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Turma e Ano: Master A (2015)

Matéria/Aula: Direito Civil – Família e Sucessões – Aula 02 – Data: 05.02.2015 Professor: Andréa Amin

Conteúdo: Princípios (continuação); Espécies de família

Monitora: Carmen Shimabukuro

PRINCÍPIOS (continuação)

Principio da solidariedade familiar – parentes devem alimentos entre si, pq precisam ser solidários. Isso não deixa de ser um principio. Isso tb se encontra em leis especiais, ex estatuto do idoso, ECA. Ex a família extensa tem uma prioridade em ficar com a guarda de uma criança e adolescente se baseia no principio de que a familiar, por afeto, se ajuda, se socorre. Qdo se tem idoso, tem-se a presunção de que a família ira cuidar desse idoso.

Outro principio que tb não é só contratual e se aplica na seara familiar: Principio da Boa fé e da qual se extrai a confiança. Na pratica como se aplica isso? No final da aula passada vimos que dentro da própria família pode-se ter arranjos que aparentemente violam deveres imposto. Suponha que o casal está com casamento há 10 anos e vão a internet e descobrem o poliamor, swing. Passam a frequentar clubes de swing, marcam programas, e vivem felizes para sempre. Não há infidelidade, pois ambos sabem do que está acontecendo. O estado nada tem haver com a vida desse casal, não pode interferir na intimidade desse casal. Qdo se há esse acordo entre o casal tem uma lealdade.

Suponha que o casal combine o relacionamento aberto. Depois a mulher resolve mudar de religião e não quer mais esses relacionamentos em aberto. Ela entra com ação de divórcio, pois o marido não concorda em parar com essa brincadeira. Não é caso de violação de dever conjugal. seria caso de separação sem culpa, pois houve quebra do principio da confiança, pois imputou culpa ao marido.

Num segundo exemplo: quebra da expectativa dos pais que deixavam a criança no abrigo e diziam que iriam busca-los no final de semana.

Abuso sexual em relação a filho(a) – criança pequena confia mais nos pais. Um pai começa a dizer a filha que ver o pai pelado isso é carinho de pai. Na escola descobre-se que a criança é vitima de abuso há anos. isso configura quebra da confiança, isso é violação aos deveres inerentes ao dever familiar. A criança acreditava que aquilo era normal qdo na realidade não era.

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Na seara dos alimentos tb pode-se aplicar o principio da boa fé. Cônjuges devem alimentos entre si. Suponha que o casal se separa e não pede alimentos. Passam-se anos, e ela fica desempregada e então pede alimentos ao ex-marido, depois de passados 10 anos. Mas esses 10 anos já criaram na outra parte expectativas que não precisara pagar alimentos. Qdo ela entra com a ação isso é quebra do principio da confiança.

Por isso alguns doutrinadores modernos vem defendendo isso. A boa fé hj está se aplicando em qq ramo do direito privado e assim na seara familiar.

O outro principio é o da proteção integral, muito utilizado na seara da criança e adolescente – art 100 do ECA. Dentro da seara familiar, onde se tem criança e adolescente se usa os princípios do ECA.

O principio da proteção integral – o ECA se baseia na doutrina da proteção integral. Uma doutrina é formada por princípios. Mas o que é esse principio? É o reconhecimento que toda criança e adolescente é sujeito de direito com a peculiar condição de pessoa em desenvolvimento e que seus direitos serão assegurados com absoluta prioridade.

Na hora de decidir, por exemplo, na vara de família as brigas a relacionadas a guarda do filho, o juiz vai decidir com base na proteção integral.

Hj a guarda compartilhada é a regra por conta do principio da proteção integral, mesmo que os pais estejam brigando. A guarda só não será compartilhada se um dos pais não quiser ou for danosa para criança.

Convivência paterna e materna é um direito da criança, por isso da guarda compartilhada ser a regra.

Desse principio se extrai o principio do interesse superior da criança e do adolescente, tb conhecido como principio do melhor interesse. Melhor interesse não é questão subjetiva, é um aspecto objetivo: leva em conta os direitos fundamentais daquela criança e na hora de decidir verificar o que resguarda com a maior extensão possível desses direitos.

Existe tb um outro principio que é o principio que veda o retrocesso social – vedação ao retrocesso social. Todo direito que se alcança não pode dar um passo para trás, é um caminho sem volta. O companheiro sobrevivente na lei passada recebia herança na frente do colateral, hj ele tem que dividir com o colateral. Isso esta no STJ e será analisada pelo STF por aventado questão constitucional.

Maria Berenice trata do principio da intervenção mínima do estado – isso foi tratado qdo falamos que o estado não pode interferir no planejamento familiar. É dificil para o estado não respeitar esse principio pois o estado sempre foi o interventor na vida privada. Ex lei da palmada (alcunhada de Lei Bernardo) como se fiscaliza? Todos

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aqueles que sabem notificar compulsoriamente o fato. A critica que faz é essa lei não precisava, foi é de difícil aplicação, e se os pais exorbitam do poder de educar pode já configurar maus tratos, crime de lesão, já previsto na CP.

Principio da monogamia – Maria Berenice a critica dizendo que não é principio. Para ela é uma forma de proteção do casamento, mas tecnicamente não é principio. Mas outros autores dizem que nosso sistema é monogâmico, dentro da ética e moral familiar, tutela-se uma família por vez. Isso é uma base familiar do mundo ocidental. Temos uma poligamia institucionalizada no oriente.

Pode-se ter ate uma mudança daqui a um tempo. Por isso a família paralela não ganhou espaço no ordenamento brasileiro. ex cara é casado e tem amante, com quem tem uma relação estabilizada, só não pode ser vista como união estável pq o cara é casado, não terá os efeitos de família.

Saiu no jornal uma reportagem em MG o caso de União estável entre duas mulheres e um homem que moravam juntos na mesma casa, mas isso não é união estável. Na verdade foi dado publicidade a uma entidade familiar que eles estavam vivendo onde há um sistema plurigãmico consentido. A vivência de afeto daquelas pessoas que se uniram, não tem deslealmente, pois todos consentiram e assinaram. Esse modelo viola o principio da monogamia. Mas não posso dizer que esse modelo familiar não pode ser passível de tutela.

A família surge da sociedade e não da lei. Várias formas de afeto podem surgir na sociedade, a exemplo disso temos a pluraparentalidade, pois há crianças com duas mães e um pai, ou dois pais e duas mães.

Esses princípios dão uma base boa para interpretar e principalmente qdo a lei não dá de cara uma solução. A família é uma formação social espontânea. É difícil conceituar o que seja família hj. Antigamente era possível até conceitua-la, pois antes só se tinha uma família, a matriarcal.

Mas hj o que é família? De onde nasce a família? A sua fonte material é a sociedade. A família é uma formação social espontânea. Hj o que faz com que essa formação social espontânea seja vista como núcleo familiar é o afeto. O afeto foi alçado a categoria de vl jurídico e são as relações afetivas que unem um grupamento de pessoas com propósito comum que permitem reconhecer uma célula familiar.

Rodrigo da Cunha Pereira, presidente da IBDFAM tem visão do direito das famílias interdisciplinar. Diz que a mulher qdo passa a ser capaz passa a ser vista como pessoa e como pessoa ela tem desejos, e como desejos tem desejos de realizar seus afetos. Diz que o desejo que faz parte do ser e dos sujeitos muitas vezes se externa pelo afeto que é amalgama das relações familiares. O que forma a célula familiar é o afeto que não se resume no biológico. Isso explica os novos organismos familiares. Antigamente família era quem tinha o mesmo sangue ou se era casado. Ao

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se dar liberdade de escolha se tem outras formas de realizar afeto e outras formas de formar familiar que não necessariamente biológica ou consanguínea. Logo não é o Estado que impõe a família, pois a família brota na sociedade e o estado a reconhece.

Espécies de família

1. Família Matrimonializada – é um modelo formal, solene de família e muito institucionalizado, regrado.

O casamento começa no art 1511 e seguintes. Temos mais de 100 artigos, por isso todo regrado. É muito controlado pelo estado em vários campos.

2. Família informal – é a união estável que pode ser heteroafetiva como homoafetiva. Assim foi considerado na ADI 4277, julgado em 2011. A partir de então reconheceu-se união estável com pessoas do mesmo sexo.

Link julgado:

http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400547&tipo=TP&descricao=ADI%2F4277

3. Família monoparental – art 226, §4º da CF:

4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

4. Família anaparental – mencionado em acórdão da Min Nancy, REsp 1217415 – é caso do RS, julgado em junho de 2012. A família anaparental é aquela que ligada por laços de afeto. Ex duas irmãs que moram juntas, dividem as tarefas, as funções, andam sempre juntas como unidade familiar. Que nome se dá a essa família? se uma delas sofrer execução e o exequente quiser levar o imóvel que ambas moram pode alegar bem de família? o STJ reconheceu como unidade familiar mas não nominou, mas reconheceu o imóvel como bem de família. elas estão unidas no mesmo imóvel e na mesma casa, com unidade de propósitos. Há laços de afeto, sem conjugalidade e a isso se dá nome de relação anaparental. Tanto pode ser formada por membros com vinculo consaguíneo como tb por pessoas sem vinculo consanguíneo.

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Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva, quais sejam, o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. Ademais, o § 6º do art. 42 do ECA (incluído pela Lei n. 12.010/2009) abriga a possibilidade de adoção póstuma na hipótese de óbito do adotante no curso do respectivo procedimento, com a constatação de que ele manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. In casu, segundo as instâncias ordinárias, verificou-se a ocorrência de inequívoca manifestação de vontade de adotar, por força de laço socioafetivo preexistente entre adotante e adotando, construído desde quando o infante (portador de necessidade especial) tinha quatro anos de idade. Consignou-se, ademais, que, na chamada família anaparental – sem a presença de um ascendente –, quando constatados os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, § 2º, do ECA. Esses elementos subjetivos são extraídos da existência de laços afetivos – de quaisquer gêneros –, da congruência de interesses, do compartilhamento de ideias e ideais, da solidariedade psicológica, social e financeira e de outros fatores que, somados, demonstram o animus de viver como família e dão condições para se associar ao grupo assim construído a estabilidade reclamada pelo texto da lei. Dessa forma, os fins colimados pela norma são a existência de núcleo familiar estável e a consequente rede de proteção social que pode gerar para o adotando. Nesse tocante, o que informa e define um núcleo familiar estável são os elementos subjetivos, que podem ou não existir, independentemente do estado civil das partes. Sob esse prisma, ressaltou-se que o conceito de núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família, mas pode, e deve, ser ampliado para abarcar a noção plena apreendida nas suas bases sociológicas. Na espécie, embora os adotantes fossem dois irmãos de sexos opostos, o fim expressamente assentado pelo texto legal – colocação do adotando em família estável – foi plenamente cumprido, pois os irmãos, que viveram sob o mesmo teto até o óbito de um deles, agiam como família que eram, tanto entre si como para o infante, e naquele grupo familiar o adotando se deparou com relações de afeto, construiu – nos limites de suas possibilidades – seus valores sociais, teve amparo nas horas de necessidade físicas e emocionais, encontrando naqueles que o adotaram a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social de que hoje faz parte. Dessarte, enfatizou-se que, se a lei tem como linha motivadora o princípio do melhor interesse do adotando, nada mais justo que a sua interpretação também se revista desse viés. REsp 1.217.415-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/6/2012.3ª

Turma.

Link do julgado (voto):

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=18076033&num_re gistro=201001844760&data=20120628&tipo=51&formato=PDF

Não existe aqui uma hierarquia verticalizada como existe na família anaparental. Aqui temos um compartilhamento de ideia e ideais, tem funções predeterminadas e o afeto formando o núcleo familiar. Ex cj de amigos, formado de 3 amigos, dois amigos considera irmão de dia a dia, isso é entidade familiar, desde que encontre identidade de propósitos, comunhão de vida. Isso abre portas para outras adoções como por exemplo, na reprodução assistida.

Maria Berenice fala da sucessão na família anaparental. Por isso é hora de repensar o instituto.

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5. Família pluriparental, mosaico ou reconstituída – é a ideia dos meus, os seus e os nossos. Como a família pode ser recomposta, formando uma nova família, é juntar pedacinhos de famílias anteriores e formar nova família. Não é preciso ter prole no novo casamento.

O vinculo que existe é um vinculo afetivo entre os membros. Isso e uma realidade fática. Mas no CC não se acha os efeitos dessa forma de parentalidade. Não se reconhece direito sucessório, alimentos. Isso é criticado por doutrinadores. Mas já se reconhece alguns efeitos por via de consequência: na família mosaico, do novo casamento do casal nasceu nova criança que convivem com os irmãos. O casal se separa, as irmãs do outro casamento querem visita-lo. A criança tem o direito de ser visitada se assim se entender que é melhor para sua formação.

No ECA tem a expressão família natural e família substituta e ainda, família extensa ou prolongada. Como regra toda criança e adolescente tem o direito de ser tratada ou de viver na companhia dos seus pais (art 19). No art 25 traz a família natural que é a primeira família a qual o individuo pertence.

Qdo não se tem possibilidade de viver com a família natural por violar os interesses dos filhos, é uma família doente por isso temporariamente se afasta essas crianças desses pais. E se coloca excepcionalmente em família substituta. Procura-se inicialmente a família extensa ou prolongada ou ampliada que esta no p único do art 25. Qdo se fala em parentes são parentes lato senso, pode ter vinculo consanguíneo ou socioafetivo. O amalgama da família é o afeto.

6. Família paralela é uma família concorrente. É a mencionada no art 1727 do CC:

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Vem negando a tutela a essa família paralela. Tem sido encarada como sociedade de fato, dando proteção apenas no âmbito patrimonial. Aplica-se a sumula 380 do STJ.

De vez em qdo vem pedidos de pensão para esse tipo de família. Normalmente esse pedido é negado, mas as vezes encontra-se a partilha, dividindo a pensão. Tem julgados que dividem pois tem certidão que coloca como dependente a esposa, e o juiz utiliza a lei de Salomão.

Já Maria Berenice defende o reconhecimento de efeitos a família paralela. No CC demonstra asco a esse tipo de família: Doação a concubina e não pode deixar e herança a ela ( art 1801, III CC). A critica que se faz é o caso da parte disponível do individuo, ele pode fazer o que quiser, doar para partido político, mas não poderá doar a concubina. Mas não pode pq a lei não permite.