UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
Faculdade de Direito
PEDRO HENRICCO BAKER GOMES E SOUZA SANTOS
A EXONERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS POR EXCESSO DE DESPESA COM PESSOAL
Niterói 2017
PEDRO HENRICCO BAKER GOMES E SOUZA SANTOS
A EXONERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS POR EXCESSO DE DESPESA COM PESSOAL
Monografia apresentada para obtenção do Título de bacharel em Direito da
Universidade Federal Fluminense, no dia 15/12/2017
Orientadora: Profa. Dra. Helena Elias Pinto
Niterói 2017
Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação
Biblioteca da Faculdade de Direto
S237 Santos, Pedro Henricco Baker Gomes e Souza.
A exoneração de servidores públicos por excesso de despesa com pessoal / Pedro Henricco Baker Gomes e Souza Santos – Niterói, 2017.
44 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2017.
1. Servidor público. 2. Estabilidade. 3. Exoneração. 4. Despesa de pessoal. 5. Responsabilidade fiscal. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável. II. Título.
A EXONERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS POR EXCESSO DE DESPESA COM PESSOAL
Monografia apresentada para obtenção do Título de bacharel em Direito da Universidade Federal Fluminense, no dia 15/12/2017
Aprovado em 15/12/2017
BANCA EXAMINADORA
Presidente: Profa. Dra. Helena Elias Pinto
Rodrigo Golivio Pereira
RESUMO
O presente trabalho aborda o instituto da Exoneração de Servidores Públicos por Excesso de Despesa com Pessoal. O artigo 169, §4º, da CRFB/88 traz a possibilidade de perda de cargo de servidor público estável quando um ente federado excede o limite de gastos com pessoal estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Ambienta o leitor com os regimes de contratação adotados pelo serviço público desde a promulgação da Constituição. Aborda as espécies de perda de cargo do servidor estável presentes no texto originário da CRFB/88, bem como as adicionadas pela EC 19/98. Trata da Lei nº 9801/99, que regula a exoneração do servidor estável por excesso de despesa, e apresenta a discussão sobre a constitucionalidade do §4º do art. 169 da CRFB/88, adicionado pela EC 19/98, e a sua aplicabilidade aos servidores que ingressaram nos quadros da Administração Pública antes e após a emenda supracitada.
Palavras chave: Servidor Público. Regime Jurídico. Estabilidade. Exoneração. Despesa com pessoal. Responsabilidade Fiscal.
ABSTRACT
The present work concerns the dismissal of government employees due to excessive personnel expenses. The article 169, §4º, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil brings the possibility of loss of state employee when a federative unit exceeds the limit of personnel expenses established by the Brazilian Fiscal Responsibility Law. It introduces the reader to the different forms of hiring adopted by the public administration since the publication of the Brazilian Constitution. It addresses the ways established by the Constitution‟s original text in which government employees can be dismissed, as well as the new ways added by the Constitutional Amendment no. 19/98. It addresses the Law no. 9.801/99, that regulates the dismissal of government employees due to excessive personnel expenses, and enters de discussion about the article 169, §4º, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil, added by the Constitutional Amendment no. 19/98, and its applicability to the state employees who joined the public administration staff before and after said amendment.
Key words: State employee. Legal regime. Stability. Excessive personnel expenses. Fiscal Responsibility.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
CAPÍTULO 1 - DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ... 11
1.1. O Regime Jurídico Único ... 11
1.2. A Emenda Constitucional 19/98 ... 13
1.3. A ADI nº 2135-4 e o Retorno do Regime Jurídico Único ... 15
CAPÍTULO 2 - DA PERDA DE CARGO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ... 20
2.1. Da Demissão e da Sentença Penal Condenatória ... 20
2.2. Da Exoneração ... 22
2.3. Das Modalidades de Exoneração Acrescentadas pela EC 18/98 ... 24
2.3.1. Da Avaliação Periódica de Desempenho ... 24
2.3.2. Da Exoneração por Excesso de Despesa ... 25
CAPÍTULO 3 - DA EXONERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO POR EXCESSO DE DESPESA ... 28
3.1. Dos Critérios para Exoneração e a Lei nº 9.801/99 ... 28
3.2. Da Constitucionalidade do §4º do art. 169 ... 32 3.2.1. Da Primeira Corrente ... 34 3.2.2. Da Segunda Corrente ... 36 3.2.3. Da Terceira Corrente ... 37 CONCLUSÃO ... 40
INTRODUÇÃO
Os servidores públicos são, em sentido amplo, agentes públicos que guardam uma relação de trabalho com o Estado, e, em razão desta, exercem a função pública, podendo ser: servidores estatutários, ocupantes de cargo público; empregados públicos, ocupantes de emprego público, sob o regime da Legislação Trabalhista; e os servidores temporários, que exercem função pública sem estarem vinculados a cargo ou emprego público, nos termos do art. 37, IX, da CRFB/88.
O artigo 2º da Lei nº 8.112/1990 define servidor público estatutário como a “pessoa legalmente investida em cargo público”, entendendo-se cargo público como “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”, nos termos do art. 3º da mesma lei.
Um dos direitos garantidos constitucionalmente ao servidor público é a estabilidade no serviço público, buscando assegurar maior continuidade e melhor aproveitamento do desempenho. O servidor estável não é exonerável ad nutum, bem como não pode ser demitido sem que tenha sido apurada infração em processo administrativo ou judicial que fundamente a aplicação dessa pena.
A Administração Pública contrata seus servidores por meio de ato vinculado, pois deve respeitar os princípios constitucionais que regem a sua atuação, diferindo, assim, de um empregador privado, já que, ao contrário deste, não tem a liberdade de contratar como bem entender. Para que um servidor público ingresse nos quadros da Administração deverão ser respeitados princípios como da moralidade, publicidade, eficiência, acessibilidade, legalidade, além da exigência de realização de concurso público (art. 37, II, CRFB/88).
De igual maneira ocorre o desligamento do servidor de seus vínculos com a Administração. É vedado ao poder público demitir e exonerar servidores como bem entender, de modo que o servidor estável só perderá o cargo das formas previstas pela CRFB, quais sejam: por sentença judicial transitada em julgado; por meio de processo administrativo disciplinar; mediante avaliação periódica de desempenho (ainda pendente de regulamentação); e para o cumprimento dos limites de despesa com pessoal.
O artigo 169, §4º da CRFB traz a possibilidade de perda de cargo de servidores públicos estáveis quando um ente federado extrapola o limite de gastos com pessoal estabelecido em lei complementar. Tal lei é a LRF (Lei Complementar 101), que em seu artigo 19 traz os limites de gastos com pessoal para União, Estados e Municípios, tomando
com base para tanto a receita corrente líquida de cada um dos entes, e delimitando, no artigo 20, a repartição desses limites dentre os poderes.
A ideia de controle das finanças públicas não é novidade, existindo no Brasil desde a criação das Provedorias da Fazenda Real no século XVI. A criação da LRF, em 2001, serviu para aumentar o controle sobre a execução do orçamento público, visando uma maior saúde financeira, protegendo o Estado de maus administradores. Uma das medidas adotadas pela Lei Complementar foi o controle sobre os gastos com o pessoal ativo da Administração Pública, regulamentando o que já vinha disposto no caput do artigo 169 da CRFB/88.
No presente trabalho indaga-se, na eventual necessidade de se exonerar servidores públicos por excesso de gasto com pessoal, que medidas deveriam ser tomadas com relação aos servidores públicos que atualmente se encontram com situação indefinida, quais sejam, aqueles que ingressaram antes da CRFB/88 e depois de 5 de outubro de 1983, que jamais adquiriram a estabilidade, bem como aqueles que eventualmente foram contratados pelo regime celetista enquanto vigorava a alteração feita pela EC 19/98 no art. 41 da CRFB/88. Buscou-se analisar os critérios adotados pela Lei nº 9.801/99 para a exoneração de servidores públicos estáveis com o objetivo de retornar aos limites de gastos com pessoal, considerando se e de que forma tais critérios se aplicariam aos servidores públicos não estáveis.
Questiona-se também a consttucionalidade do §4º do art. 169 da CRFB, que foi introduzido pela EC 19/98. A Constituição, em seu texto originário, trazia apenas duas formas de perda de cargo para o servidor público estável: em decorrência de procedimento administrativo ou de sentença transitada em julgado. A EC 19/98 trouxe duas novas hipóteses: a perda do cargo por reprovação em avaliação periódica de desempenho (que ainda pende de regulamentação) e para controlar os gastos com pessoal. Parte da doutrina questiona a constitucionalidade desse dispositivo por estar em desacordo com o art. 5º, XXXVI, da CRFB/88, pois violaria o direito adquirido dos servidores.
Introduzido pela Emenda Constitucional nº 19/98, nunca houve a necessidade de aplicação do instituto da exoneração de servidores estáveis para fins de readequação aos limites de despesa com pessoal, muito por conta do período de crescimento econômico que viveu o Brasil desde 2001 (ano em que foi publicada a LRF) até o início da década. Por ser um fenômeno inédito na história do Brasil, inexistem quaisquer orientações ou posicionamentos jurisprudenciais sobre o instituto, uma vez que os tribunais nunca foram instados a se manifestar sobre o assunto, de modo que toda e qualquer discussão sobre o instituto da exoneração por excesso de despesa se deu no meio acadêmico.
Não obstante, o assunto volta à pauta diante da atual conjuntura socioeconômica em que se encontra o Brasil, com muitos Estados sem condições de arcar com os gastos com pessoal, verificando-se a relevância da pesquisa em especial diante da situação do Estado do Rio de Janeiro, onde se vislumbra a possibilidade de funcionários públicos estáveis virem a perder o cargo para que a Administração Pública possa se readequar aos limites de despesa com pessoal pela primeira vez na história.
CAPÍTULO 1 - DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
1.1. O Regime Jurídico Único
Com sua entrada em vigor, a Constituição de 1988 estabeleceu o regime único de contratação de servidores públicos, trazendo a seguinte redação no caput do art. 39:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Até então, não existia impedimento de que a contratação de servidores públicos se desse pelo regime celetista, o que levava a uma grande quantidade de agentes do serviço público regidos pelas leis do trabalho, já que esse regime não exigia uma série de condições exigidas pelo regime estatutário, como a contratação mediante concurso prévio e a estabilidade no cargo. A consequência disso foi a existência de servidores vinculados a um mesmo órgão, exercendo funções ideênticas, mas regidos por regimes diferentes.
Diante disso, em sua redação originária, o art. 39 da CRFB/88 trazia uma determinação constitucional que estabelecia a relação estatutária entre o servidor público e o órgão da Administração direta ao qual está vinculado. Ao estabelecer o regime único, a Constituição impossibilitava a contratação de funcionários públicos pelo regime celetista.
Cumpre esclarecer, entretanto, que parte da doutina diverge do entendimento supracitado. Celso Antônio Bandeira de Mello entende que, em seu inteno original, o constituinte não buscou restringir a Administração Pública ao regime estatutário, sendo possível que existisse, ao mesmo tempo, servidores regidos pela legislação trabalhista e outros pelo regime estatutário, desde que fosse composto um regime uniformemente aplicável a toda a Administração.
Seu intento [do art. 39, CF] foi evitar que pudesse existir, na mesma esfera governamental, um regime de pessoal para a administração direta, outro para a autarquia tal, outro para aautarquia qual, outro ainda para a fundação „A‟ e mais outro para a fundação „B‟, como vinha ocorrendo. Assim, o que impôs foi que, em cada esfera de governo, a administração direta, as autarquias e fundações públicas tivessem, entre si, uma uniformidade no regime dispensado ao pessoal; um „regime único‟ para as três, ou seja, um só, um mesmo, para quaisquer delas no que concerne ao pessoal, mas não necessariamente igual para todos os servidores.1
Posição diferente foi adotada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao defender que a CRFB/88 não vinculou os entes da Administração Pública ao regime celetista, mas permitiu que cada um dos entes estatais escolhece um únco regime, estatutário ou celetista:
A Constituição de 1988 prevê regime jurídico único para os servidores da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas (art. 39) e exige que seus cargos, empregos e funções sejam criados por lei (art. 61, § 1º, II, "a"). Desse modo, o ente político optar pelo regime estatutário, haverá cargos e, portanto funcionários, na Administração direta, autarquias e fundações públicas. Se optar pelo regime contratual, todos serão empregados Públicos. Na esfera federal já se optou pelo regime estatutário (Lei nº 8.112/90). 2
É no mesmo sentido o entendimento de José dos Santos Carvalho filho:
(...) De qualquer modo, pensamos que o Constituinte nem quis obrigar à adoção exclusiva do regime estatutário, nem, por outro lado, desejou admitir a cisão de regimes entre a Administração Direta, de um lado, e as autarquias e fundações de direito público, de outro. No primeiro caso, não houve expresso mandamento constitucional que conduzisse àquela conclusão; no segundo, a cisão retrataria uma ruptura na lógica criada para a unicidade do regime. Por via de consequência, reiterando pensamento que já adotávamos em edições anteriores, consideramos que a intentio do Constituinte foi a de que o regime de pessoal fosse apenas único, seja o estatutário, seja o trabalhista – tese sufragada pela segunda corrente doutrinária já mencionada – com o que se poderiam evitar os velhos confrontos entre servidores da mesma pessoa federativa, tendo por alvo normas diversas estabelecidas por cada um daqueles regimes.3
Segundo esse entendimento, ao adotar o regime celetista o serviço público, naquele ente, seria regido pelas normas da CLT (Decreto-Lei nº 5.452/1943). Mas caso optasse pelo regime estatutário o ente seria responsável por estabelecer as normas aplicáveis aos seus servidores.
Em 1993 o STF põe fim à celeuma no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 492-1/ DF que questionava a constitucionalidade das alíneas "d" e "e" do art. 240 da Lei nº 8112/0 que asseguravam ao servidor público, "nos termos da Constituição Federal, o direito à livre associação sindical e aos seguintes direitos, entre outros dela decorrentes:... d) de negociação coletiva; e) de ajuizamento, individual e coletivamente, frente à Justiça do Trabalho, nos termos da Constituição Federal." O Ministro Carlos Velloso, relator da ação, inicia seu voto buscando estabelecer a natureza estatutária do regime jurídico aplicado ao serviço público:
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 350. 3 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 772.
Abrindo o debate, começo por dizer que concordo com a Procuradoria-Geral da República quando afirma, no parecer de fls. 212/221, que o regime jurídico único a que se refere o art. 39 da Constituição tem natureza estatutária. (...) Estabelecido que a natureza jurídica do regime jurídico único é estatutária, que tem caráter objetivo, não há como deixar de concordar com a eminente Subprocuradora-Geral Odília da Luz Oliveira quando escreve “os direitos, deveres, garantias e vantagens dos servidores públicos – seu “status”, enfim – são definidos unilateralmente pelo Estado-legislador, que pode, também unilateralmente, alterá-lo a qualquer momento, sem se cogitar de direito do servidor à manutenção do regime anterior”.4
A ação foi julgada procedente pelo tribunal, que declarou que a natureza da relação de trabalho entre servidor e Estado é estatutária, o que justifica a impossibilidade dela ser regulada por acordo ou dissídio coletivo.
O regime estatutário, portanto, foi o adotado pela CRFB/88, e nada mais é do que o conjunto de regras, contidas em lei, que regulam a relação funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. Cada ente da federação estabelece, em observância ao disposto na Constituição, as regras que disciplinarão a relação jurídica funcional entre as partes. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho:
Há, pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, cada um deles autônomo em relação aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus serviços e seus servidores. Há Municípios que adotam a legislação estadual, mas o fazem por expressa previsão de seus estatutos (o que não é desejável). Não obstante, a legislação estadual e municipal não pode ser aplicada por analogia à legislação federal, já que são instrumentos autônomos, a menos que se trate de omissão quanto a direitos autoaplicáveis de caráter constitucional.5
Portanto, ao contrário do regime celetista, que, quando era adotado, estabelecia uma relação contratual entre o empregado público e a Administração, o regime estatutário traz uma relação mais verticalizada, na medida em que, ao ingressar nos quadros da Administração pública, o servidor se adapta a um estatuto administrativo previamente constituído.
1.2. A Emenda Constitucional 19/98
4 Páginas 2, 3 e 4 do voto do ministro Carlos Velloso no julgamento da ADI nº 492-1/DF. Disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em 08/08/2017.
5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 762.
A Emenda Constitucional nº 19 foi promulgada em 1998, e aboliu o regime jurídico único instituído pelo texto original da Constituição. Assim, o art. 39 da Constituição passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos poderes.
A consequência dessa mudança foi, principalmente, a possibilidade de os entes voltarem a contratar servidores sob mais de um regime jurídico. Seria possível, por exemplo, que um determinado estado tivesse uma parte de seus servidores estáveis, regidoes pelo regime estatutário, e outra de servidores trabalhistas, sob o regime Celetista.
Ficou suprimida, então, a obrigatoriedade de vincular a contratação de servidores públicos a um único regime jurídico, o que não significa que a regra do o regime jurídico único tenha sido extinta, mas sim a vinculação dos entes da Administração a ela. Na lição do professor José dos Santos Carvalho Filho:
Aliás, a própria União Federal, como já vimos, tem a previsão de servidores estatutários (Lei nº 8.112/1990) e de servidores trabalhistas (Lei nº 9.962/2000 e legislação trabalhista). Nada impediria, é claro, que a entidade política adotasse apenas um regime funcional em seu quadro, mas, se o fizesse, não seria por imposição constitucional, e sim por opção administrativa, feita em decorrência de avaliação de conveniência, para melhor atender a suas peculiaridades. A qualquer momento, no entanto, poderia modificar a estratégia inicial e instituir regime funcional paralelo, desde que, logicamente, o novo sistema seja previsto em lei.6
A partir de então a Administração Pública poderia ter servidores estatutários e celetistas, como poderia optar por adotar um único regime, sem que a constituição vedasse nenhuma das alternativas.
Com a promulgação da Constituição de 1988 e a exigência do regime jurídico único, diversos servidores que já haviam sido contratados pelo regime celetista passaram a integrar a Administração Pública de forma irregular. O art. 19 do ADCT determina que os servidores contratados pelo regime celetista que já integravam a Administração até 5 de outubro de 1983, cinco anos antes da publicação da CRFB, são considerados estáveis.
Desse modo, até a publicação da EC 19/98 os servidores que ingressaram pelo regime celetista entre 5 de outubro de 1983 e 5 de outubro de 1988 permaneceram com
6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 771.
situação indefinida, uma vez que não possuíam qualquer perspectiva de adquirir a estabilidade e não deixaram de integrar os quadros da Administração Pública.
Com a promulgação da EC 19/98 esses servidores receberam a nomenclatura de servidores não estáveis, uma vez que nunca adquiriram a estabilidade, e deverão ser exonerados antes dos demais servidores para os fins do art. 169, §3º, II, da CRFB/88, que será abordado mais a frente.
Art. 33. Consideram-se servidores não estáveis, para os fins do artigo 169, §3º, II da Constituição Federal aqueles admitidos na administração direta, autárquica e fundacional sem concurso público de provas ou de provas e títulos após o dia 5 de outubro de 1983.
1.3. A ADI nº 2135-4 e o Retorno do Regime Jurídico Único
Após a promulgação da EC 19/98, foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 2135-4/DF, que questionava a constitucionalidade da referida emenda por ter desrespeitado o art. 60, §2º, da CRFB/88, que traz a seguinte redação:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...)
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
Os dois turnos são separados por, ao menos, cinco sessões, sendo compostos também por sessões de debates antes das votações. Cada turno possui duas votações diferentes: uma para o texto base e outra para os Destaques de Votação em Separado (DVS). O primeiro trata do texto da proposta como um todo, que será votado em conjunto. Os destaques, no entanto, são partes do texto que são retiradas da votação do texto base por pedido de algum parlamentar, só sendo votadas posteriormente, em separado, caso aprovado o texto base.
Enquanto tramitava na Câmara dos Deputados, a PEC nº 173/95, que deu origem à EC 18, propunha alterações a diversos dispositivos da CF, dentre eles o caput do art. 37, cuja nova redação poria fim ao Regime Jurídico Único. Durante o debate parlamentar, a parte da propsta que alterava o caput do art. 37 foi retirada da votação do texto base por meio de um destaque. Assim, foram destacadas as alterações propostas ao art. 37, IX (que previa a criação
do contrato de emprego público), ao art. 114 e ao caput do art. 37, que retirava a exigência do regime único do texto original.
Contudo, a matério destacada que visava alterar o caput do art. 37 obteve somente 208 (duzentos e oito) votos favoráveis, não atingindo o quórum de três quintos dos membros da Câmara dos Deputados necessário para a sua aprovação, de forma que as mudanças rejeitadas deveriam ser suprimidas do texto final da emenda.
Após o encerramento das votações em primeiro turno pelo plenário, em 9 de junho de 1997, com a rejeição da proosta em destaque, a matéria foi remetida à Comissão Especial da PEC para a elaboração da redação do vencido, de forma que a PEC seguiria seus trâmites sem as propostas rejeitadas.
As comissões especiais são criadas, tanto na Câmara quanto no Senado, para discutir e emitir parecer em situações especiais, como no caso das PECs. Após a votação em primeiro turno, deve a proposta ser encamingada para a Comissão para que esta elabore o vencido, ou seja, deve a Comissão elaborar o texto com as mudanças decididas pelo plenário para que possa ser encaminhado ao segundo turno de votação.
Diante disso, a Comissão Especial, em consequência da rejeição da nova redação do caput do art. 39 da CRFB deveria adotar a redação anterior, suprimindo as alterações rejeitadas pelo plenário, o que não ocorreu. Entretanto, a Comissão entendeu que, diante da supressão das alterações propostas ao referido dispositivo, deveria ser deslocada a redação do §2º deste artigo, de forma que esta passou a ser a redação do caput.
Vale destaque a manifestação do relator da Comissão Especial, o Deputado Federal Moreira Franco, em sessão de 08 de outubro de 1997:
(...) Temos que ter uma votação em dois turnos. Consequentemente, o que se discutiu quando se aprovou o substitutivo, ressalvado o destaque foi substitutivo, na medida em que há supressão do „caput‟ do art. 39, a redação do art. 39, constante é do substitutivo. Nesse sentido, a proposta de voto vencido é a supressão do substitutivo da nova redação do art. 39, e por uma questão de técnica legislativa, para que não houvessa um artigo da Constituição sem caput, sem perda do que foi aprovado, quando se aprovou em primeiro turno o texto do substitutivo se colocou o §2º como caput e, consequentemente, tem-se aqui uma nova redação do art. 39. 7
Pelo entendimento do Deputado, a rejeição da mudança pelo plenário do novo texto proposto para o caput do art. 39 da Constituição levaria o artigo a ficar sem caput, razão
pela qual propôs o deslocamento do texto que até então compunha o §2º para o caput do artigo.
Essa proposta da nova redação foi levada ao plenário no que seria o segundo turno de votação do destaque, sendo aprovada. Assim, a redação que até então integraria o §2º do art. 39 passou para o caput. Contudo, tendo em vista o que determina o art. 60, §2º, da CRFB/88, o correto seria submeter a mudança proposta pela Comissão Especial aos dois turnos de votação.
Vale ressaltar que as mudanças propostas pelas Comissões Especiais criadas nas PECs não passam de sugestões para orientar a atuação do plenário, o qual possui a competência de alterar ou manter o text da proposta.
O resultado de tal imbróglio foi a aprovação do texto que passou a compor o caput do art. 39 em apenas um turno de votação, haja vista que o texto que foi votado e rejeitado em primeiro turno era diverso do que foi aprovado no segundo turno. Essa situação levou à propositura da ADI nº 2.135-4/DF perante o Supremo Tribunal Federal, na qual foi questionada, dentre outros tópicos, a constitucionalidade do procedimento que originou as mudanças efetuadas no art. 39.
Em 2007 o STF concedeu Medida cautelar na ação em comento, publicada em 07/03/2008, entendendo pela plausibilidade da alegação de vício formal por ofensa ao art. 60, §2º, da CRFB, entendendo que a redação final da EC não obteve aprovação em dois turnos de votação. Merece destaque o seguinte trecho do voto do então relator da ação, Ministro Néri da Silveira:
Ora, não é possíivel ver simples emenda de redação no novo caput dado ao art. 39 da Constituição, quando o proposto no Substitutivo e objeto do DVS nº 9 foi recusado, porque não obteve quorum de aprovação. O que pretendeu a redação final foi criar, à margem da deliberação do Plenário, no primeiro turno, dispositivo novo para o caput do art. 39, deslocando o parágrafo 2º do art. 39, constante do art. 5º do Substitutivo, que não fora objeto do DVS nº 9, e assim acabou aprovado, para ocupar o espaço do novo caput do art. 39, quando em verdade, o enunciado proposto para substituir o art. 39 original da Carta de 1988, constante do DVS nº 9, foi rejeitado, por não haver obtido quorum de aprovação e suprimido do corpo do Substitutivo e objeto do DVS nº 9 (...).8
A referida decisão suspendeu os efeitos da EC 19/98 no que diz respeito às alterações realizadas ao caput do art. 39 até a resolução de mérito da ação, de forma que houve a retomada do texto original da CRFB/88, restaurando a obrigatoriedade do regime
8 Página 15 do voto do Ministro Néri da Silveira no julgamento da Medida Cautelar em ADI nº 2.135-4/DF. Disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em 18/09/2017.
único, de forma que a partir de então se tornou inviável a contratação de pessoal pela Administração Pública pelo regime celetista.
Cumpre ressaltar que, para alguns autores, como é o caso de José dos Santos Ceavalho Filho, a decisão do STF não foi suficiente para dirimir a já mencionada controvérsia sobre a natureza do regime jurídico único, e, com a volta ao vigor da redação original do caput do art. 39 da CRFB, a discussão voltou à pauta.
Com o restabelecimento do regime jurídico único, retornou a controvérsia sobre a matéria. Vale a pena relembrar as três posições: (1º) o regime único indica a obrigatoriedade de adoção exclusiva do regime estatutário; (2º) cabe à pessoa federativa optar pelo regime estatutário ou trabalhista, mas, uma vez feita a opção, o regime deverá ser o mesmo para a Administração Direta, autarquias e fundações de direito público; (3º) admite-se a opção por um regime único para a Administração Direta e outro para autarquias e fundações públicas.
Como não havia suficiente clareza (e continua não havendo) sobre o significado do “regime jurídico único” na Constituição, justificava-se a controvérsia acima apontada. De qualquer modo, pensamos que o Constituinte nem quis obrigar à adoção exclusiva do regime estatutário, nem, por outro lado, desejou admitir a cisão de regimes entre a Administração Direta, de um lado, e as autarquias e fundações de direito público, de outro. No primeiro caso, não houve expresso mandamento constitucional que conduzisse àquela conclusão; no segundo, a cisão retrataria uma ruptura na lógica criada para a unicidade do regime.9
Em que pese a respeitável posição professoe, optamos neste trabalho pela posição adotada pelos Ministros do STF nas ADIs nº 492-1/DF e 2.135-4/DF, no sentido de que a natureza jurídica do Rgime Jurídico Único é estatutária.
Não obstante, em nome da segurança jurídica, o Supremo modulou os efeitos da decisão na ADI 2.135-4, ressalvando as contratações já existentes, de modo que, ao menos até o julgamento de mérito da ação, as contratações feitas pelo regime celetista durante a vigência do texto da EC 19/98 se mantêm.
Com isso, é possível dizer que atualmente a Administração Pública conta com servidores contratados pelo regime celetista em três situações dferentes:
I. Aqueles contratados antes de 5 de outubro de 1983, que hoje integram os quadros da Administração Pública como servidores estáveis;
II. Os contratados entre 5 de outubro de 1983 e 5 de outubro de 1988, que nunca adquiriram estabilidade;
III. Aqueles que foram contratados entre a publicação de Emenda Cconstitucional nº 19, em 04 de junho de 1998, e a publicação do acórdão da Medida Cautelar deferida pelo
9 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 772.
STF na ADI 2135-4/DF, em 07/03/2008, que, em função da modulação dos efeitos da decisão, hoje integram os quadros da Administração como servidores regidos pelo regime celetista, sem terem adquirido a estabilidade.
CAPÍTULO 2 - DA PERDA DE CARGO DOS SERVIDORES PÚBLICOS
2.1. Da Demissão e da Sentença Penal Condenatória
Em seu texto originário a Constituição previa, no §1º do art. 41, apenas duas formas de perda de cargo para o servidor público estável: em procedimento administrativo ou por sentença judicial transitada em julgado.
A perda de cargo decorrente de sentença condenatória transitada em julgado é regulada pelo Código Penal, em seu artigo 92:
Art. 92. São também efeitos da condenação:
I- a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
No caso da alínea b, o único requisito estabelecido pela lei para a perda do cargo é a quantidade da pena, de modo que, transitada em julgado sentença condenatória, por qualquer crime cuja pena aplicada ao servidor seja superior a quatro anos, deverá este perder o cargo.
A alínea a, no entanto, exige, além da pena aplicada superior a um ano, que o crime tenha sido cometido com abuso de poder ou violação de algum dever inerente à qualidade de funcionário público do agente. Nas palavras de Rogério Greco:
A lei penal fala em pena privativa de liberdade, razão pela qual quando o agente for condenado à pena de multa, ou mesmo tiver a sua pena privativa de liberdade substituída pela pena restritiva de direitos, já não será possível a imposição do mencionado efeito da condenação. Se, mesmo praticando crime com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, o agente vier a ser condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a um ano, também não será possível a decretação da perda do cargo, função pública ou mandato eletivo.10
Segundo o entendimento de Cezar Roberto Bittencourt, nessa hipótese o condenado não sofrerá esse efeito da condenação em qualquer cargo que eventualmente venha a ocupar, mas somente perderá o cargo por meio do qual cometeu a infração, pois, conforme
leciona, “a interdição pressupõe que a ação criminosa tenha sido realizada com abuso de poder ou violação de dever que lhe é inerente.” 11.
Contudo, a doutrina penalista diverge quanto ao posicionamento supracitado. Rogério Sanchez Cunha entende que a permanência ou não do cargo dependerá do entendimento do magistrado que aplicou a pena:
Nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, é imprescindível a aplicação de pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano. Já em se tratando de crime comum, a pena aplicada deve ser privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos. Nas duas situações, cumpre ao magistrado sentenciante examinar a extensão de sua gravidade para decidir se absolutamente incompatível a permanência do agente nos quadros da Administração. 12
Independente da divergência, a doutrina é pacífica ao entender que os efeitos do art. 92 do CP não são aplicados de forma automática, dependendo de manifestação motivada do magistrado na sentença condenatória.
Tal entendimento se coaduna com a jurisprudência pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, mesmo que presentes os requisitos do artigo 92, deve a sentença condenatória apresentar a motivação também para a perda do cargo.
Foi nesse sentido o entendimento do Ministro Paulo Medina, do STJ, relator no julgamento do RHC 15997/RS, ao dizer que “Os efeitos específicos da condenação não são automáticos, de sorte que, ainda que presentes, em princípio, os requisitos do art. 92, inciso I, do Código Penal, deve a sentença declarar, motivadamente, os fundamentos da perda do cargo público” 13. Da mesma forma entendeu o Ministro Gilson Dipp, no julgamento do REsp 810931/RS: “Os efeitos da condenação, dispostos no art. 92 do Código Penal, não possuem incidência automática, razão pela qual, caso o d. Magistrado entenda pela aplicação do mencionado artigo, deve fundamentar devidamente a decisão” 14.
Não obstante, mesmo que a conduta do servidor não gere uma pena que preencha os requisitos do art. 92 do CP, ou ainda que seja ele absolvido na esfera criminal, poderá ele perder o cargo, desde que cometa infração administrativa punível com demissão.
No caso da absolvição, o servidor não poderá sofrer sanção administrativa se esta se der em função de ter sido constatada a não existência do fato ou não autoria do servidor
11
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1855. E-Book. 12 CUNHA, Rogério Sanchez. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 4ª Ed. Bahia: JusPODIVM, 2016, p. 521. 13 STJ - RHC 15997/RS, Relator: Ministro Paulo Medida, Data de julgamento: 23/11/2004, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 07/03/2005.
14 STJ – REsp 810931/RS, Relator: Gilson Dipp, Data de julgamento: 19/06/2007, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 06/08/2007
(art. 126 da Lei nº 8.112/90). Com exceção desses casos, é plenamente possível que determinada infração não seja punível criminalmente, mas seja objeto de sanção administrativa, uma vez que as instâncias são independentes entre si, conforme disposto no art. 125 da Lei nº 8.112/90.
Para a aplicação de qualquer sanção administrativa é necessário que seja observado o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), garantindo-se o contraditório e a ampla defesa do servidor. Os estatutos são livres para regulamentar o PAD, que, no âmbito da União, é regulado pela Lei nº 8112/90, a qual prevê os procedimentos sumário (art. 133) e ordinário (art. 143).
Antes do PAD poderá ocorrer a instauração de uma sindicância meramente inquisitória, que poderá resultar em arquivamento, aplicação de advertência, ou abertura de processo administrativo; ou poderá ocorrer a imediata instauração do PAD, mas, de qualquer forma, a investigação da irregularidade pela autoridade superior é obrigatória, sob pena de desídia funcional.
Com a instauração deverá ser formada uma comissão composta por três servidores estáveis designados pela autoridade competente. O servidor acusado apresentará sua defesa na fase de inquérito, ao fim da qual a comissão elaborará um relatório pela condenação ou absolvição. O relatório será enviado à autoridade competente para o julgamento, indicada pelo estatuto. Não é, contudo, necessário que o julgamento acompanhe o relatório.
São diversas as infrações puníveis com demissão (elencadas no art. 132 da Lei 8112/90) abrangendo desde acumulação ilegal de cargos até a prática de crimes contra a Administração Pública. Caso haja condenação por uma das condutas elencadas no art. 132, o servidor será demitido, e, caso seja uma das infrações previstas no parágrafo único do art. 137, não poderá mais retornar ao serviço público federal.
O rito sumário, por sua vez, existe apenas para três situações: acumulação de cargo público, abandono de cargo e inassiduidade habitual. As três infrações são puníveis com demissão, mas se adota o rito sumário em razão da desnecessidade de instrução probatória, haja vista que as provas do cometimento dessas infrações são documentais e pré-constituídas.
2.2. Da Exoneração
Nessa espécie o servidor estável é excluído do serviço público por motivos não disciplinares. Nos termos dos artigos 34 e 35 da Lei nº 8112/90, a Administração só poderá
exonerar de ofício o servidor ocupante de cargo efetivo em duas hipóteses: quando, tendo tomado posse, o servidor não entre em exercício; ou quando reprovado em estágio probatório. A nomeação acontece depois da aprovação do indivíduo no concurso público. Após a nomeação acontece o ato de posse, através do qual o nomeado aceita o cargo, ficando a ele atribuídos as prerrogativas, direitos e deveres inerentes ao mesmo. Após tomar posse, o servidor deverá se colocar a disposição da Administração para entrar em exercício, começando a exercer suas atribuições no prazo de quinze dias (art. 15, §1º, da Lei nº 8.112/90), e caso não o faça será exonerado do cargo.
Outra hipótese de exoneração será por conta da reprovação do servidor no estágio probatório. Antes das alterações promovidas pela EC 19/98, o art. 41 da CRFB/88 estabelecia que o servidor só adquirisse a estabilidade depois de decorridos dois anos de efetivo exercício.
Após a Emenda, esse período passou a ser de três anos. Além disso, a Emenda adicionou o §4º ao art. 41, que impõe como condição para que adquira estabilidade que o servidor passe por uma avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Nas palavras de Diogo de Figueiredo:
Com a Emenda Complementar n.º 19, de 4 de junho de 1998, o instituto passou a ter outro realce, na linha do princípio da eficiência, para tornar obrigatória essa avaliação especial de desempenho, condicionante da aquisição da estabilidade, por uma comissão instituída para essa finalidade (CF, art. 41, § 4.º). Enquanto durar o período confirmatório, o servidor fica sujeito à perda do cargo por exoneração, uma forma de desprovimento que deverá ser necessariamente motivado, com base nas conclusões da comissão que concluir por suai incapacidade, insuficiência de desempenho ou inadaptabilidade para o serviço público.15
Portanto, durante os três anos em que cumpre o estágio probatório o servidor estará sob avaliação, e por meio dela serão auferidas a sua capacidade e aptidão para o exercício do cargo. Ao fim desse período, o servidor será avaliado por uma comissão e, caso não seja aprovado, será exonerado16.
A exoneração poderá, também, ocorrer a pedido do servidor, de forma semelhante ao pedido de demissão no regime trabalhista. Nesse caso o pedido de exoneração poderá ser postergado, de forma a melhor atender a finalidade pública, mas não pode ser negado, conforme disposto pelo artigo 170, parágrafo único, da CRFB/88, de modo que se trata de um ato administrativo vinculado.
15 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 428/429. E-Book.
16 Súmula 21 do STF: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.
Vale ressaltar que a exoneração a pedido não poderá ser concedida enquanto o servidor estiver respondendo a processo administrativo disciplinar, da mesma forma que não poderá ser exonerado de ofício pela Administração Pública enquanto não findo o processo. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho:
Como é sabido, os efeitos da demissão têm aspectos diversos dos que advém do ato de exoneração, de modo que não teria sentido conceder-se a exoneração diante da visível possibilidade do servidor vir a ser demitido. O correto, na hipótese, é aguardar-se o desfecho do processo administrativo: havendo demissão, não haverá mesmo ensejo para conceder-se exoneração; sendo diversa a punição, a exoneração pode ser normalmente concedida, se for requerida pelo servidor, ou providenciada de ofício pela Administração.17
Isso se deve ao fato de a Administração possuir um dever de sancionar o servidor que houver praticado infração. Contudo, caso a exoneração seja concedida, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a relação estatutária entre o servidor e a Administração estará extinta, de modo que não será possível a aplicação da pena legalmente cominada para a infração 18.
Desse modo, mesmo sendo vedado, caso o seja servidor exonerado antes de findo o PAD, e caso seja constatada a prática de ato punível com demissão, por exemplo, não poderá a exoneração ser anulada para que se aplique a demissão. Os efeitos práticos disso poderão ser observados nos casos em que a demissão deveria acontecer por conta de infração prevista em um dos incisos do art. 132 elencados no parágrafo único do art. 137 da Lei nº 8.112/1990, casos em que o servidor demitido não mais poderia retornar ao serviço público federal. Como o servidor foi exonerado antes de aplicada a sanção administrativa, será plenamente possível que retorne aos quadros da Administração caso seja aprovado em novo concurso.
2.3. Das Modalidades de Exoneração Acrescentadas pela EC 18/98
2.3.1. Da Avaliação Periódica de Desempenho
17
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 845/846. E-Book.
Uma das formas de perda de cargo do servidor estável adicionadas ao texto da Constituição pela EC nº 19 foi a decorrente de avaliação periódica de desempenho, que passou a ser prevista no art. 41, §1º, III, da Lei Maior.
Diante dessa alteração, o servidor seria submetido a uma avaliação de desempenho a ser realizada em um intervalo de tempo predeterminado, e, sendo o seu desempenho considerado insuficiente, poderia perder o cargo. Essa espécie de perda de cargo ainda pende de regulamentação por Lei Complementar, razão pela qual ainda não é aplicada.
Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 248/1998, que visa regulamentar o dispositivo supracitado. O projeto de lei propõe que a avaliação seja realizada anualmente, por uma comissão composta por três servidores de nível hierárquico igual ou superior ao do avaliado, sendo um deles o seu chefe imediato. Nela, o desempenho do servidor seria avaliado em diversos critérios, abrangendo desde qualidade do trabalho até pontualidade e Administração do tempo, com o resultado variando entre excelente e insatisfatório.
Seria exonerado o servidor que obtivesse dois conceitos sucessivos de desempenho insatisfatório ou três conceitos interpolados de desempenho insatisfatório nas suas últimas cinco avaliações.
Cumpre ressaltar que o projeto de lei assegura aos servidores que exerçam atividade exclusiva de estado, no âmbito do poder executivo, que só percam o cargo por insuficiência na avaliação após processo administrativo em que lhe seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.
2.3.2. Da Exoneração por Excesso de Despesa
A outra forma de perda de cargo do servidor estável introduzida no ordenamento jurídico pela EC 19/98 foi a em decorrência de excesso de despesa com pessoal. O artigo 169 da CRFB/88 estabelece que a despesa com pessoal dos Entes da Federação não poderá exceder os limites estabelecidos por lei complementar. Essa lei é a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00) que, nos artigos 18 a 23, dispõe sobre os limites orçamentários para despesas com pessoal no âmbito da União, Estados e Municípios.
Consideram-se despesas com pessoal o somatório dos gastos com os servidores ativos, os inativos e os pensionistas, bem como relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria,
reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência (art. 18 da LRF).
Além disso, para evitar que se fraude a regra, o art. 18, §1º, da LRF determina que os contratos de terceirização assumidos pela Administração Pública que sirvam como substituição de servidores e empregados públicos também devem entrar no cômputo das despesas com pessoal.
No âmbito da União, é vedado o gasto de parcela superior a cinquenta por cento da receita corrente líquida em despesas com pessoal. A classificação da receita corrente líquida é feita pela LRF, entendendo-se como “o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas correntes, consideradas as deduções conforme o ente União, Estado, Distrito Federal e Municípios.” 19.
Esse limite é repartido, no âmbito de cada ente, entre poderes e Ministério Público. Na esfera federal, tal divisão é feita pelo artigo 20, I, da LRF:
Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais:
I - na esfera federal:
a) 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União;
b) 6% (seis por cento) para o Judiciário;
c) 40,9% (quarenta inteiros e nove décimos por cento) para o Executivo, destacando-se 3% (três por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispõem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e o art. 31 da Emenda Constitucional no 19, repartidos de forma proporcional à média das despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente líquida, verificadas nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores ao da publicação desta Lei Complementar;
d) 0,6% (seis décimos por cento) para o Ministério Público da União;
A não observância desses limites gerará ao ente uma série de sanções. As primeiras se encontram previstas no parágrafo único do art. 22 da LRF, devendo ser aplicadas caso os gastos com pessoal ultrapassem o valor correspondente a noventa e cinco por cento do
19 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Financeiro Brasileiro. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 102. E-Book.
limite estabelecido. Trata-se do Limite de Alerta, e ao ente que o ultrapasse será vedado: conceder vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo exceções previstas na lei; criar cargo, emprego ou função; alterar estrutura de carreira que implique aumento de despesa; o provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, salvo as exceções previstas em lei; e a contratação de hora extra, salvo as exceções previstas em lei.
Além disso, o art. 23 da LRF determina que, caso qualquer dos limites do art. 20 seja ultrapassado, o valor excedente deverá ser eliminado em dois quadrimestres, sendo ao menos um terço no primeiro. Caso essa determinação não seja cumprida o ente não poderá, enquanto perdurar o excesso, receber transferências voluntárias, obter garantia, direta ou indireta de outro ente, ou contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal.
Portanto, quando os limites de despesas com pessoal são ultrapassados, deverá o ente adotar uma série de medidas para cortar os gastos com pessoal ativo e se readequar ao teto legal. Dentre essas medidas está a exoneração de servidores públicos estáveis, prevista no art. 169, §4º, da CRFB/88.
CAPÍTULO 3 - DA EXONERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO POR EXCESSO DE DESPESA
3.1. Dos Critérios para Exoneração e a Lei nº 9.801/99
Quando qualquer dos poderes ou Ministério Público de determinado ente ultrapassa os limites de gastos com pessoal estabelecidos pelo art. 20 da LRF, deverá adotar as medidas previstas no art. 169, §3º e §4º, da CRFB/88 para se readequar aos limites legais.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
(...)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;
II - exoneração dos servidores não estáveis.
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.
Conforme se extrai da leitura da norma constitucional, a exoneração do servidor estável não pode ser a primeira medida adotada, de modo que o ente só poderá se valer desta alternativa caso as medidas dispostas no §3º do artigo em comento não sejam suficientes.
Portanto, antes de se exonerar servidor público estável, a Administração deverá reduzir em vinte por cento as despesas com cargos em comissão e funções de confiança, e exonerar todos os servidores não estáveis que se enquadrem nas condições do art. 33 da EC 19/98. Conforme coloca Diogo de Figueiredo:
Este desprovimento excepcional só será utilizado se outras modalidades de redução de gastos com pessoal, de redução de cargos em comissão e funções de confiança e a exoneração dos servidores não estáveis (CF, art. 169, § 3.º) resultarem infrutíferas para satisfazer os limites referidos. A garantia do servidor afastado sem o esgotamento dessas providências é a anulação dessa exoneração.20
20
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 439/440. E-Book.
Desse modo, a primeira medida a ser adotada deverá ser a redução em vinte por cento dos gastos com cargos em comissão e funções de confiança. Ambos são de livre nomeação e exoneração, sendo que as funções de confiança são exercidas por servidores efetivos, que já pertencem aos quadros da Administração, enquanto os cargos em comissão podem ser ocupados por qualquer pessoa, devendo ser observados os percentuais mínimos ocupados por servidores de carreira (art. 37, V, CRFB/88). A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que o a irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da CRFB/88) se aplica também aos servidores que exercem cargos em comissão21, de forma que para efetuar a redução a que se refere o art. 169, §3º, I, da CRFB/88 os servidores deverão ser exonerados desses cargos.
Caso essa redução não seja suficiente, determina a Constituição que se proceda à exoneração dos servidores não estáveis. Conforme já mencionado anteriormente, os termos do art. 33 da EC 19/98, o servidor não estável a que se refere o inciso II do §3º do art. 169 da CRFB/88 será aquele que ingressou nos quadros da Administração Pública sem a realização de concurso público entre 5 de outubro de 1983 e 5 de outubro de 1988, já que nunca adquiriram a estabilidade. Portanto, caso as reduções nos cargos em comissão e funções de confiança não sejam suficientes para retornar aos limites de despesa com pessoal, esses servidores serão os primeiros a ser exonerados.
Apesar de não existir previsão nesse sentido no texto da CRFB ou de EC 19/98, entendemos que antes da exoneração dos servidores estáveis, deverá a Administração exonerar os demais servidores não estáveis que integrem seus quadros. Ou seja, após exonerar todos os servidores que se encontrem na situação descrita no art. 33 da EC nº 19, a Administração Pública deverá exonerar todos os servidores em estágio probatório, bem como todos aqueles que eventualmente tenham sido contratados pelo regime celetista entre a publicação da EC 19/98 e a decisão do STF na ADI nº 2135-4, em 2007, antes de poder exonerar o servidor estável.
Cenário interessante se vislumbra ao considerarmos a hipótese de não ser necessária a exoneração de todos os servidores não estáveis para a readequação aos limites legais de gastos com pessoal ativo. Isso porque no caso de haver a necessidade de se proceder à exoneração de todos os não estáveis não caberá à Administração escolher dentre eles quais serão exonerados, devendo tão somente exonerar todos aqueles que não adquiriram a estabilidade nos termos do art. 41 da CRFB/88 ou art. 19 do ADCT.
21 RE 599.411-AgR, Relator: Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 20.11.2009; MS 24.580, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 23.11.2007; RE 378.932, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 14.5.2004.
Contudo, existe a possibilidade de a Administração ter extrapolado tais limites em proporção mais reduzida, de forma que a exoneração de apenas uma parte dos servidores não estáveis já seria suficiente para retornar aos limites estabelecidos pela LRF. Nesse caso, nos parece inconstitucional a exoneração de todos esses servidores, uma vez que completamente incompatível com o princípio da eficiência, que rege a Administração Pública. Ora, se exonerar todos os servidores não estáveis não for uma medida necessária para a readequação aos limites de gastos com pessoal, não poderá o administrador desapossar máquina administrativa de parte de sua mão de obra sem qualquer motivação.
Portanto, nesse caso, deverá a Administração Pública exonerar tão somente a parcela de servidores não estáveis necessária para que se readequar aos limites de despesa com pessoal. Ante essa situação, o administrador se verá diante da responsabilidade de escolher, de forma impessoal, quais dentre os servidores não estáveis terão seu vínculo com a Administração desfeito.
A constituição não traz qualquer orientação sobre como se deve proceder caso a aplicação tal medida seja necessária, uma vez que apenas coloca a exoneração dos servidores não estáveis como uma medida a ser tomada antes de se exonerar qualquer servidor estável. Resta-nos, portanto, recorrer a métodos hermenêuticos de interpretação e aplicação da lei. O art. 4º da LINDB determina que, na omissão da lei, o juiz deve decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Com isso em mente, nos parece que a solução mais adequada seria a aplicação, de forma analógica, do disposto na Lei nº 9.801/99, que será analisada de forma mais aprofundada mais a frente. Dessa forma, diante da necessidade de escolher os servidores não estáveis a serem exonerados para os fins do art. 169, §3º, II, da CRFB/88, o administrador se valeria dos critérios elencados pelo legislador para a exoneração de servidores estáveis.
Superada essa questão, determina a Constituição que caso todas essas medidas sejam adotadas e mesmo assim o ente não retorne aos limites de despesa com pessoal previstos na LRF, somente então poderá a Administração proceder à exoneração de servidores estáveis, se atentando aos critérios dispostos pela Lei nº 9.801/99.
Primeiramente, vale fazer alguns comentários sobre o disposto no art. 23, §2º, da LRF, que foi suspenso liminarmente pelo STF na ADI 2.238/DF. O referido dispositivo traz a possibilidade de ser feita uma redução na jornada de trabalho dos servidores, readequando os vencimentos, de modo que seria possível efetuar a redução da despesa com pessoal sem que fosse necessária a exoneração de servidores estáveis.
A controvérsia quanto ao disposto no art. 37, XV, da CRFB/88, que determina serem irredutíveis os subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos. Com isso, não seria possível a previsão legal de redução do vencimento do servidor estável, ainda que a única alternativa seja a sua exoneração.
Outro ponto questionado na ADI em comento é o fato da medida trazida pela LRF não estar prevista dentre as trazidas pelo art. 169 da CRFB/88. Contudo, em primeira análise, essa argumentação só nos parece sustentável caso a LRF contrariasse o disposto pela Constituição, o que não ocorreu.
A opção trazida pela LRF parece ser mais benéfica tanto para o servidor, que continuará a integrar o serviço público, quanto para a própria Administração, que, na hipótese de voltar a ter maior folga orçamentária, não precisará passar por todos os trâmites necessários para a contratação e treinamento de novos servidores, podendo se valer do instituto do aproveitamento (art. 8º, VII, da Lei nº 8.112/90) para trazer o servidor posto em disponibilidade de volta à ativa.
Contudo, diante da controvérsia suscitada, o STF suspendeu a eficácia do dispositivo em Medida Cautelar proferida em agosto de 2007 na ADI nº 2238-5/DF, ação com julgamento ainda pendente. Dessa forma, ao menos até que seja proferida a decisão de mérito, não é possível se optar pela redução de vencimento prevista na LRF.
Isto posto, passamos à análise da Lei nº 9.801/99, que traz os critérios a serem adotados pela Administração para a escolha dos servidores estáveis que perderão os cargos. Deverá ser escolhido um dentre os três critérios elencados pela lei: menor tempo de serviço público, maior remuneração ou menor idade.
A adoção desse critério visa observar o princípio da impessoalidade que rege a Administração Pública, exigindo que a escolha seja feita por ato normativo editado pelo Chefe do Poder que se encontra com excesso de despesa, que deverá dispor também sobre o número de servidores a serem atingidos pela redução de despesa, o órgão ou unidade administrativa objeto da medida, bem como o prazo e a indicação dos créditos orçamentários para o pagamento das indenizaçõesdevidas.
Esse mesmo ato normativo também deverá especificar os critérios escolhidos para a identificação de servidores que exerçam atividade considerada como exclusiva de estado. Conforme coloca Maria Sylvia Zanella Di Pietro22, a lei não define o que são as atividades exclusivas de estado, de modo que caberá ao chefe de poder que editar ato normativo o
22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 624. E-Book.
estabelecimento dos critérios para a sua identificação. Essa diferenciação é importante, pois os servidores que exerçam tais atividades só poderão ser exonerados caso a redução em decorrência do excesso de despesa tenha atingido ao menos trinta por cento dos demais cargos.
Art. 3º A exoneração de servidor estável que desenvolva atividade exclusiva de Estado, assim definida em lei, observará as seguintes condições:
I - somente será admitida quando a exoneração de servidores dos demais cargos do órgão ou da unidade administrativa objeto da redução de pessoal tenha alcançado, pelo menos, trinta por cento do total desses cargos;
II - cada ato reduzirá em no máximo trinta por cento o número de servidores que desenvolvam atividades exclusivas de Estado.
Por fim, determina a lei que os cargos que se tornarem vagos em decorrência da exoneração de servidores serão extintos, ficando vedada a criação de novos cargos com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.
3.2. Da Constitucionalidade do §4º do art. 169
A constitucionalidade das novas modalidades de perda de cargo do servidor estável introduzidas pela EC 19, quais sejam, por excesso de despesa ou por reprovação em avaliação periódica de desempenho, é pouco discutida na doutrina administrativista, mas quando tratada se torna motivo de controvérsia, sendo possível encontrar três posicionamentos diferentes sobre o tema. O desacordo entre os autores se dá por conta de parte deles entender que as mudanças trazidas pela EC 19 tenham ultrapassado os limites constitucionais ao poder de emenda. Diante disso, vale tecer alguns comentários sobre o poder constituinte derivado reformador e seus limites constitucionalmente estabelecidos.
O poder constituinte derivado, também chamado de poder constituinte constituído ou poder constituinte reformador, nada mais é do que o mecanismo oriundo do poder constituinte originário apto a modificar dispositivos da Lei Maior por meio de Emenda Constitucional. Nas palavras de Marcelo Novelino, é um poder instituído, limitado e condicionado juridicamente23, ou seja, por ser um poder de segundo grau, está sujeito a limitações impostas pelo poder constituinte originário que o instituiu. Essas limitações são classificadas pela doutrina como temporais, circunstanciais, formais e materiais.
As limitações temporais são a proibição de que certos dispositivos sejam alterados por determinado período de tempo, a contar da promulgação da Constituição. Essa limitação não foi adotada pela CRFB/88.
As circunstanciais são a proibição de reforma em situações de instabilidade. No ordenamento jurídico atual, é vedada a reforma da constituição em situações de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio.
As limitações formais são de cunho procedimental, dizem respeito ao processo legislativo necessário para a produção de Emenda Constitucional. São regras referentes à competência para propor emenda (limitações formais subjetivas) e ao processo de votação e aprovação das alterações propostas ao texto constitucional (limitações formais objetivas). Uma Emenda à Constituição só pode ser propostas por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, pelo Presidente da República, ou por mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, CRFB/88). Além disso, para a aprovação de uma proposta de emenda constitucional, exige-se quórum de três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, sendo respeitados dois turnos de votação, sendo vedado que proposta rejeitada seja apresentada novamente na mesma sessão legislativa. O desrespeito aos limites formais impostos ao poder constituinte reformador foi o que levou o STF a suspender a aplicação de dispositivos da EC 19 ao julgar medida cautelar na ADI nº 2135-4/DF, conforme já foi tratado anteriormente. Contudo, não são esses limites que levam o professor Bandeira de Mello a questionar a constitucionalidade das mudanças trazidas pela emenda, mas o desrespeito aos limites materiais.
As limitações materiais são a retirada de determinados conteúdos do alcance do poder constituinte reformador pelo poder constituinte originário. São as cláusulas pétreas, princípios e estruturas da Carta Magna considerados essenciais, que não podem ser alterados por meio de Emenda. Nas palavras de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:
Parte-se do pressuposto de que o poder constituinte originário é a expressão da vontade do povo e que as limitações que este impõe destinam-se a restringir a vontade dos representantes do povo, no exercício dos poderes constituídos. (...) Como quer que seja, o que explica a consagração dessas cláusulas de perpetuidade é o argumento de que elas perfazem um núcleo essencial do projeto do poder constituinte originário, que ele intenta preservar de quaisquer mudanças institucionalizadas. E o poder constituinte pode estabelecer essas restrições justamente por ser superior juridicamente ao poder de reforma.24
24 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 166. E-Book.
