A C Ó R D Ã O 3ª Turma
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. O tomador, ainda que pertencente à
administração pública, responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, desde que tenha participado da relação processual. Recurso a que se nega provimento.
Visto, relatado e discutido o recurso ordinário em que são partes
MUNICÍPIO DE MARICÁ, recorrente, e CARMEM VALERIA DE ALMEIDA GIRÃO e MULTIPROF COOPERATIVA MULTIPROFISSIONAL DE SERVIÇOS, recorridos.
Trata-se de recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado (Município de Maricá) da respeitável sentença da MM. 5ª Vara do Trabalho de Niterói, de lavra da eminente Juíza Letícia Costa Abdalla, que julgou procedente em parte o pedido (fls. 202/214).
Pretende o Município-recorrente a reforma da r. sentença quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Caso mantida a condenação requer que fique limitada ao “pagamento das horas trabalhadas” (fls.215/229).
Preparo legalmente dispensado. Sem contrarrazões.
A Douta Procuradoria Regional opinou pelo conhecimento do recurso ordinário e pelo seu não provimento (fls. 283/295).
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO
Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, exceto quanto aos temas “vínculo de emprego com a Cooperativa”
(fls. 219/220), “adicional noturno” e “indenização pela não entrega de guias” (fl. 228),
por falta de interesse processual.
A r. sentença de primeiro grau reconheceu o vínculo de emprego entre a reclamante e a Cooperativa Multiprof, 1ª reclamada.
O Município de Maricá requer a reforma da r. sentença a fim de que seja reconhecida a inexistência da relação de emprego pleiteada e, por conseguinte, a legalidade do vínculo entre a sociedade cooperativa e a reclamante.
O recorrente pretende defender direito alheio em nome próprio (artigo 6º do CPC), mister para o qual não se encontra legitimado ordinária ou extraordinariamente.
O Município de Maricá não tem interesse em recorrer acerca do vínculo de emprego, pois este foi reconhecido somente em relação à 1ª ré (Multiprof), o que impossibilita o conhecimento do recurso do Município neste aspecto.
Os temas “adicional noturno” e “indenização pela não entrega de guias” (fl. 228) também carecem de interesse processual, vez que tais verbas sequer foram deferidas na r. sentença.
Não conheço pois quanto aos temas “vínculo de emprego com a Cooperativa”, “adicional noturno” e “indenização pela não entrega de guias”.
MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A r. sentença reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município de Maricá sob o fundamento de que incontroverso que o Município foi o tomador dos serviços da autora; que aplicável a Súmula nº 331 do TST; que se o Município delega suas funções, através de convênios, a outras pessoas jurídicas, deve no mínimo, responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas; que a responsabilidade patrimonial do Estado está prevista no parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição da República e no artigo 43 do CC, que adotaram a teoria do risco administrativo; que a Constituição da República assegura o exercício dos direitos sociais e individuais e procura coibir o abuso de poder pela Administração Pública sobre os indivíduos; que ignorando essa realidade o legislador ordinário, através do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, adotou a teoria da irresponsabilidade da Administração Pública; que toda norma jurídica precisa ter seu fundamento de validade na Constituição; que a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas deferidas na sentença, por serem todas de natureza trabalhista.
Argumenta o Município recorrente que o Juízo “a quo”, equivocadamente, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 71 e parágrafos da Lei nº 8.666/93, com fundamento no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição da República e sob a argumentação de que tais dispositivos impedem que o judiciário verifique a ocorrência de ameaça ou lesão de direito; que tal afirmação não procede, vez que a própria lei prevê a responsabilidade do contratado em caso de não pagamento de verbas trabalhistas; que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não retira do judiciário a possibilidade de apreciar eventual lesão ocorrida nos contratos por ela regidos; que não há qualquer inconstitucionalidade na norma; requer seja considerada prequestionada a matéria constitucional, reconhecendo-se a constitucionalidade do artigo 71 e parágrafos da Lei nº 8.666/93; que não existe no ordenamento jurídico norma que atribua ao ente público responsabilidade subsidiária pelo não cumprimento de obrigações trabalhistas da contratada; que o judiciário não pode substituir o legislativo criando obrigação não prevista em lei; que a condenação subsidiária do ente público contraria o disposto no parágrafo 1º do artigo 71 da Lei de Licitações; que a sentença violou o inciso II do artigo 37 da Constituição da República, criando para o ente público as mesmas obrigações que teria se empregador fosse, isso sem que tenha havido contratação por concurso público; que a condenação gera mais obrigações do que se empregador fosse, nos termos da Súmula nº 363 do TST; que a responsabilidade subsidiária cria obrigações sem base orçamentária, violando o artigo 169 da Constituição da República; que a 1ª reclamada foi contratada mediante regular procedimento licitatório; que já arcou com o ônus da contratação; que a condenação significa “bis in idem”; que não foi formalizado contrato válido; que o recebimento de verba trabalhista configura burla ao princípio concursivo; que Súmula não pode se sobrepor à lei; que a Súmula nº 331 do TST é inconstitucional; que, ainda que seja válida, há condenação deve se limitar às verbas decorrentes do serviço prestado, sem as decorrentes da extinção do contrato; que não há culpa “in eligendo” porque a contratada preencheu todos os requisitos do edital; que não há culpa “in vigilando” porque o dever de fiscalização se resume à execução dos serviços contratados; que é necessário haver coerência entre as Súmulas nº 331 e 363 do TST.
Sem razão.
É certo que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 protege a Administração Pública atribuindo ao contratado a responsabilidade por danos e encargos decorrentes do contrato.
§ 6º do artigo 37 da Constituição da República, nem afasta sua responsabilidade no caso de descumprimento de deveres legais.
Portanto, a melhor exegese é no sentido de que a chamada Lei de Licitações veda a responsabilidade direta ou via solidariedade passiva dos entes públicos, mas não proíbe, nem poderia fazê-lo, sob pena de flagrante inconstitucionalidade, que recaia sobre os entes da Administração Pública a denominada responsabilidade subsidiária, decorrente de culpa "in eligendo", "in vigilando" e “in contrahendo”.
É importante observar que há três modalidades constitucionais de contratação pela Administração Pública: por concurso público, por nomeação para cargo em comissão (inciso II do artigo 37 da Constituição da República) e por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (inciso IX do artigo 37 da Constituição da República).
A terceirização é de ampla utilização, porém, não tem previsão constitucional, razão pela qual a Administração Pública deve se responsabilizar pelas consequências advindas desta modalidade de contratação.
Além disso, é de interesse público que a Administração Pública fiscalize as empresas que lhe prestam serviços (inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República).
Logo, não basta que seja contratada empresa idônea, sendo necessário que esta idoneidade permaneça durante a execução do contrato administrativo, cuja verificação depende da efetiva fiscalização pelo ente público contratante.
Nesse sentido o inciso III do artigo 58 e o artigo 67 da Lei nº 8.666/93: “Artigo 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;”. (grifei).
“Artigo 67. A execução do contrato deverá ser
acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a
informações pertinentes a essa atribuição”. (grifei). Trata-se de normas de ordem pública, de observância obrigatória pelo ente público.
Assim, na hipótese da Administração Pública não fiscalizar o cumprimento efetivo do contrato celebrado com a prestadora de serviços, inclusive no que se refere às obrigações trabalhistas e previdenciárias, caracterizar-se-á sua culpa “in vigilando”, de acordo com os artigos 186 e 927 do Código Civil:
“Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Portanto, o ente público que deixa de fiscalizar ou fiscaliza mal a execução do contrato administrativo, descumpre o dever legal imposto pelo inciso III do artigo 58 e pelo artigo 67 da Lei nº 8.666/93, configurando-se sua negligência e, consequentemente, sua culpa.
Ademais, ao não fiscalizar o contrato administrativo, a Administração Pública gera prejuízos para os trabalhadores da empresa contratada, vez que deixam de exigir o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, anuindo com a inadimplência da empregadora.
Acresço que a Administração Pública está vinculada à observância dos princípios previstos no “caput” do artigo 37 da Constituição da República:
“Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:(...)”.
Beneficiar-se dos serviços dos trabalhadores da empresa contratada e não responder no caso de inadimplência desta última, não se harmoniza com os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade.
Da mesma forma, a não fiscalização do contrato administrativo, além de consistir em descumprimento de dever legal, importa em violação aos citados princípios constitucionais.
A interpretação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não fere o princípio da legalidade consagrado no inciso II do artigo 5º da Constituição da República, diante do que dispõem o § 6º do artigo 37 da Constituição da República e os artigos 186 e 927 do Código Civil.
Destaco que os valores sociais do trabalho, pelo texto constitucional vigente, foram elevados a fundamentos do Estado Democrático de Direito (inciso IV do artigo 1º da Constituição da República), o que corrobora o raciocínio jurídico acima exposto quanto à exegese sistemática ora aplicada.
Nessa ordem de raciocínio, há que se reconhecer que a inadimplência do contratado em relação a seus empregados autoriza a responsabilização subsidiária do ente público.
A responsabilização subsidiária do tomador tem o objetivo de evitar o enriquecimento ilícito daquele que se beneficiou da força de trabalho.
A responsabilidade do tomador de serviços, ainda que seja ente público, decorre de uma interpretação sistemática que considera os princípios e as normas constitucionais e o conjunto de normas legais, inclusive da Lei nº 8.666/93, não sendo razoável a interpretação isolada do § 1º do artigo 71 da citada Lei nº 8.666/93.
Por tais razões, não se trata de negar vigência, nem de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, nem de violação à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem de contrariedade à decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 (julgada em 24.11.2010).
Nesse julgamento , o Excelso STF entendeu que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 é compatível com a ordem constitucional vigente, notadamente com o §6º do artigo. 37 da Constituição da República.
Jurisprudência nº 610 de 22 a 26.11.2010, o STF decidiu:
"Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso
não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (trecho do Informativo de
Jurisprudência nº 610 do STF, obtido no sítio www.stf.jus.br em 08.02.2011). (grifei).
Nesse sentido, a recente jurisprudência do Colendo TST:
1) “RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA- ADCNº 16- JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16,
considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o
entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta
própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67,
caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à
administração pública o ônus de fiscalizar o
cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as
decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de revista não conhecido”. (TST. 1ª Turma. RR- 67400-67-2006-5-15-0102. Relator Ministro Vieira de Mello Filho. DEJT 07.12.2010. Obtido em www.tst.jus.br. Acesso em 28.02.2011)”.
2)“(...) TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA -
ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA -IN VIGILANDO- NO QUE TANGE
AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO
TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916 E 186 E 927, -CAPUT-, DO CCB/2002. As entidades estatais têm responsabilidade subsidiária
pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em
que desponta sua culpa -in vigilando-, quanto ao
cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante
contratada. É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei
8.666/93 (ADC16, julgada pelo STF em 24.11.2010),
não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a
responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CCB/1916 e arts. 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os seus respectivos períodos de vigência. Registre-se, ademais, que, nos estritos
limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar-se a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Recurso não conhecido.(...)”. (TST. 6ª Turma. RR - 74700-54.2006.5.20.0001. Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado. DEJT 04.02.2011. Obtido em www.tst.jus.br. Acesso em 28.02.2011).
No caso em tela, não foi apresentada nenhuma prova de que foram observadas as regras do procedimento de licitação, nem de que a empresa contratada cumpriu suas obrigações trabalhistas e previdenciárias durante a vigência do contrato administrativo, não restando demonstrado o cumprimento do dever de fiscalização pela Administração Pública.
Assim, o ente público não comprovou a regular contratação da empresa prestadora de serviços, nem o cumprimento do dever de fiscalização do contrato administrativo, não se desincumbindo de seu ônus probatório, nos termos do artigo 818 da CLT e do inciso II do artigo 333 do CPC.
Não há que se falar em violação ao inciso II do artigo 37 da Constituição da República, vez que não restou reconhecida existência de vínculo empregatício com a Administração Pública, sendo certo que a controvérsia cingiu-se ao fato de que o ente público foi beneficiário do trabalho do reclamante.
As circunstâncias que envolvem a contratação irregular de funcionário ou empregado público, em afronta ao inciso II do artigo 37 da Constituição da República, diferem totalmente do caso vertente. Naquela situação o trabalhador não desconhece a irregularidade. Assim, a anulação do ato resulta em que só receba o salário "stricto sensu".
Aqui, o trabalhador é admitido por empresa prestadora de serviços contratada pelo ente público, cuja responsabilidade de não causar dano a terceiro, como examinado anteriormente, está fixada no § 6º do artigo 37 da Constituição da República e nos artigos 186 e 927 do Código Civil.
Da mesma forma, o entendimento contido na Súmula nº 363 do C. TST não se aplica ao caso, pois não se cogita de reconhecimento de vínculo de emprego com a Administração Pública, o que seria nulo.
Quanto à necessidade de previsão orçamentária, de fato, o artigo 169 da Constituição da República dispõe sobre a necessidade de prévia base orçamentária, porém o disposto no referido artigo não diz respeito ao pagamento de débitos oriundos de condenação judicial, que, no momento oportuno, será submetida às regras do § 1º do artigo 100 da Lei Maior.
Registre-se que, em decorrência da responsabilidade subsidiária, o recorrente apenas responderá no caso de descumprimento da obrigação pelo devedor principal e que a responsabilidade subsidiária imposta à recorrente alcança todas as obrigações devidas pela empresa contratada.
Nego provimento.
LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A r. sentença condenou a 1ª reclamada (Multiprof), e de forma subsidiária o Município recorrente, ao pagamento de aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional, férias vencidas em dobro acrescidas de 1/3, devolução de todos os valores descontados a título de quota parte, multas dos artigos 467 e 477 da CLT.
Argumenta o Município que, caso mantida a responsabilidade subsidiária, esta deve se restringir ao pagamento da contraprestação pactuada; que o pagamento das verbas rescisórias de aviso prévio, férias, 13º salário, adicional noturno, indenização pela não entrega das guias do seguro desemprego e multa de 40% sobre os depósitos
fundiários, não podem ser impingidas ao ente público; que era apenas o tomador dos serviços; que tais verbas são correlatas ao poder diretivo da prestadora de serviços; que os depósitos fundiários e as contribuições previdenciárias são espécies tributárias e como tais não podem ser transferidas ao devedor subsidiário.
Sem razão.
Como já ressaltado, a responsabilidade subsidiária do tomador decorre de culpa "in eligendo", “in contrahendo” e "in vigilando" quanto à prestadora, não se podendo prejudicar o trabalhador que de boa-fé prestou os serviços, sem poder retornar ao "status quo ante".
O certo é que a responsabilidade subsidiária, abrange todos os créditos
trabalhistas, respondendo o tomador por todas as verbas advindas do contrato de trabalho.
Ressalto que a indenização de 40 % sobre o FGTS possui natureza jurídica distinta do próprio fundo, tratando-se de uma indenização compensatória pela despedida arbitrária, conforme disposto no inciso I do artigo 7º da Constituição da República,
Assim, não quitando pois, a devedora principal, os créditos do autor, responde o tomador por todas as verbas advindas do contrato de trabalho, sejam elas de natureza salarial ou indenizatória, inclusive as multas dos artigos 477 e 467 da CLT.
No caso, as verbas descritas pelo recorrente não foram controvertidas, sendo incontroversa até mesmo a forma de dissolução contratual (despedida imotivada), daí porque incide a multa do 467 da CLT.
Quanto à multa do artigo 477 da CLT, esta é acessória e segue o principal.
Assim, diante do inadimplemento de obrigação por parte da empregadora no momento próprio, o MUNICÍPIO deve ser responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT.
No mais, o entendimento consagrado na Súmula nº 13 desse Egrégio TRT dispensa maiores comentários:
“COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE
obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT”
Quanto a natureza jurídica do FGTS, vale registrar a lição de Maurício Godinho Delgado:
"Na verdade, há, no mínimo, uma tríplice dimensão de estrutura e objetivos no Fundo de Garantia, apta a gerar relações jurídicas próprias, distintas, embora obviamente combinadas. Existe a relação empregatícia, vinculando empregado e empregador, pela qual este é obrigado a efetuar os recolhimentos mensais e, às vezes, também obrigado com respeito ao acréscimo pecuniário da rescisão. Em contrapartida, desponta nessa relação, como credor, o empregado. Há, por outro lado, o vínculo jurídico entre empregadores e Estado, em que o primeiro tem o dever de realizar os recolhimentos, ao passo que o segundo, o direito de os ver adimplidos, sob pena de, compulsoriamente, cobrá-los, com as apenações legais. (...)" (Curso de Direito do Trabalho, 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p.1273).
Ante a natureza multidimensional do instituto do FGTS, correto o julgado ao condenar subsidiariamente o Município ao seu pagamento, em caso de inadimplemento do empregador.
Quanto as contribuições previdenciárias, o parágrafo 2º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, prevê de forma clara a responsabilidade solidária da Administração Pública pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.
“§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)” Entretanto, tendo a sentença determinado a observância da responsabilidade subsidiária do Município, a reforma para determinar a responsabilidade solidária do Município pelos encargos previdenciários consistiria em “reformatio in pejus”, que não é admitido.
Portanto, ante a impossibilidade de “reformatio in pejus”, mantenho a sentença de origem no particular.
No que toca aos temas “adicional noturno” e “indenização pela não entrega das guias do seguro desemprego” reporto-me ao tópico CONHECIMENTO.
E quanto à necessidade de previsão orçamentária reporto-me ao tema “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA”.
Nego provimento.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso e nego-lhe provimento.
A C O R D A M os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, por maioria, negar-lhe provimento. Vencido o Exmº Des. Rildo Brito que dava provimento ao recurso para limitar a responsabilidade subsidiária.
Rio de Janeiro, 23 de janeiro de 2012.
DESEMBARGADOR MARCOS PALACIO
