às leis da natureza, conhecidas através do método científico dedutivo: observação e da experimentação.

Anselm Von Feuerbach, autor do CP da Baviera de 1813, foi também o criador da

teoria da coação psicológica da pena9 e do brocardo latino nullum crimen, nulla poena sine

praevia lege, concentrando nele toda a sua ideia doutrinária do Direito.

Tomando a ideia de Masi10, o conceito de ação não poderia deixar de ser na sua

essência descritivo, quase objetivo, naturalista e causal, bem como valorativamente neutro. É o que se chamou de Teoria causal-naturalista da ação, ou apenas causalismo. Nesta senda, para verificar se existia ou não ação para o causalismo, bastava saber se o sujeito agiu de forma voluntaria ou não, uma vez que o conteúdo da vontade estava na culpabilidade.

Marcados pelas atrocidades cometidas antes e durante a Revolução Francesa, autores como Kant e Hegel vieram marcar uma viragem e dar uma legitimidade aceite de forma universal. Segundo a filosofia destes autores, o Direito tem a sua fundamentação na liberdade,

4 _{SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Português, Volume I, Editorial Verbo, Lisboa, 1997, p.168.} 5

CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pp.88-89. 6

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p.107. 7 _{Ibidem, pp.239 ss.}

8

BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4.ª edição, PPU, Barcelona, 1994, pp. 228 ss. 9

Segundo a Teoria da Coação Psicológica da Pena, o agente do crime pratica uma ação para seu prazer. Nesse sentido, a forma de prevenção geral apresentada é a de que o agente do crime, deixaria de praticar o crime e de satisfazer o seu prazer pessoal com a prática do delito por lhe ser aplicada uma pena, pena essa com um sofrimento maior do que o prazer que retiraria com a prática criminal.

10

MASI, Carlo Velho, As modernas teorias do delito e suas receptividades no Direito Penal brasileiro. Desafios da dogmática acerca

dos rumos da Ciência Penal,Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3418, 9nov. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22983>. Acesso em: 4 maio 2013.

18

vontade e livre arbítrio, sendo a pena uma conclusão justa, isto é, a pena retributiva, a consequência por um mau uso desse livre arbítrio ou liberdade (princípio da retribuição ética).

Foi nesta senda que os doutrinários do Direito das Escola Clássica abordaram a teoria do crime, fazendo com que a mesma se baseasse do modo mais racional, excluindo assim os elementos subjetivos do tipo e inserindo-os na culpa. Um dos grandes contributos da teoria clássica foi a separação entre a ilicitude e a culpabilidade, embora estes dois elementos tenham sofrido alterações interpretativas nas outras escolas como iremos verificar.

De salientar que, em paralelo, surgiu a Escola Positivista Naturalista11, que se destaca

da Escola Clássica porque centra o sistema penal na perigosidade do agente do crime e não apenas na imputabilidade. De acordo com a Escola Clássica, os fins da pena teriam subjacente uma ideia retributiva, ou seja, punir quem violou a lei para, e através da prevenção especial far-se-ia a prevenção geral. A Escola Positiva foi um pouco mais além, demonstrando que se o crime tivesse causas antropológicas a pena retributiva nada faria para a prevenção criminal, pelo que teria de se trabalhar a montante e aplicar outro tipo de consequências como medidas de segurança ou tratamentos. Os autores desta Escola são denominados como os pais da

Criminologia, destacando-se Lombroso, Garofalo e Ferri12.

Focando em especial a teoria causal naturalística, esta teve como seus expoentes máximos no que concerne à teoria do crime, Von Liszt e Beling, os quais se opunham à ideia iluminista da prevenção geral com as suas ideias utilitárias e marcaram diferença no que respeita à doutrina retributiva. Parafraseando as doutas palavras de Juan Bustos Ramírez, “durante toda la primera época de la formulación de la teoria del delito, esto es, durante del estricto esquema de Liszt y Beling, se concebieron las características del delito – por el sentido naturalístico incluído dentro del sistema – como elementos, claramente deslindables unos de otros como en la física o la química. Se trataba, pues, en cada caso de estancos separables, e de ahí que una pirámide en escalones fuera la forma más apropriada para describir graficamente el modelo. El primer escalón era la acción, el segundo el tipo, el terceiro la

antijuridicidad, y, por último, la culpabilidade en lá cúspide”13.

11

SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Português, Volume I, Editorial Verbo, Lisboa, 1997, pp.171-172. 12

CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pp.90-91. 13 _{BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4.ª edição, PPU, Barcelona, 1994, p.228.}

19

Ilustração 1- A teoria do delito segundo o modelo de Liszt e Beling

Von Liszt, na sua análise doutrinária sobre o crime, exigia como característica do crime a cominação legal de uma pena, sendo que o elemento tipo é compreendido apenas em sentido amplo, como o próprio delito, e não como um elemento integrante. A ação, para este doutrinário é a intervenção muscular produzida por um impulso cerebral, ou seja, é a modificação causal

percetível pelos sentidos e produzida por uma manifestação de vontade14. Mais tarde, Liszt veio a

adotar para o Direito Penal a ideia civilista de Jhering, segundo a qual todo o ilícito tem duas dimensões: uma objetiva (a anti juridicidade) e outra subjetiva (a culpa), tendo sido ele, portanto,

um dos precursores da distinção dos dois conceitos mencionados15. Este autor foi o autor da

teoria moderna do crime16, espelhando nas suas ideias a teoria causal de ação17.

Não obstante a teorização feita por Liszt, a noção de tipo como elemento autónomo dentro da teoria do crime foi concebida por Ernst von Beling, na sua obra A doutrina do Delito-tipo (Die Lehre vom Verbrechen), publicada em 1906, e que constituiu uma verdadeira revolução

dogmática18. Até àquela data, a maioria dos autores definia crime como uma ação ilícita, culpável

14

MASI, Carlo Velho, As modernas teorias do delito e suas receptividades no Direito Penal brasileiro. Desafios da dogmática acerca

dos rumos da Ciência Penal,Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3418, 9nov. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22983>. Acesso em: 4 maio 2013.

15

BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, 1994, pp.219 ss.

16 _{FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p.107.} 17

SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Português, Volume II, 2.ª Edição, Editorial Verbo, Lisboa, 2005, pp. 47-48 et CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, p.204.

18 _{BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, 1994, p.220.}

culpabilidade

antijuridicidade

tipo

20

e punível19. Beling 20 categorizou a tipicidade colocando-lhe a mesma valorização dos conceitos da

ação e da ilicitude21. O conceito de tipicidade é originário do vocábulo Tatbestand22, do artigo 59

do Código Penal Alemão e definia-se então, como a soma de todos os fatores e elementos que

devem existir para que se possa aplicar a pena como consequência do crime23. Beling desviou-se

dessa orientação hermenêutica e limitou o Tatbestand aos elementos descritivos do crime

contidos na lei penal24, isto é, o tipo de crime, ou fattispecie de acordo com o termo italiano, ou

corpus delictu, usando a expressão latina. A tipicidade tem um caráter descritivo em exclusivo dos delitos, sem valoração jurídica e desvinculada dos demais elementos do crime.

O conceito de tipo desenvolvido por Beling, construído tendo por base o modelo causal da filosofia naturalística do séc. XIX, é na sua plenitude objetivo e livre de qualquer valoração. É objetivo porque todos os elementos subjetivos integram a culpabilidade, e livre de valor porque a tipicidade é neutra, e toda valoração legal pertence à anti juridicidade25. Tal valeu-lhe várias

críticas, e fez com que reformulasse a sua teoria. Contudo, apesar das alterações, manteve a função descritiva do tipo.

Em Portugal destaca-se Manuel Cavaleiro de Ferreira, que expressa no seu entendimento que o facto criminal é apurado pelo mundo natural, isto é, um facto concreto e

não um conceito de facto26.

Neste sentido, dissecando os componentes do crime segundo a Escola Clássica naturalística temos:

- ação: movimento corpóreo racional com consequências no mundo exterior percetível aos sentidos.

- tipicidade: mera descrição objetiva da ação a qual era coincidente com o texto vertido na lei. Aqui estão expurgados quaisquer elementos subjetivos, pois não se pode incluir na tipicidade elementos de valoração social.

19

PERES, César. A teoria finalista da ação, Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 699, 4jun. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6797>. Acesso em: 4 maio 2013.

20

CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pp.280 ss. 21

FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Lições de Direito Penal, Parte Geral I, Reimpressão da 4.ªedição, Almedina, Coimbra, 2010, pp.28 ss.

22

Hoje em dia, a tipicidade em alemão apresenta-se pelo vocábulo Tupizität (tipicidade). 23

MIRANDA, Alessandra de La Vega. Estudo analítico do tipo penal e sua "ratio essendi": da teoria da identidade de Beling e Von

Liszt à estruturação de um modelo explicativo, Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1320, 11fev. 2007 . Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/9486>. Acesso em: 4 maio 2013 24 _Ibidem

25

CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, p.205. 26

BARROSO, Ivo Miguel, Objecto do Processo Penal, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 2013, pp. 81 ss.

21

- ilicitude: ação contrária à ordem jurídica, não cabendo qualquer juízo valorativo psicológico ou de gradações de maior ou menor licitude, isto é, a ação praticada tipificada em lei penal é crime, não se aceitando qualquer juízo de exclusão de ilicitude.

- culpa: são os fenómenos psicológicos que se desenrolam no interior do agente do crime. É, portanto, a ligação entre o agente e o facto, ligação essa que pode ser por dolo como por negligência, sendo estas duas formas de culpa.

1.2. C

E

C

–

T

N

Como é fácil de verificar, a crítica à doutrina da Escola Clássica consubstancia-se no facto de a Teoria do Crime tentar fazer com que a aplicação de uma lei fosse um mero silogismo

lógico, sem qualquer valoração social ou humana na sua aplicação27. Ora o Homem é um animal

social, construiu a vida em sociedade e o Direito foi criado para proteger a harmonia social. Mas a sociedade está em constante mutação, tem inúmeros fatores a ter em conta, e o seu Direito tem de refletir isso.

Destarte, uma conceção científica naturalista não explica a essência do crime, pois não basta saber que A matou B para que se puna aquele, mas sim porque é que o fez, em que circunstâncias e de que modo. Assim, é essencial para a tipicidade a inclusão de elementos subjetivos para além dos elementos objetivos do tipo de crime, e também não é de descurar a

integração de fatores de valoração social 28.

Para além do maior argumento já apresentado, esta teoria apresenta outras lacunas segundo a doutrina. No que concerne à ação a mesma excluía a possibilidade de crimes por omissão, pois a partir do momento em que se define a ação como um movimento que modifica

o mundo exterior parece que não cabe neste conceito a omissão29. Contudo, tal argumento

27

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp.240 ss. 28

Os fatores de valoração social são sempre muito complexos mesmo nos dias de hoje, e devem sempre que possível serem expressos ou clarificados. Veja-se a título de exemplo o que se verificou no crime de Violência Doméstica (art.152.º CP). Na penúltima revisão do CP o articulado do art.152.º dizia no seu nr.1 alínea b) que era crime de violência doméstica quem praticasse algum ato lesivo física ou psicologicamente contra “…pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação”. Apesar de vários entendimentos e acórdãos em que definiam a relação de namoro como integrante neste artigo, pois era a única relação possível de se enquadrar no articulado em análise, foi necessário uma alteração legislativa para clarificar o crime de violência doméstica, sendo que o CP em vigor já o refere de forma expressa: “ A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação” (sublinhado nosso). Este é um dos exemplos do problema de se querer integrar conceitos sociais (conceito de namoro) na ordem jurídica sem o tipificar de forma prévia como tantos outros conceitos definidos (ex: união de facto, conceito previsto no art.1.º, n.º 1 da L 07/2001 de 11 de Maio, alterada pela L 23/2010 de 30 de Agosto).

29_{CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pp.199-200. e MASI, Carlo Velho, As}

modernas teorias do delito e suas receptividades no Direito Penal brasileiro. Desafios da dogmática acerca dos rumos da Ciência Penal, Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3418, 9nov. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22983>. Acesso em:

22

parece-nos ser refutado de forma fácil visto que uma omissão, ou não ação, também modifica o exterior, existe portanto um resultado palpável dessa omissão. No que respeita à culpa, com a conceção psicológica da culpa, fica por explicar como se encaram os inimputáveis, bem como os actos de negligência inconsciente.

1.3. A

E

N

/N

–

T

C

V

A Escola Neoclássica ou Normativista, desenvolvida nas primeiras décadas do séc. XX, surgiu mais como um aperfeiçoamento da escola anterior do que uma rutura. Conforme verificado no ponto anterior, por um lado o crime nem sempre pode ser explicado tendo em vista apenas elementos objetivos e, por outro lado, a culpabilidade não é composta de forma exclusiva de elementos subjetivos. Face a isto, tornou-se necessário reconhecer elementos subjetivos da ilicitude e também que a culpabilidade depende de circunstâncias objetivas.

De acordo com os autores neoclássicos, não se pode aplicar de per si o método

científico às ciências sociais ou de espírito como eles as denominavam, pois o mundo dos valores e o mundo natural são dois mundos que não se fundem num só, sendo que o Direito

pertence ao mundo dos valores, isto é, o dever-ser30.

A presente Escola teve como autores mais consagrados Frank e Mezger e em Portugal destacam-se Castanheira Neves e em particular Eduardo Correia. Segundo este doutrinário, o crime só é percetível e concebido mediante uma coincidência de juízos de valor, as normas, e não por motivos naturalísticos, e, na sua senda, Castanheira Neves expõe que não é possível dissociar os factos das normas 31 .

Se analisados os vários autores verifica-se que eles não pretenderam romper com a Escola anterior, mas apenas desenvolvê-la para que a mesma tivesse em consideração o dever

ser na sua normatização32. Neste sentido, são integrados elementos subjetivos à tipicidade e à

ilicitude, como sendo, a título de exemplo, a afirmação de proteção de bens jurídicos nos normativos legais (que corresponde grosso modo aos títulos na parte especial do CP).

À semelhança da Escola anterior, também aqui o dolo e a negligência são elementos da culpa, mas este item é mais explorado quando se assume que consiste no juízo de censura do agente do crime por ter optado pela prática de um crime quando poderia ter optado por outra

30 _{FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp.242 ss.} 31

BARROSO, Ivo Miguel, Objecto do Processo Penal, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 2013, pp. 84 ss.

23

via e legal. Nesta senda, tal pensamento veio desencadear o que se denomina nos dias de hoje de causas de exclusão da culpa.

Frank desenvolveu a denominada teoria normativa da culpabilidade, que dizia que a

culpa era composta pela liberdade da vontade e a violação do dever, tendo Mezger33

aperfeiçoado tal teoria acrescentando-lhe a exigibilidade34 .

Por sua vez, Mezger veio contrapor o modelo piramidal de Liszt e Beling com um

modelo de círculos concêntricos35, dizendo que os elementos constitutivos da teoria do delito não

são estanques nem comparados com as ciências naturais, pois são aspetos centralizados uns

com os outros de uma forma global (pura influência neokantismo)36. Mezger acrescentou à

doutrina preconizada por Frank que a tipicidade era a ratio essendi, ou seja, razão de ser da

ilicitude37, sendo que ambas integram a mesma realidade38, o que coincide com a chamada

teoria dos elementos negativos do tipo39, e que inclui as causas de justificação no próprio tipo

(teoria não defendida por este autor mas sim por Merkel bem como Roxin). Dentro desta senda, a ilicitude é entendida como “defluência característica da tipicidade, e não elemento constitutivo do delito, o que finda por acarretar problema na definição jurídica tripartida de crime aceita doutrinariamente”40.

33

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 242. 34 _{SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Português, Volume II, 2.ª Edição, Editorial Verbo, Lisboa, 2005, p. 155.} 35

De mencionar que após Mezger o modelo de círculos concêntricos continuou a ser adotado, contudo a ordem dos círculos é divergente, estando no cerne a tipicidade, seguida da antijuridicidade e por último a culpabilidade.

36 _{BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4.ª edição, PPU, Barcelona, 1994, p.228.} 37

PERES, César. A teoria finalista da ação, Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 699, 4jun. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6797>. Acesso em: 4 maio 2013.

38 _{BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, 1994, ppp.221 ss.} 39

A teoria dos elementos negativos do tipo pressupõe a existência de uma anti juridicidade penal distinta da anti juridicidade geral, a qual não é compatível com o sistema jurídico atual.

40

MIRANDA, Alessandra de La Vega. Estudo analítico do tipo penal e sua "ratio essendi": da teoria da identidade de Beling e Von

Liszt à estruturação de um modelo explicativo, Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1320, 11fev. 2007 . Disponível em:

24

Ilustração 2 – A teoria do delito segundo o modelo de Mezger

Aquele autor considera a tipicidade como razão de ser da ilicitude e não como mero indício ou presunção desta, ou seja, o facto típico já seria ilícito pelo simples facto de ser típico,

“… não havendo tipicidade sem ilicitude”41 portanto. Tal raciocínio, aliado também a ideia da

teoria dos elementos negativos do tipo, pode levar à equiparação de condutas que não o são na sua essência conforme apresentado por Welzel, senão vejamos: matar um animal não é nem

pode ser equiparado ao ato de matar uma pessoa42.

Em Portugal, Eduardo Correia foi acérrimo defensor da teoria da culpabilidade do facto,

segundo a qual o facto é o ponto de partida de todo o direito criminal43.

Dissecando os componentes do crime segundo a Escola Neoclássica/Normativista temos:

- ação: conduta com relevância social.

- tipicidade: integra os elementos objetivos, , descritivos e normativos sociais, podendo ter elementos subjetivos a título excecional.

- ilicitude: para além da ação ter de ser contrária à ordem jurídica ela tem de ser valorada pelo dano social que provoca, daí que os crimes possam ser graduados mediante a sua maior ou menor consequência. A ilicitude, ou antijuridicidade, é objetiva, valorativa, mas pode também ter momentos subjetivos nas suas causas de justificação (ex: legítima defesa)

41

PERES, César. A teoria finalista da ação, Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 699, 4jun. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6797>. Acesso em: 4 maio 2013.

42

Apud BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, 1994, pp. 223 ss. 43

CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, p.195; FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito

Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p.242.

culpabilidade

antijuridicidade

tipicidade

25

- culpa: No que concerne à culpa do agente, o que importa é se o mesmo é capaz de um juízo de censura. A culpa ou censurabilidade tem de ser analisada sobre três perspetivas, a saber:

1. a constituição psíquica e psicológica do agente do crime; 2. o dolo ou a negligência; e

3. as circunstâncias verificadas aquando da ação.

1.4. C

E

N

/N

–

T

C

V

Embora tenha aperfeiçoada a teoria do crime apresentada pela Escola Clássica, a verdade é que para esta corrente doutrinária a teoria do crime predomina na mesma o desvalor de resultado em detrimento do desvalor da ação. Assim, à semelhança das críticas tomadas para a escola anterior, também aqui a crítica se concentra no facto de a escola partir de um

conceito mecânico causal da ação, esquecendo a essência humana44.

1.5. A

E

F

/M

–

T

A

F

A presente escola nasce após a II Guerra Mundial, numa fase em que era premente a necessidade de demonstrar que o Homem não se pode reger por verdades científicas, por normativos desprovidos de vontade ou de cariz social. É a invocação do Direito Natural e do

Ser45, pois alegava-se que as barbáries provocadas durante o período bélico recente tinham sido

legitimadas através de argumentos positivistas.

Para os autores finalistas o Homem, como único ser racional que é, é capaz de

antecipar as consequências das suas ações e praticá-las com um objetivo (um fim46), podendo,

portanto, ponderar as várias opções e respetivas consequências antecipando deste modo o fim

das suas ações. Seguidor e defensor desta teoria em Portugal destaca-se Fazenda Martins47.

A importância da doutrina desta Escola releva na introdução do conceito de erro

censurável através da destrinça entre desvalor da ação e desvalor de resultado48. Aliás, evocando

44 _{FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp.243 ss.} 45

Ibidem, pp.244 ss.

46 _{CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pp.210 ss.} 47

BARROSO, Ivo Miguel, Objecto do Processo Penal, Associação Académica da Faculdadede Direito de Lisboa, Lisboa, 2013, pp. 87 ss.

26

Welzel, doutrinário finalista, é crucial a distinção de erro sobre o tipo e erro sobre a ilicitude bem como a integração do dolo como elemento do tipo do crime (visto que é uma finalidade dos elementos objetivos do tipo) e não como elemento da culpa. Para este autor, vontade e

finalidade passam a ser uma coisa só49.

Ilustração 3 - Conceção finalista de Welzel: o dolo não está na ação mas sim na ação típica.

Segundo esta escola, a vontade do resultado (ou seja, o dolo) no tipo vem resolver o problema da causalidade, que está limitada pela vontade. Isto é, o tipo proíbe a conduta e não a causa. Para a teoria finalista, a essência da ação reside no fato do Homem antecipar mentalmente, e controlar os cursos causais, selecionando portanto os meios correspondentes no sentido de atingir determinado objetivo, decorrendo daí a consequência sistemática de que o dolo é um elemento integrante do tipo ao invés de uma forma de culpa como era defendido no

sistema clássico e neoclássico50. O tipo aqui é a descrição legal da conduta proibida.

O tipo é compreendido de modo bipartido na conceção finalista: a parte objetiva (descrição legal), e a parte subjetiva (a vontade – dolo ou culpa). Tal teoria não supriu o objetivismo que era dominado anterior pelo normativismo, deve é o seu êxito, pelo equilíbrio entre elementos objetivos e subjetivos. Assim, o tipo, mediante a escola finalista, é composto por:

a) Elementos objetivos-descritivos (aquilo que se verifica no mundo exterior);

b) Elementos subjetivos (relacionados com a vontade e a consciência – dolo e culpa).

49

BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4.ª edição, PPU, Barcelona, 1994, pp.234 ss. 50 _{SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Português, Volume I, Editorial Verbo, Lisboa, 1997, pp.179-181.}

facto

27

Importa salientar que o conceito de tipo não se confunde com o conceito de tipicidade, pois o primeiro pertence à lei, e o segundo está ligado à conduta. O tipo é a fórmula legal que permite apurar a tipicidade da conduta, é a descrição concreta da conduta proibida (do conteúdo da matéria proibida).

Analisando agora por fim os componentes do crime segundo a Escola Finalista/Moderna temos:

- ação: exercício de atividade dirigida a um fim.

- tipicidade: segundo esta teoria o dolo pertence à tipicidade. Quando o crime consumado é doloso verifica-se um equilíbrio entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado, por sua vez, perante uma mera tentativa predomina o desvalor da ação, e perante um crime negligente predomina o desvalor do resultado.

- ilicitude: a análise do juízo de culpa é separada do nexo psicológico do agente, sendo que o dolo e a negligência são elementos subjetivos da ilicitude; a antijuridicidade dá-se por um desvalor no que concerne à ação (decisão tomada pelo agente do crime) ou um desvalor no que concerne ao resultado (perspetiva da eficácia causal).

1.6. C

E

F

/M

–

T

A

F

A presente escola apresenta algumas críticas por partir do pressuposto de que apenas o Homem é capaz de dominar as suas vontades e decidir em consciências as suas ações prevendo as suas consequências, pois alguns animais também o são. O cão, apesar de não conhecer as normas jurídicas, sabe que, caso seja assim socializado tal como os humanos, se praticar determinada ação poderá ser repreendido. Ou ainda, em várias experiências realizadas com pegas e corvos verificou-se que os animais em causa demonstraram capacidades de raciocínio e de aprendizagem para obterem recompensa.

No que concerne à ação há quem entenda que o conceito é desvirtuado nesta teoria pois ao se considerar que a ação acarreta a ação humana com os fins valorados de forma prévia

pela ordem jurídica já não se está no campo da ação mas sim da ilicitude51.

Para além do exposto, é outra crítica o facto da escola não conseguir explicar o crime por omissão ou a título de negligência, pois se segundo a mesma é a finalidade que caracteriza a ação humana como se compreende nesta teoria a não ação? Contudo, não nos parece que

28

esta crítica apresentada à Escola Finalista esteja completa de sentido pelo menos para os crimes por omissão. Senão vejamos: embora a omissão se caracterize pela não tomada de uma ação por parte do agente do crime, a verdade é que o mesmo avalia as suas possibilidades de tomada de decisão possível e decide pela não tomada de ação sabendo qual será o resultado, mas não deixa de ser uma decisão tomada em consciência com os resultados que a mesma acarreta. Noutros termos, se nos encontrarmos perante um acidente de viação que acabou de ocorrer e decidirmos abandonar o local sem pedir auxílio para a vítima, poderemos incorrer no crime de omissão de auxílio (p.p. no art.200.º CP). Esta decisão de omissão foi eleita perante outra que foi preterida de forma determinante: prestar auxílio, logo, foi uma decisão tomada de forma consciente, e não deixa de ser uma ação, a ação de ter abandonado o local a qual resultou num fim, a morte do condutor do veículo por exemplo, resultado esse desejado ou pelo menos considerado pelo autor do crime.

1.7.

S

O presente capítulo teve como intuito efetuar uma revisão doutrinária pelas várias escolas no que concerne à teoria do crime. A primeira abordagem foi à Escola Clássica com a teoria causal naturalística a qual baseia a sua ideia na lógia expurgando-a de qualquer componente subjetivo, isto é, quase numa ótica de causa-efeito: A comete um crime, A é punido. Claro que apesar desta teoria ter bastante lacunas ela avulta pelo facto de ter esquematizado e autonomizado a teoria do crime conforme a concebemos nos nossos dias.

Seguimos então pela Escola Neoclássica/Normativista e a teoria causal valorativa, a qual mais não foi do que um desenvolvimento da teoria anterior, dotando a teoria de elementos subjetivos (uma das críticas impostas à teoria causal naturalística).

Por fim, focamos a Escola Finalista/Moderna e a teoria da ação finalista, segundo a qual, para além de se ter em conta a finalidade (vontade/dolo) da ação que o Homem tem quando pratica algo, deve-se analisar se estamos perante um erro sobre o tipo ou sobre a ilicitude.

O sistema jurídico hodierno é um híbrido das teorias apresentadas, tendo a capacidade de suprir as várias incorreções que as teorias descritas apresentam, sendo dotada de grande equilíbrio no que concerne às necessidades positivistas contemporâneas por um lado, e, por

29

outro lado, de flexibilidade para incluir espaço de ponderação de Direito Natural. Tal irá ser abordado no capítulo seguinte.

Não obstante, e apesar de poderem subsistir várias ideias, todas elas concebem a ideia de que o crime é uma ação, típica e dolosa, sendo que as definições de cada um destes elementos varie um pouco mediante os pensamentos e os tempos em que emergem

30 .

31

33

2.1. N

O Código Penal e o Código Processo Penal, no seu primeiro artigo, vem definir de forma formal indireta e direta respetivamente o termo crime, afirmando que é “o facto descrito e

declarado passível de pena por lei52”, ou, de forma mais especifica “conjunto de pressupostos de

que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais53”.

Apesar das definições legais acima apresentadas, as mesmas pecam por não

especificarem em termos materiais o que é um crime54. No capítulo anterior foi demonstrado que

ao longo do tempo várias foram as ideias para materializar tal conceito, e não obstante a diversidade doutrinária, a verdade é que algumas ideias são mais dominantes que outras, perdurando nos nossos dias com maior ou menor intensidade em consonância com o estado político vigente em cada nação.

Contudo, mesmo sem uma noção material específica, a verdade é que é assumido por todos os indivíduos que trabalham nesta área que, para que um facto possa ser qualificado como crime, ele tem de conter cinco elementos constitutivos: ação (em sentido lato), tipicidade,

ilicitude, culpa e punibilidade55. Note-se que os elementos são cumulativos de forma sucessiva

entre si. Logo, a não verificação de um deles implica a desclassificação do facto como crime. Salienta-se ainda da necessidade de verificação dos elementos pela ordem apresentada, seguindo os diversos planos da unidade que é a figura do crime.

Dentro dos elementos integrantes do crime existem os elementos essenciais e os elementos acidentais. Os primeiros são os que são indispensáveis para a sua existência, e os outros os que quantificam a sua gravidade.

Ilustração 4 - estrutura essencial e acidental do crime

52 _{Art.1.º, n.º1 CP.} 53

Art.1.º, n.º1 CPP.

54 _{FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp.106 ss.} 55

BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, 1994, pp.219 ss.; CORREIA, Eduardo, Direito

Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pp.199 e ss.; FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral,

Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p.237.

elementos essenciais elementos acidentais

34

Trataremos agora de revisitar todos os elementos à luz da doutrina dominante dos nossos dias.

2.2. A

A ação em sentido amplo, ou facto, é o núcleo do conceito de crime, bem como de todo o direito penal, sendo a partir da ação ou facto que tudo parte e se forma 56. Os factos

podem ser jurídicos (independentes da vontade humana) ou voluntários (dependentes da ação humana e dominados pela vontade, podendo ser realizados por ação ou omissão). Estes últimos podem ser lícitos ou ilícitos, sendo que os que nos interessarão para o caso em análise serão apenas os factos voluntários ilícitos penais (pois poderemos ainda ter os factos voluntários ilícitos extrapenais, ou seja, as contraordenações e contravenções), e estes são sempre ações do

comportamento humano57.

Todo facto punível é, antes de tudo, ação em sentido amplo (ação ou omissão58), a qual

será ao nível penal relevante quando apresentar os atributos da ilicitude e da tipicidade. Se não existe ação, ou se esta não se apresenta como ilícita e típica, não há crime.

A ação, na sua dissecação, acarreta duas formas, a ação propriamente dita (facere) e

a omissão (ommittere - art.10.º do CP)59. Cada uma das formas mencionadas tem uma estrutura

muito diferente. A ação viola uma proibição e a omissão viola uma ordem, ou seja, no primeiro caso faz-se o que a lei proíbe, no segundo caso não se faz o que a lei obriga. Por sua vez, os crimes de omissão podem ainda ser ou crimes omissivos próprios/crimes omissivos puros (caracterizam-se pela simples abstenção de agir) ou crimes omissivos impuros/crimes comissivos por omissão (quando a omissão é a causa de um evento previsto pressupondo-se que o resultado não teria acontecido se tivesse agido conforme).

A ação em sentido amplo tem de acarretar sempre uma lesão ou dano, seja ele material (lesão humana ou dano de um objeto) ou formal (lesão do bem jurídico). Todos os crimes contêm em si lesões formais, pois visam sempre a proteção de um qualquer bem jurídico (vida, património, o Estado, etc.), o contrário já não se aplica, pois há crimes que não acarretam qualquer tipo de lesão material (como a condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas – art.292.º do CP).

56 _{FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp.236 ss.} 57

CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, p.234. 58

SIMAS SANTOS, Manuel et LEAL-HENRIQUES, Manuel, Noções de Direito Penal, 4.ª Edição, Rei dos Livros, Porto, 2011, pp. 64 ss.

35

2.3. T

De acordo com um dos princípios basilares do sistema jurídico-penal, o princípio da

legalidade60, crime é tudo o que a lei penal tipifica como tal. Todo o crime, portanto, resulta da

prévia definição legal como tal (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia scriptat, stricta et

certa61), pelo que se assume que não há um ato, por muito anti natura ou anti social que seja,

que se possa designar de crime se tal denominação não lhe for atribuída por lei anterior62.

Assim, a conduta realizada por alguém, só será crime se a mesma estiver prevista em termos abstratos na lei penal, isto é, se corresponder a algum tipo de crime. O tipo de crime pode ser objetivo, quando se refira a modelos de comportamentos que são proibidos por alguma norma, ou subjetivo, quando estamos a imputar algum desses comportamentos a alguém. Neste caso, a tipicidade afigura-se como uma antinormatividade, pois vai contra a norma em vigor, por sua vez, na ilicitude temos uma antijuridicidade, pois vai contra todo um sistema jurídico.

De salientar que o juízo de valor para a conceptualização do tipo penal não está, conforme as doutas palavras do Prof. Juan Bustos Ramírez, “… en la cabeza del individuo, sino

en el bien jurídico…”63, sendo apenas importante proteger as comunicações dentro das relações

sociais, ou seja, o indivíduo como ser numa comunidade e não como ser único.

Ilustração 5 - Destrinça entre tipo penal e tipicidade penal.

O tipo de crime pode conter elementos descritivos e elementos normativos64. Os

primeiros correspondem à ação realizada pelo sujeito agressor (ex.: danificar, agredir, matar, etc.), a qual é constatada pelos sentidos, não necessitando, portanto, de qualquer valoração ou interpretação. Por sua vez, os elementos normativos correspondem a ideias ou conceitos jurídicos (ex.: documento, funcionário, cônjuge, etc.) ou culturais (ex.: honra, namoro, maus

60

SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Português, Volume II, 2.ª Edição, Editorial Verbo, Lisboa, 2005, p. 22; SIMAS SANTOS, Manuel et LEAL-HENRIQUES, Manuel, Noções de Direito Penal, 4.ª Edição, Rei dos Livros, Porto, 2011, pp. 18 ss.

61 _{O presente brocardo latino significa que ninguém poderá ser punido sem que haja uma lei prévia, escrita, estrita e certa. Vide} FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p.22.

62 _{CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pp.273 ss.} 63

BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4.ª edição, PPU, Barcelona, 1994, pp. 254 ss. 64

Ibidem, pp. 269 ss; SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Português, Volume II, 2.ª Edição, Editorial Verbo, Lisboa, 2005, p. 24; et FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp.288 ss.

Tipo

• Descrição abstrata que a lei faz do facto.

• Ex: Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos (art. 131.º do CP).

Tipicidade

• Adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime. • Ex: A matou B.

36

tratos, etc.), os quais já requerem uma apreciação valorativa. Esta correspondência não é estanque, verificando-se muitas vezes que os elementos do tipo são híbridos, (veja-se a título de exemplo o conceito de perigo no art. 138.º do CP, aqui trata-se se um elemento normativo cultural, contudo, nos termos do art. 3.º n.º 2 da Lei de proteção de crianças e jovens em risco

65, o conceito de perigo é de forma notória um elemento normativo jurídico).

Para além dos elementos, o tipo de crime também pode ser classificado quanto à sua

forma. Num primeiro plano podemos ter crimes de tipo aberto66, quando a descrição da norma

deixa ao intérprete a possibilidade de completar o tipo e num segundo plano podemos ter crimes de tipo fechado, onde se enquadram a maioria dos previstos no CP, onde apenas é necessário constatar que o facto ocorrido corresponde ao tipo legal (tais como os crimes omissivos impróprios). Para além do exposto, o tipo pode ser causal, onde a norma apenas dá relevância ao resultado independentemente do meio usado para chegar a esse fim (ex: o tipo de crime de homicídio previsto no art.131.º do CP), ou modal, quando para além de descrever o fim necessário a atingir prevê também o meio para o atingir como elemento tipo do crime (ex.: o tipo de crime de homicídio qualificado previsto no art.132.º do CP, em que refere que para se cometer este tipo de crime não basta matar, tem de se matar “… em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade”.)

Ilustração 6 - Elementos do tipo e tipos do tipo de crime.

65

Lei n.º 147/99 de 01 de Setembro.

66 _{FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp.290 ss.}

tipos objetivos

tipos subjetivos

elementos descritivos

elementos normativos

Tipos abertos

Tipos fechados

Tipos causais

Tipos modais

Tipo de crime

37

O tipo legal de crime tem várias funções67 que importa aqui enunciá-las. Tem uma

função garantista na medida em que o cidadão através dele fica elucidado sobre o que pode fazer ou o que lhe está proibido de forma clara, não se podendo aplicar qualquer espécie de interpretação extensiva ao direito penal por causa desta sua função primordial. Tem também uma função indiciária, isto é, a realização de um tipo legal de crime é um indício da antijuridicidade da ação, mas apenas um mero indício, pois a valoração ou desvaloração do facto apenas irá ser consolidada numa fase posterior quando se analisar possíveis causas de exclusão, quer de tipicidade quer de ilicitude. Por fim, tem também uma função instrutiva, na medida em que instruí os cidadãos ao respeito pela relação social considerada significativa pelo Estado e que, como tal, é protegida agindo, portanto, em prevenção geral.

2.4. I

A ilicitude, denominada de forma frequente como antijuridicidade e outrora de

ilegalidade68, é a divergência ou oposição entre o facto humano e o ordenamento jurídico pelo

seu conjunto que leva à lesão de um bem jurídico, ou, noutros termos a negação/violação de certos valores jurídico-criminais. Como já foi mencionado, a tipicidade distingue-se da ilicitude porquanto aquela é uma violação à norma, e esta ao ordenamento jurídico. Destarte, a tipicidade implica um desvalor social do ato e a ilicitude um desvalor social do resultado. A ilicitude, em termos doutrinários, distingue-se entre ilicitude objetiva e ilicitude subjetiva.

É neste patamar que se realiza o exercício lógico de se verificar o nexo de causalidade da ação, isto é, verificar se a ação que está a ser apreciada sob um prisma juridico produziu ou poderia produzir o resultado previsto na norma jurídica ou não. Aqui a doutrina diverge em duas teorias distintas69:

 Teoria da conditio sine qua non ou das condições equivalentes70 – segundo

esta teoria, todas as causas individuais que levem ao resultado, e sem as

quais não seria possível atingir o fim em análise, têm o mesmo valor71.Neste

seguimento, e tomando as palavras do Professor Juan Bustos Ramírez para se

67

BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4.ª edição, PPU, Barcelona, 1994, pp. 256 ss. 68

FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Lições de Direito Penal, Parte Geral I , Reimpressão da 4.ªedição, Almedina, Coimbra, 2010, p. 87.

69

CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pp.252 ss. et SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Português, Volume II, 2.ª Edição, Editorial Verbo, Lisboa, 2005, pp.61 ss.

70

Causa causae ets causa causati: qualquer condição produz todo o efeito na medida em que torna causais todas as restantes condições.

38

perceber a debilidade desta teoria, “si se suprime el disparo, no se produce el resultado, luego esa condición es causa; pero también las otras, el paro cardíaco y la hemofilia”72.;

 Teoria da causalidade adequada – para a presente teoria, a causa será ilícita se o antecedente for adequado de forma abstrata para produzir o resultado de acordo com as regras da experiência e senso comum ou do homem médio.

Assim, tem de se fazer um juízo de prognose ou ex ante à ação para se

concluir os resultados que se pode obter dentro dos parâmetros normais da experiência e da probabilidade.

Esta última teoria parece ser a acolhida e plasmada no CP português73 no seu art.10.º,

quando refere que “… o facto abrange não só a ação adequada a produzi-lo como a omissão da

ação adequada a evitá-lo…”74, e tem sido a teoria mais vertida na prática judicial dos tribunais

portugueses nos tempos atuais – Acórdão n.º 712/oo.9 JFLSB.L1.S1 do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Abril de 2011, Acórdão n.º 041697 do Supremo Tribunal Administrativo de 06 de Março de 1991, Acórdão n.º 0742984 do Tribunal da Relação do Porto de 11 de Julho de 2007, etc.

Note-se que a ação, apesar de estar tipificada pode o agente agir em erro sobre a ilicitude. Por vezes, o agente age pensando que a lei o permite agir assim (art. 17.º do CP), o que pode levar à exclusão do dolo, podendo ser punido a título de negligência.

2.5. C

A culpa é o fundamento e o limite do direito de punir num Estado de direito

democrático (nullum crimen sine culpa)75. Aliás, tal princípio é expresso no art.71.º do CP, onde

menciona que “…a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente…”, daí que a culpa à semelhança da pena, seja graduável. A

culpabilidade é o juízo de censura jurídica do agente76 por ter cometido o ilícito e não ter agido

conforme o direito, pelo que se pressupõe para a formulação desse juízo de valor que o indivíduo

72 _{BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4.ª edição, PPU, Barcelona, 1994, pp. 240 ss. Não obstante,} salienta-se que de forma a melhor consolidar esta teoria criou-se a chamada regra da proibição do retrocesso, segundo a qual não se pode retroceder mais do que o facto determinado produzido.

73 _{Bem como no art.563.º do Código Civil. Em sentido contrário, o sistema espanhol adotou a Teoria das condições.} 74

Sublinhado nosso.

75 _{FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp.82 ss; SIMAS} SANTOS, Manuel et LEAL-HENRIQUES, Manuel, Noções de Direito Penal, 4.ª Edição, Rei dos Livros, Porto, 2011, pp. 81 ss.. 76

FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Lições de Direito Penal, Parte Geral I , Reimpressão da 4.ªedição, Almedina, Coimbra, 2010, p. 89.

39

aja com consciência ética e liberdade na sua tomada de decisão, excluindo-se, portanto, os inimputáveis pois estes não conseguem realizar esse juízo de censura.

Neste sentido, para falarmos de culpa ou culpabilidade temos também de falar de

imputação e de imputabilidade77. Todos estes conceitos, apesar de intimamente interligados, não

se confundem.

Ilustração 7 - definição de culpabilidade, imputação e imputabilidade

Nas palavras do Professor Germano Marques da Silva, “… a imputabilidade é a

imputação em potência, como a imputação é a imputabilidade em acto”78. Noutros termos, a

imputabilidade é a possibilidade de se poder imputar a alguém um facto mediante as suas capacidades. A inimputabilidade pode-se dar por razões de idade (art.19.º do CP) ou por anomalia psíquica (art.20.º do CP). De acordo com a lei, são inimputáveis em razão da idade os

menores de dezasseis anos79, e no que concerne à anomalias psíquicas, poderemos ter

inimputabilidade acidental (estado psicótico momentâneo) ou permanente.

Em consolidação do até ao momento apresentado, o facto ilícito, para ter relevância penal tem que estar isento de coação física (se alguém pega no braço de outrem e dá-lhe velocidade e direção de forma a agredir um terceiro a ilicitude do facto não vai para a pessoa que de forma direta tocou com a mão no lesado, mas sim para a pessoa que transmitiu a sua vontade consciente através da coação física), inconsciência (se alguém agride outrem enquanto está a ter uma crise de epilepsia) ou de meras repostas reflexas (alguém dá um pontapé causando uma agressão a um terceiro em consequência do reflexo patelar, isto é, por ter sido

pressionado um tendão no joelho que faz um ato reflexo de pontapear). Ou seja, a contrario

sensu, o facto ilícito tem de ter sido realizado em consciência e vontade80.

77

CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pp.315 ss.

78 _{SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Português, Volume II, 2.ª Edição, Editorial Verbo, Lisboa, 2005, p. 163.} 79

Vasta é a discussão sobre os limites da inimputabilidade em razão da idade, mas tal não será abordado neste trabalho e limitar-nos-emos a aceitar o instituído por lei.

80

Destaca-se aqui a ideia de Eduardo Correia, pois segundo ele, a verificação de atos reflexos ou de coação física não integram o conceito de ação, logo, “…antes de se excluir a punição por inexistência de culpa, já aquela se exclui porque não existe um comportamento.” In CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pp.236-237.

culpabilidade • juízo de censura ao autor imputação • atribuição do facto concreto ao seu agente imputabilidade • capacidade de imputação

40

Note-se, no entanto, que quando se fala em que o facto tem de ter sido feito em consciência e vontade, isto é, tem de ser um ato voluntário, isto não quer dizer que a vontade se expressa de forma obrigatória no resultado atingido, mas sim na ação que levou àquele resultado.

Destarte, a culpa apresenta causas de exclusão, isto é, causas que inibem a vontade ou dominam-na. As causas de exclusão da culpa são as seguintes que a seguir se enumeram:

erro sobre a ilicitude81 (art.17.º, n.º 1 CP); menoridade (art.19.º CP); anomalia psíquica grave

(art.20.º CP); excesso de legítima defesa asténico não censurável82 (art.33.º, n.º 2 CP); estado de

necessidade desculpante (art.35.º CP); e a obediência indevida desculpante (art.37.º CP).

A culpa83 pode ser vista num plano objetivo (quando se atribuí a uma pessoa um ato

ilícito pelo qual aquela é de forma objetiva responsável) ou subjetivo (verificação dos pressupostos para imputar a uma pessoa em particular a responsabilidade do ato). A culpa jurídica não se confunde com a culpa moral ou religiosa, contudo, todas elas refletem uma aprendizagem de valores limitada pelo direito, pela ética ou por Deus.

A culpa, em sentido amplo, pode-se dar por dolo ou negligência (culpa stricto sensu)84.

O dolo verifica-se quando o resultado do facto ilícito é previsto (consciência) e querido (vontade) pelo agente, e a negligência verifica-se quando o resultado do facto ilícito era previsível mas não querido pelo agente. Em termos legais o CP vem definir no seu art.14.º a ação dolosa como a ação que é praticada por quem, “representando um facto que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar”, e a ação negligente no art.15.º como a ação que é praticada por quem “…por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de

que é capaz”. O dolo no artigo em causa, pode-se apresentar de três formas, a saber85:

 Dolo direto (art.14.º n.º1 do CP): quando o facto tipo representado é o facto desejado pelo agente;

 Dolo necessário (art.14.º n.º2 do CP): quando o facto tipo representado não é o facto desejado pelo agente mas acaba por ser o fim conseguido;

81 _{Nos termos do art.17º, n.º1 do CP, se o erro sobre a ilicitude for um erro não censurável, ou seja, um erro inevitável, então o} agente age sem culpa. Pelo contrário, se o erro for censurável porque era um erro evitável, diz o art.17º, n.º2 do CP que o agente será punido com a pena correspondente ao crime doloso praticado, podendo beneficiar de uma atenuação especial facultativa da pena.

82

Por sua vez, o excesso de legítima defesa esténico, isto é, por ódio, e não asténico, ou seja, por medo, não excluí a culpa 83 _{SIMAS SANTOS, Manuel et LEAL-HENRIQUES, Manuel, Noções de Direito Penal, 4.ª Edição, Rei dos Livros, Porto, 2011, pp. 81 ss.} 84

CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Volume I, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008, pp.367 ss. 85

Ibidem, pp.373 ss; SIMAS SANTOS, Manuel et LEAL-HENRIQUES, Manuel, Noções de Direito Penal, 4.ª Edição, Rei dos Livros, Porto, 2011, pp. 83 ss.

41

 Dolo eventual (art.14.º n.º3 do CP): quando o facto tipo representado não é o facto desejado em primeira ordem pelo agente mas este reconhece a possibilidade na sua concretização;

Em termos de negligência também é a ação ou a omissão que consubstancia a prática ilícita do agente, sendo que o que a diferencia do dolo é a diligência, ou melhor, a falta dela. Isto é, nos crimes por negligência a culpa reside na falta de concentração, na distração, no dever de cuidado que levaram ao resultado tipificado e que podia ser evitado tendo em conta a sua previsibilidade, contudo, tal não quer dizer que o agente quis o facto ilícito.

A negligência86, á semelhança do dolo, é quantificável, em função do quantum de

violação do dever de cuidado a que o agente estava obrigado, sendo a intensidade mais gravosa a negligência grosseira.

Ilustração 8 - Elementos positivos da negligência

Pelo acima exposto se concluí que a culpabilidade tem de ser analisada primeiro numa vertente interna e só depois numa vertente externa. Internamente tendo em conta a imputabilidade do agente, e externamente tendo em conta se se verifica algum elemento negativo, como o erro. Só depois de se validar esta verificação interna e externa é que se poderá analisar o tipo de culpa (dolo ou negligência).

86 _{SIMAS SANTOS, Manuel et LEAL-HENRIQUES, Manuel, Noções de Direito Penal, 4.ª Edição, Rei dos Livros, Porto, 2011, pp. 87 ss.}

negligência