INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SOCIEDADE – MACAÉ DEPARTAMENTO DE DIREITO DE MACAÉ
LORENA LEAL DINA
CRISE DO MODELO ESTATUTÁRIO PÓS-ESTABILIDADE: A FALTA DE INCENTIVO E A CULTURA DO COMODISMO
MACAÉ DEZEMBRO/ 2018
LORENA LEAL DINA
CRISE DO MODELO ESTATUTÁRIO PÓS-ESTABILIDADE: A FALTA DE INCENTIVO E A CULTURA DO COMODISMO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito, do Departamento de Direito de Macaé, da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para aprovação na disciplina de Trabalho de Conclusão de Curso II e condicionante à colação de grau na graduação de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Heron Abdon Souza
MACAÉ DEZEMBRO/2018
LORENA LEAL DINA
CRISE DO MODELO ESTATUTÁRIO PÓS-ESTABILIDADE: A FALTA DE INCENTIVO E A CULTURA DO COMODISMO
Monografia aprovada pela Banca Examinadora do Curso de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), Instituto de Ciências da Sociedade de Macaé (ICM-
Macaé).
Macaé, 06 de dezembro de 2018
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Heron Abdon Souza (Orientador) UFF – UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
Prof.ª. Dra. Fabianne Manhães Maciel UFF – UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
Prof. Lucas Pontes Ferreira
UFF – UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
MACAÉ 2018
Dedico este trabalho a Deus, que permitiu e me acompanhou durante toda esta caminhada acadêmica, sendo certo que sem Ele nada poderia alcançar ou, sequer, sonhar! À minha querida família, por ter me amado incondicionalmente e me incentivado durante todos esses anos, não tendo poupado esforços para manter e
viabilizar o melhor ensino e
desenvolvimento possível... Sou o que sou, porque vocês são!
AGRADECIMENTOS
Como diria Charlie Brown Jr., vivemos “dias de luta, dias de glória”, e hoje acredito estar vivendo um momento de glória depois de imensas lutas e provações enfrentadas durante o período acadêmico.
Nesse sentido, venho primeiramente prestar meus agradecimentos a Deus, aquele que esteve presente em cada tensão, em cada sorriso e em cada desespero, e que em momento nenhum deixou faltar esperança e certeza das conquistas.
Agradeço também à minha família, em especial aos meus pais e irmã, obrigada por me apoiarem e estarem presentes, por acreditarem no meu potencial e me lembrarem que eu venceria mesmo quando a dúvida vinha incomodar a minha consciência.
Ao meu orientador, Heron Abdon Souza, destemido e mestre em todos os sentidos, agradeço pelos ensinamentos, orientação, apoio e carinho, por criar todo o cronograma e planejamento necessários para tornar possível este trabalho, mesmo quando o tema não é totalmente sua área.
À Defensoria Pública da Comarca de Rio das Ostras e, em especial, ao Dr. Anderson Marinovic, ao Dr. Francisco Jossiel e à Dra. Paola Cunha, que me acolheram e formaram, tanto no âmbito jurídico quanto no humanitário, grande parte do que sei e sou até hoje.
Ao meu chefe, Dr. Leandro Souza Luzone Lima, um verdadeiro líder, que diante de um mercado em crise abriu uma porta para mim, me dando uma chance de desenvolver novas habilidades, construir um pensamento jurídico inovador e prático.
Aos meus colegas de turma (Brenda, salvou meu TCC!), que passaram toda essa caminhada comigo, agradeço pela companhia, pelo desespero do dia a dia, e por permanecermos firmes e juntos apesar de todas as confusões.
Agradeço a todos os amigos e familiares, que embora não citados aqui, oraram por mim, estiveram comigo, me deram apoio e fizeram esta trajetória parecer mais fácil, sem vocês nada disso seria possível.
RESUMO
Diante da ausência de norma para regulamentar o art. 41, §3º, da CRFB/88, o presente trabalho pretende tratar da crise do modelo estatutário pós-estabilidade nos cargos públicos componentes da Administração Pública. Nesse sentido, revela-se necessário analisar o direito constitucional e os seus reflexos sobre a esfera administrativista pública em que se encontram atuantes os agentes públicos. A partir disso, cabe analisar como a ausência de avaliação periódica de desempenho impacta o pleno desenvolvimento da função pública pelos ocupantes de cargos públicos que gozam da estabilidade. Diante deste cenário, a Administração Pública esbarra na ineficiente prestação do serviço público devido à falta de incentivo aos agentes públicos que, apesar das dificuldades materiais dos órgãos públicos, procuram exercer suas atividades com excelência, e à escassez de sanção aos que sobrepõe o interesse particular perante a função pública exercida. Destarte, verifica-se um aumento do clamor popular por serviços públicos de qualidade, em que os litigantes buscam em seus processos judiciais a celeridade e a justiça para os litígios levados à máquina judiciária, entretanto acabam prejudicados pela “robotização” do agente público, o que se pretende demonstrar no decorrer deste escrito.
ABSTRACT
In the absence of standard to regulate the art. 41, §3º, CRFB/88, the present study intends to deal with the crisis of the statutory model postoperative stability in public positions components of Public Administration. In this sense, it is necessary to analyze the constitutional right and their reflections on the public administrative sphere in which they are engaged the public agents. From this, it is necessary to analyze how the absence of periodic evaluation of performance impacts the full development of the public function by the occupants of public positions that enjoy the stability. In this scenario, the Public Administration stumbles on inefficient public service provision due to lack of incentive for public officials who, in spite of the material difficulties of public bodies, seek to exert their activities with excellence, and the scarcity of sanction to that overlaps the particular interest before the public function exercised. Thus, there is an increase in popular outcry for quality public services, where litigants seek in their judicial processes speed and justice for litigation brought to justice, but they are hampered by the "robotization" of the public agent, the which it is intended to demonstrate in the course of this writing.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1. BREVE HISTÓRICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 12
1.1 A CAMINHADA CONSTITUCIONAL ATÉ O SISTEMA GERENCIAL BRASILEIRO ... 16
1.2. O DIRIGISMO CONSTITUCIONAL E OS PROBLEMAS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DE 1988 ... 19
2. AGENTE PÚBLICO: TEORIA GERAL E LEGISLAÇÃO ... 24
2.1 CONCEITO DE AGENTE PÚBLICO ... 25
2.2 CARGOS PÚBLICOS E REGIMES DE CONTRATAÇÃO ... 29
2.3 ESTABILIDADE E SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL ... 34
2.4 REQUISITOS PARA AQUISIÇÃO DA ESTABILIDADE ... 37
2.5 HIPÓTESES DE PERDA DO CARGO PÚBLICO ... 40
3. O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ... 43
3.1 MODALIDADES DE AVALIAÇÃO PERIÓDICA DE DESEMPENHO ... 46
3.2 PROJETOS DE LEI COMPLEMENTAR ... 52
3.3 POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE CARREIRA E A PROFISSIONALIZAÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA ... 56
CONCLUSÃO ... 61
INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende abordar o quadro pessoal da Administração Pública, a partir de uma abordagem do direito constitucional e do direito administrativo, de forma a tornar possível entender o ingresso, o desenvolvimento profissional e a exoneração dos agentes públicos estatutários de seus cargos públicos.
A Administração Pública está coberta por servidores públicos que exercem uma função com má qualidade, sendo essa conduta constantemente repudiada pela sociedade que clama por prestações de serviço qualificadas. Portanto, revela-se importante observar os dois lados da moeda: a falta de incentivo para o servidor público estável e a cultura do comodismo engendrada socialmente.
Tem-se que o tema em questão advém da necessidade de avaliação periódica de desempenho dos ocupantes de cargo público, conforme passou a ser disposto no artigo 41, §1º, III, da Constituição da República Federativa de 1988, graças à emenda constitucional de 1998. Ocorre que o artigo 41, §1º, III, da CRFB/88 é classificado como norma constitucional de eficácia limitada, posto que depende de uma norma regulamentadora para produzir efeito integral perante o ordenamento jurídico brasileiro, motivo pelo qual a norma encontra-se à espera da edição da lei complementar desde o ano de 1998.
Ressalta-se, ainda, que já houve a iniciativa de projeto de lei complementar para regulamentar esta norma constitucional, como o PLC 248/1998, que passou pela análise das comissões das Casas do Congresso Nacional e, desde então, está pronto para votação no plenário, porém até o presente momento a votação não ocorreu.
Tem-se que, recentemente, iniciou-se uma nova tentativa de regulamentação através do PLS 116/17, apresentado em abril de 2017 pela senadora Maria do Carmo Alves, porém este projeto ainda se encontra em fase de análise pelas comissões das Casas Legislativas Federais.
É importante esclarecer que há mais críticas ao projeto de lei complementar do que apoio, tendo em vista que muitos estudiosos entendem que a previsão legal não resolveria o problema latente na Administração Pública brasileira, mas apenas resultaria em insegurança para os ocupantes de cargos públicos com estabilidade.
Atualmente, o agente público estável pode perder o cargo por força de decisão judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo, após o exercício do direito ao contraditório e ampla defesa, o que torna excessivamente dificultoso a exoneração deste servidor, uma vez que, em muito dos casos, acabam sendo investigados na prática por seus pares.
Em tempo, tem-se que o art. 168 da Constituição da República Federativa de 1988, prevê que a União, os Estados, Municípios e o Distrito Federal devem respeitar o limite nas despesas com pessoal ativo e inativo, e caso esse limite seja ultrapassado, os entes federativos deverão adotar as medidas necessárias para a normalização nas finanças, como redução de pelo menos 20% (vinte por cento) das despesas com cargos em comissão e função de confiança e a exoneração de servidores não estáveis. Em último caso, quando essas medidas restarem infrutíferas, haverá a perda de cargo de servidores estáveis.
É importante mencionar que as avaliações de desempenho não compõem um instrumento novo e transgressor na Administração Pública, haja vista que já são utilizadas pelo setor público, porém com outro destino, como critério de progressão em planos de cargos e salários, sem que seja possível gerar punições para os servidores considerados ineficientes.
A verdade é que a inexistência de uma avaliação de desempenho ocasiona uma estrutura estagnada de pessoal, visto que os agentes públicos, com alta qualificação e vontade de contribuir para a excelência do serviço público, acabam desmotivados diante da falta de incentivo e das precariedades materiais dos órgãos públicos, enquanto os servidores atingidos pelo “comodismo” da máquina judiciária continuam perpetuando irregularidades sem que sejam punidos, contribuindo para a ineficiência dos serviços públicos.
A questão que se observa, na esfera social, é que há uma imensidão de profissionais que desejam prestar concurso público e fazer parte da máquina judiciária, porém uma vez ocupantes de cargos públicos com estabilidade, os agentes públicos deixam de buscar qualificação e de contribuir para a eficiência do serviço público, tornando-se acomodados pelos benefícios e vantagens advindos da função pública que exercem.
Em tempo, resta evidente que a máquina pública tem se desenvolvido e modernizado nos últimos tempos, como se depreende dos avanços tecnológicos empregados nas demandas judiciais e nos procedimentos cartorários. Contudo, este progresso de modernização não é acompanhado pelos servidores públicos que compõem esta estrutura, já que é clara a dificuldade e a ausência de qualificação dos servidores para manejar esses novos instrumentos, o que gera uma problemática para o desenvolvimento e andamento processuais.
A partir disso, a Administração Pública tem esbarrado em dificuldades para efetivar os princípios previstos no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa de 1988, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tanto isso é verdade que, algumas vezes, os servidores públicos só procuram prestar um serviço de maior qualidade quando têm um interesse particular a mais, deixando de refletir o interesse público para atender demandas específicas.
A avaliação periódica dos servidores públicos estáveis revela-se como fundamental, não só para regulamentar a norma constitucional prevista no art. 41, §1º, III, da CRFB/88, mas também para garantir o desenvolvimento e a qualificação do quadro pessoal da Administração Pública, assegurando maior eficiência dos serviços públicos prestados para a população.
A identificação com o objeto do meu trabalho surge da atuação como estagiária, estando por mais de 2 (dois) anos inserida na máquina pública do Poder Judiciário Estadual, em que pude observar o comodismo de grande parte dos servidores públicos estáveis e as mazelas do sistema funcional.
Portanto, o presente trabalho acadêmico pretende debater as seguintes questões: como proporcionar o devido incentivo ao exercício qualificado de função pública pelo servidor público estável? Existe algum mecanismo efetivo de avaliação de desempenho após a estabilidade? Quais os elementos capazes de contribuir para um melhor exercício da função pública?
1. BREVE HISTÓRICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Antes de adentrar na estrutura pessoal que compõe a Administração Pública, revela-se indispensável compreender a origem da Administração Pública brasileira e suas principais características através de um viés histórico, o qual tornará possível um melhor entendimento acerca do panorama atual da organização dos agentes públicos.
Primeiramente, cabe lembrar a herança colonial portuguesa perpetuada no Brasil, sendo necessário, para tanto, a análise das transformações que Portugal enfrentava antes de expandir sua estrutura de poder para a América do Sul, sendo essas mudanças ocasionadas por 2 (dois) grandes movimentos mundiais: a Revolução Industrial e o Iluminismo.
Esses marcos históricos contribuíram para uma organização de poder baseada em um regime monárquico absolutista, pautado no monopólio comercial, e em um denso aparelho estatal formado pela nobreza, ora classe economicamente improdutiva que se desenvolvia sobre o pano de fundo das guerras europeias.
Nesse diapasão, esta máquina pública e seus aparatos burocráticos foram introduzidos no Brasil, quer dizer, as extensas terras brasileiras foram divididas e ocupadas, enquanto a exploração das primeiras atividades econômicas (por exemplo, a exploração do pau brasil) dirigia-se a uma pequena clientela restrita a partir da concessão estatal. Neste sentido, assevera Murilo de Carvalho (2004, p. 27):
No período colonial, o patrimonialismo veio para o Brasil com os portugueses. Um sistema político-administrativo centrado na mistura entre público e privado e na concessão de cargos em troca de lealdade política, amizade ou interesses partilhados, como vimos anteriormente, vai marcar nossa incipiente administração.
No mesmo sentido desenvolveu-se a produção de cana de açúcar no Brasil, posto que os engenhos de açúcar dependiam diretamente da licença do Estado e a comercialização do produto no continente europeu estava sobre o privilégio da Coroa portuguesa. A fim de ter acesso a esse empreendimento capitalista exigia-se uma grande burocracia perante a administração colonial, sendo certo que as pessoas ativas nesta estrutura viviam a partir das folhas de pagamento do Estado, motivo pelo qual ficaram conhecidos como “filhos da folha”. Avançando algumas décadas, a herança colonial se revela presente mesmo após a independência outorgada, que instaurou a era imperial no Brasil, posto que o aparato estatal fundamentava-se em densas oligarquias de poder espalhadas pelo país, muitas vezes organizadas nos chamados “sistemas fechados”, que eram pautados na tríplice latifúndios improdutivos, escravidão e na regra senhorial, a qual se encontrava intimamente mantida por uma administração política de favores aos clientes locais.
Ressalta-se que o cenário apresentado até o momento refletia o momento que muitas nações ao redor do mundo enfrentavam, porém a organização do Estado brasileiro, diferentemente dos outros países, passava por uma dicotomia, de um lado a autonomia conquistada pelo Estado, enquanto do outro lado havia uma disputa pelo ente estatal e pelos favores da burocracia. Este contexto demonstra-se essencial para levantar algumas características do esqueleto público brasileiro advindos da era colonial, quais sejam: o patrimonialismo, o clientelismo, a burocracia e a ingerência do Estado na economia.
Ocorre que a modernização da estrutura pública governamental só apareceu como questão relevante na Administração Pública na década de 1930, entretanto essa implementação só efetivamente ocorreu no Estado Novo (1937-1945) com o governo de Getúlio Vargas. Até a ditadura de Vargas, somente havia a organização de dois órgãos do governo Federal, o Itamaraty e o Banco do Brasil, os quais tinham instituído regras para o ingresso no serviço público, estabelecido planos de carreira, regras para a promoção meritocrática e promoviam o surgimento de uma burocracia profissional com foco no serviço público.
Certo é que em 1933 surgiram pesquisas para viabilizar a reforma da administração pública, tendo o embaixador Maurício Nabuco proposto vertentes inspiradas no serviço público britânico, quais sejam: requisitos profissionais para o ingresso no serviço público, desenvolvimento de carreiras e regras de promoção por mérito.
Para cuidar dessa reforma foi criado o Departamento de Administração do Serviço Público (DASP), responsável por definir salários para o setor público, supervisionar a Administração Pública, etc., todavia as pressões populares e clientelistas surgiram como árdua barreira na modernização das bases administrativas.
Se de um lado tinha-se os altos escalões da Administração Pública seguindo as diretrizes implementadas e funcionando como a melhor burocracia estatal da América Latina, por outro lado observava-se que os escalões inferiores (por exemplo, os atuantes nos serviços de saúde) deixavam a desejar, tendo em vista que cresceram envoltos da manipulação populista de recursos públicos e do clientelismo, em que a convocação do pessoal se dava por indicação.
Ao contrário do que se esperava, o cenário democrático brasileiro após o fim da Era Vargas não trouxe bons resultados na seara administrativa pública, tendo em vista que a implantação de procedimentos mais transparentes, como tentativa de transformar a Administração Pública responsável mediante o Congresso, passou a ser usada pelos partidos políticos como modo de expansão da cultura clientelista.
Ora, vivia-se um estágio econômico com quantidade limitada de empregos, motivo pelo qual as classes médias e menos privilegiadas passaram a ansiar pela indicação a cargos na
Administração Pública, sendo essa provisão uma nítida “moeda de troca” para o êxito eleitoral. Neste interim, ressalta Claudia Costin (2010, p. 50):
Mas a configuração da Administração Pública, embora guardasse uma marca de preceitos constitucionais de 1891, foi muito influenciada pela chamada “política dos governadores”, posta em marcha por Campos Sales, e pelo próprio coronelismo que se desenvolveu no início do século XX. Eleito em 1898, afastou os militares da política e tentou obter o apoio do Congresso através de relações de clientelismo e favorecimento político entre o governo central, os governadores de estado e os coronéis, influentes sobre os municípios. Por esse pacto político, o governo central deveria respeitar as decisões dos partidos no poder em cada Estado, desde que estes elegessem bancadas fiéis no Congresso. Os coronéis possibilitavam aos partidos estaduais assegurar a composição das bancadas, por meio do controle que detinham sobre o eleitorado, garantido pelos “currais eleitorais” e pela inexistência do voto secreto. Os votos acabavam sendo trocados por benefícios como vagas em escolas e hospitais ou cargos públicos. Assim, ganhou nova conformação o patrimonialismo já existente no Império e que agora deveria conviver em uma república federalista. A verdade é que essa prática contundente flexibilizou as regras para o ingresso no serviço público, além de gerar o desgaste da remuneração do quadro de pessoal, uma vez que a máquina pública recebia cada vez mais servidores, os quais, ainda, se mostravam de baixa qualificação.
Neste interim, a Administração Pública brasileira passou a ser marcada pelo excesso ou péssima distribuição de pessoal, ausência prolongada dos servidores, ocupação simultânea de dois ou mais cargos públicos por um mesmo indivíduo, atividades paralelas e baixa produtividade.
Apesar desse cenário negativo, ainda se tinha um lado positivo na modernização administrativa, uma vez que os altos escalões da burocracia e da administração das empresas estatais se desviavam das práticas clientelistas e promoviam melhora nas condutas da Administração Pública ao se reconhecerem como agentes de um projeto nacional estatal.
Fato é que o DASP acabou perdendo força devido aos conflitos com os quadros da Administração Pública e a estrutura de Estado continuou a refletir um fluxo de crescimento altamente sedimentado, com padrões decrescentes de eficácia e eficiência dos serviços públicos nos níveis inferiores ou mais antigos.
O governo de Juscelino Kubitschek tentou modernizar a máquina pública através da criação da Comissão de Estudos e Projetos Administrativos, conforme dispõe Claudia Costin (2010, p. 56)
Em 1956, instituiu a Comissão de Estudos e Projetos Administrativos (CEPA), encarregada de promover estudos para a Reforma Administrativa. A CEPA propôs, entre outras ações: reestruturação de vários órgãos, simplificação dos sistemas de pagamento dos funcionários públicos, simplificação da elaboração, execução e controle orçamentários, utilização do princípio da descentralização da execução e centralização do controle, expansão do sistema de mérito e fortalecimento da autoridade do DASP.
Contudo, o governo de JK só conseguiu o agravamento das bases de organização pública a partir da mudança do governo federal do Rio de Janeiro para Brasília, ocasião em que se dividiram os órgãos do governo, houve a interrupção da comunicação no interior do serviço público, o gasto com a moradia para a burocracia sorveu investimentos, e se ofereceu uma série de benefícios e adicionais a fim de estimular a ida dos servidores. Assim, estabeleceu-se mais um nível na esfera administrativa pública brasileira.
Nesse contexto, passou-se a visualizar que o pessoal não qualificado, ora advindo das condutas clientelistas, era direcionado para prestar os serviços públicos básicos de atendimento à sociedade, razão pela qual estes serviços foram se tornando precários. Deste modo, surgiu a pequena corrupção, representada principalmente pela figura do despachante, como meio de se infiltrar no sistema e agilizar a prestação dos serviços públicos.
Em tempo, os altos escalões da burocracia, outrora mencionados como o lado positivo da base administrativa, também passaram a enfrentar dificuldades, já que o DASP apresentava regulamentações burocráticas e nivelamento de salários desproporcionais às capacidades e qualidades profissionais desses servidores.
Outrossim, as conexões que esses servidores estabeleciam entre as políticas de governo e as decisões administrativas começaram a sofrer alterações periódicas devido às constantes mudanças que ocorriam na administração, fruto da procura pela nova administração de redefinir o cenário institucional deixado pelo antecessor.
Nesta toada, os altos escalões se viram na necessidade de reagir às limitações impostas, o que fizeram mediante a criação de órgãos semi-independentes da Administração Indireta (caso das empresas públicas e fundações, por exemplo) e através do estabelecimento do monopólio da competência ou da informação em setores sobre o seu comando.
Com a deposição de Jango e a chegada da ditadura militar em 1964, a Administração Pública caminhou no sentido da administração burocrática e da redução do espaço anteriormente disponibilizado ao clientelismo, restando evidente que os governos militares tinham como objetivo a racionalidade técnica e o afastamento de não iniciados na condução da máquina pública.
Tem-se que em meados dos anos 70 não era possível mais quantificar quantas entidades da Administração Indireta existiam no país, pois soava bastante atrativo a possibilidade de driblar a rigidez burocrática e os salários precários da Administração Pública direta.
Nesse ponto, começaram a coexistir no Estado brasileiro 02 (dois) tipos de servidores públicos: os burocratas de baixa qualificação e salários precários, de visão estreita e
desmotivados da Administração Direta; e os servidores da Administração Indireta, que esbanjavam competência e cultura gerencial.
Com a chegada dos anos 80 e da redemocratização, surge uma nova dificuldade para o arcabouço da Administração Pública brasileira, a crise fiscal do Estado.
Com promessas de retomar a reforma da administração pública, o vice-presidente Sarney procurou efetivar os planos traçados por Tancredo Neves, que incluíam a abertura de espaço na Administração Pública para os responsáveis pela coalização política na transição do regime militar para o governo civil. Dessa forma, foram criados inúmeras secretarias e ministérios para compensar os partidos políticos que colaboraram com a redemocratização.
Nesse contexto, Luciano Martins (1997, p. 27) destaca:
Durante os três governos civis que se seguiram ao regime militar (mas especialmente sob o caótico governo Collor), a organização e as estruturas dos altos escalões da administração pública foram modificadas de forma constante e errática. Novos ministérios, secretarias, e órgãos de alto nível do Poder Executivo eram criados apenas para serem extintos meses depois, ou fundidos com outros, ou recriados sob um nome diferente, ou designados para desempenhar outras tarefas. O governo Collor foi especialmente destrutivo, pela desorganização imposta às estruturas do governo federal (o que abriu o caminho para a corrupção de alto nível) e pela desmoralização ainda maior da burocracia pública, quer através de ataques verbais indiscriminados, quer pela demissão arbitrária e inócua de servidores.
Portanto, o retorno do regime democrático é marcado pelos seguintes pontos: a decisão dos governos civis de reestruturar os altos escalões da Administração Pública; as consequências das disposições trazidas pela Constituição da República Federativa de 1988 quanto à estrutura pública e seu quadro pessoal; e, por fim, as novas práticas corruptas, além das novas formas de clientelismo.
1.1 A CAMINHADA CONSTITUCIONAL ATÉ O SISTEMA GERENCIAL BRASILEIRO
A chegada da República em 1889 trouxe intensas transformações na estrutura administrativa estatal, porém alguns resquícios do modelo patrimonialista foram mantidos, como a troca de cargos e favores, além da forte lealdade política.
Tem-se que a Constituição de 1891 traz relevantes modificações da organização do Estado através do federalismo como forma de Estado, em que as Assembleias Províncias ganhavam autonomia como Assembleias Legislativas, deixando para trás um Estado unitário e centralizado de outrora.
Nesta toada, o Poder Legislativo passou a ter mais atribuições, sendo competente o Congresso Nacional para instituir e suprimir empregos públicos federais, assim como lhes fixar
o vencimento e as suas atribuições, o que demonstrava claramente uma tentativa da nova República Federativa brasileira de controlar o gasto público e enfrentar o patrimonialismo, porém a investida se demonstrou fracassada.
Especificamente acerca do Poder Judiciário, observou-se uma conquista de independência, visto que pela nova Constituição este poder não estava mais submetido à repressão do Poder Moderador, ou sequer à disciplina dos Poderes Executivo ou Legislativo. Ainda, os magistrados eram indicados diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, ora nomeados pelo Presidente da República, e tinham vitaliciedade, sendo seus salários fixados em lei e irredutíveis.
À época, os tribunais federais tinham um funcionamento interno diferenciado, quer dizer, cabia a eles elegerem seus presidentes e realizarem a organização das secretarias, sendo montada toda uma estrutura para fins de apoiar os juízes em suas atuações.
Os cargos públicos, segundo disposto na Constituição de 1891, eram acessíveis a todos os brasileiros, contudo a realidade assim não se concretizava, pois o preenchimento desses cargos estava essencialmente ligado à política do coronelismo, em que se trocava votos por posições dentro da Administração Pública.
A Constituição de 1934, promulgada na Era Vargas, veio com fortes influências da República de Weimar, criando a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho, sendo esta última composta, por um lado, de associações representativas dos empregados e, por outro lado, das representações dos empregadores, além do presidente de livre nomeação do governo.
Em tempo, a Carta de 1934, in verbis, passou a exigir concurso de provas ou títulos na primeira investidura, tanto para membros do Ministério Público e juízes, quanto para os demais cargos do funcionalismo público.
Art. 169. Os funccionarios publicos, depois de dois annos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois de dez annos de effectivo exercicio, só poderão ser destituidos em virtude de sentença judiciaria ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e no qual lhes será assegurada plena defesa.
Paragrapho unico. Os funccionarios que contarem menos de dez annos de serviço effetivo não poderão ser destituidos dos seus cargos, senão por justa causa ou motivo de interesse público.
Este texto constitucional relacionava o ingresso por concurso à estabilidade, ou seja, uma vez nomeado pelo concurso de provas para ocupar o cargo de funcionário público, após 02 (dois) anos da nomeação e 10 (dez) anos de efetivo exercício, só poderiam perder seu cargo em razão de sentença judicial ou processo administrativo. Outrossim, a Constituição de 1934 tinha previsão da criação de um Estatuto de Funcionários Públicos, o qual serviria como guia
normativo para definir as atribuições do funcionalismo público no Brasil, sendo este elaborado em 1939.
Em um contexto mundial de avanço da extrema direita, houve a outorga da Constituição Polaca de 1937, a qual alargava os poderes do Presidente da República de forma a possibilitar que o governo demitisse funcionários civis ou militares se suas condutas desvirtuassem das diretrizes governamentais instituídas.
Se por um lado a Emenda Constitucional nº 03 de 1935, marcada pelo intenso autoritarismo nas diretrizes governamentais, suprimiu a garantia de estabilidade, a Constituição de 1937 trouxe de volta a estabilidade, expressamente prevista nos textos constitucionais anteriores, aos ocupantes de cargos públicos, ora veja:
Emenda Constitucional 03/1935:
O funcionario civil, activo ou inactivo, que praticar acto ou participar de movimento subversivo das instituições políticas e sociaes, será demittido, por decreto do Poder Executivo, sem prejuízo de outras penalidades e resalvados os effeitos da decisão judicial que no caso couber.
Constituição de 1937:
Art. 156. O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor:
(...)
c) os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em todos os casos, depois de dez anos de exercício, só poderão ser exonerados em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, em que sejam ouvidos e possam defender-se;
Durante essa fase de Estado Novo, o Presidente da República nomeava interventores para os estados, momento no qual as Assembleias Legislativas davam lugar aos departamentos administrativos, compostos por membros nomeados diretamente também por Getúlio Vargas.
A Constituição de 1946 surgiu como forma de retomar o status anterior ao Estado Novo, reintroduzindo a federação e as liberdades políticas outrora suprimidas, além de garantir a eleição direta e obrigatória para presidente, governadores, prefeitos e todos os cargos do legislativo.
Quanto à estabilidade dos ocupantes de cargos públicos, a Constituição de 1946 não trouxe grandes mudanças, senão vejamos:
Art. 188. São estáveis:
I - depois de dois anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados por concurso; II - depois de cinco anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados sem concurso.
Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica aos cargos de confiança nem aos que a lei declare de livre nomeação e demissão.
Avançando algumas décadas, percebe-se que a implantação do regime militar e a Constituição de 1967 procuraram resguardar as disposições da Constituição de 1946 quanto ao
funcionalismo público, colocando-se apenas um reforço na vinculação da estabilidade, após decorridos 02 (dois) anos, ao ingresso por concurso público, ora veja:
Art. 99. São estáveis, após dois anos, os funcionários, quando nomeados por concurso. § 1º Ninguém pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não prestar concurso público.
§ 2º Extinto o cargo, o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada, com vencimentos integrais, até o seu obrigatório aproveitamento em cargo equivalente. Ainda em 1967, o governo militar procurou realizar uma reforma administrativa a partir da aprovação do Decreto-lei 200, que preconizava a valorização e dignificação da função pública e do servidor público, segundo explicita Claudia Costin (2010, p. 61):
Houve o aumento da produtividade, a profissionalização e aperfeiçoamento do servidor público, o fortalecimento do Sistema de Mérito para ingresso na função pública, acesso à função superior e escolha do ocupante de funções de direção e assessoramento, retribuição baseada na classificação das funções a desempenhar, concessão de maior autonomia aos dirigentes e chefes na administração de pessoal. A questão da autonomia dos gestores estava intimamente ligada ao sistema de mérito da administração burocrática e à possibilidade de contratar especialistas para fins de preencher os requisitos de trabalho técnico que era necessário nos institutos, órgãos de pesquisa e outras entidades da Administração Direta ou autarquia, sendo esses componentes de um núcleo estratégico.
Ocorre que na prática o que se observou foi o uso de empresas estatais para contratar funcionários a fim de pagar salários mais elevados a esse núcleo estratégico, sendo esta conduta corrente na administração estadual até os dias de hoje.
A partir desta reforma, o papel da DASP era criar um novo Plano de Classificação de Cargos, porém a tentativa se demonstrou frustrada, posto que esta entidade não conseguiu revigorar o sistema de mérito e o sistema de carreira ficou limitado aos cargos inferiores, não alcançando os níveis médios e os cargos de direção superior, que seguiam sendo preenchidos diretamente a critério do Presidente da República.
1.2. O DIRIGISMO CONSTITUCIONAL E OS PROBLEMAS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DE 1988
Primeiramente, é importante compreender o contexto da promulgação da Constituição da República Federativa de 1988 a fim de facilitar o entendimento acerca do espaço angariado pela matéria atinente à Administração Pública no texto constitucional.
A partir da derrocada do regime ditatorial militar brasileiro, no final da década de 1980, houve a criação de inúmeros partidos políticos, os quais ansiavam por concretizar a democracia mediante a participação na Assembleia Constituinte.
Ocorre que àquela época os partidos políticos estavam borbulhando de ideias e opiniões em busca de uma oportunidade de implementação, transparecendo internamente a heterogeneidade e a indisciplina partidária, o que dificultava a coerência das discussões na Assembleia Constituinte.
Nesse contexto, as negociações se baseavam em tênues trocas de apoio entre os congressistas acerca dos seus projetos, razão pela qual reduzir a termo um projeto no texto constitucional aparecia como única forma de salvaguardar a manutenção contra as instabilidades políticas e as frágeis posições dos congressistas, o que levou à classificação da Constituição Brasileira de 1988, segundo Pedro Lenza (2014, p. 100), como constituição analítica:
Analíticas, por outro lado, são aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem a minúcias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais (...). Assim, o clássico exemplo é a brasileira de 1988.
Além disso, cabe ressaltar que a Constituição de 1988 veio dotada de forte conteúdo social, de forma que nela foram dispostos fins e programas de ação voltados para o futuro e vinculativos ao Poder Público, razão pela qual também é chamada de Constituição dirigente.
Certo é que na redação original do art. 37, II, da CRFB/88, anterior à Emenda Constitucional nº 19/1998, houve a previsão restritiva do ingresso no serviço público, ou seja, os cargos públicos passaram a ser preenchidos através da aprovação em concurso público, exceto no caso dos cargos de confiança dos altos escalões do governo.
Contudo, essa norma se demonstrou deveras contraditória, uma vez que por um lado restringia o acesso ao serviço público a critérios de mérito, enquanto por outro, possibilitava a estabilidade aos servidores que se encontravam no cargo público há mais de 5 (cinco) anos, sendo esse direito ampliado para os níveis federal, estadual e municipal, na forma do art. 19 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Ainda, o parágrafo primeiro desse mesmo artigo dispôs sobre a ampliação da benesse para os servidores públicos anteriores à CRFB/88 ao transformar indiscriminadamente o tempo de serviço em título para efetivação no concurso público, disciplinando que “o tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei”.
Segundo Diagnóstico e Perspectivas da Administração Pública Federal no Brasil do Projeto ENAP (1993, p. 56), a nível federal o número de servidores públicos favorecidos por essa previsão normativa alcançava o patamar de cerca de 300.000 (trezentos mil).
Apesar das mudanças administrativas promovidas por Collor a fim de reduzir despesas e realizar corte de pessoal, observou-se que a criação do Regime Jurídico Único, estabelecido no texto constitucional, e a edição da Lei 8.112/1990 colaboraram para o aumento dos gastos com pessoal ao transformar milhares de funcionários celetistas das fundações e autarquias em servidores estatutários, beneficiados pela estabilidade e aposentadoria integral.
Dessa forma, soa pouco razoável pretender uma redução e melhoria de qualidade do serviço público sem antes promover uma reforma constitucional a fim de aparar os amplos benefícios concedidos ao arraigado grupo de servidores públicos anteriores à promulgação da Constituição da República Federativa de 1988.
Pode-se pensar que o Governo Collor procurou desinchar a máquina pública ao dispensar uma série de servidores públicos com menos de 05 (cinco) anos de serviço, entretanto a verdade é que não foram todos esses servidores que efetivamente ficaram fora da estrutura da Administração Pública.
Conforme expõe Bresser-Pereira (1998, p. 178-179) sobre a política de Collor:
(...) sua intervenção na administração pública desorganizou ainda mais a já precária estrutura burocrática existente, e desprestigiou os servidores públicos, de repente acusados de todos os males do país e identificados com o corporativismo.
Tem-se que metade desses servidores foram postos apenas em disponibilidade, aguardando a vacância de cargo público e mantendo sua remuneração, enquanto outros optaram por ingressar com processos administrativos e judiciais a fim de serem readmitidos em suas funções, oportunidade na qual muitos obtiveram êxito.
Nesse sentido, trata Claudia Costin (2010, p. 67):
As demissões do governo Collor não apenas desmontaram, sem uma estratégia de planejamento da força de trabalho, órgãos importantes da República, como tiveram de ser revistas, dada a ilegalidade das demissões. No final, uma Medida Provisória foi adotada e posteriormente transformada em lei (Lei na 8.878/1994), reintegrando os demitidos.
As regras da estabilidade para os novos ocupantes de cargo público na Administração Pública continuaram as mesmas, ou seja, o servidor público alcançaria a estabilidade quando concluísse 02 (dois) anos de efetivo exercício, salvo em caso de condenação em sentença judicial ou processo administrativo.
No governo de Fernando Henrique Cardoso, houve a Reforma Gerencial de 1995 através da edição e aprovação da Emenda Constitucional nº 19 de 1998, que adicionou o princípio da
eficiência ao rol de princípios norteadores da Administração Pública; flexibilizou o instituto da estabilidade do servidor público, possibilitando a exoneração quando verificada a insuficiência de desempenho e o excesso de quadros; modificou as regras de estágio probatório, estabelecendo que o servidor só seria estável após 03 (três) anos de efetivo exercício.
Outrossim, a Emenda Constitucional 19/98 modificou o art. 39, §2º, da CRFB/88, in
verbis, ao estabelecer que os entes federativos, exceto os municípios, teriam que promover o
aperfeiçoamento dos servidores públicos, sendo essa uma medida buscada para atingir a eficiência no serviço público, o qual teria mais qualidade e celeridade.
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de polícia e administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelo respectivos Poderes.
(...)
§2º. A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.
Contudo, esse dispositivo soa contraditório com a flexibilidade da estabilidade, haja vista que ao mesmo tempo que o legislador possibilitava a perda de cargo público pelo servidor em virtude da insuficiência de desempenho, acabou por prever expressamente cursos para aperfeiçoar os servidores públicos “ineficientes” de forma a mantê-los dentro da estrutura administrativa pública.
Certo é que o art. 41, §1º, III, da CRFB/88, in verbis, se encaixa na classificação doutrinária de José Afonso da Silva (1998, p. 82-83) como norma constitucional de eficácia limitada, a qual necessita de regulamentação por lei complementar, a ser editada pelo Congresso Nacional, para que não se limite a uma aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, mas sim passe a produzir plenos efeitos, que no caso específico geraria a perda de cargo público do servidor mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho.
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§1º. O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
Nesse sentido, Pedro Lenza (2014, p. 254) conceitua as normas constitucionais de eficácia limitada:
São aquelas normas que de imediato, no momento que a Constituição é promulgada, ou entra em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5º, §3º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional, ou até mesmo de integração por meio de emenda constitucional.
Resta evidente que a Constituição de 1988 promoveu avanços quanto ao instituto da estabilidade do servidor público perante o texto constitucional anterior ao regulamentar novos instrumentos de perda do cargo público por servidor estável, porém esse progresso esbarra na síndrome da inefetividade das normas constitucionais, ora conceituada por Pedro Lenza (2009, p. 738) a seguir:
O mandado de injunção surge para “curar” uma “doença” denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. Portanto, apesar da criação de diversos mecanismos formais a fim de combater o clientelismo e a corrupção, muitas medidas até hoje não foram regulamentadas, como é o caso da perda de cargo público mediante avaliação de desempenho, posto que intensa pressão é estabelecida pelos sindicatos de funcionários públicos e associações, que temem perder os arraigados benefícios e prerrogativas outrora concedidos.
2. AGENTE PÚBLICO: TEORIA GERAL E LEGISLAÇÃO
Atualmente, os servidores públicos, em lato sensu, enfrentam o descrédito da sociedade, tendo em vista a crescente piora da qualidade da prestação dos serviços públicos que decorre da estrutura pública implementada nos primórdios da consolidação do Estado brasileiro, como anteriormente restou exposto, e gera efeitos negativos até os dias atuais.
A verdade é que a figura do servidor público passou a ser atrelada, muitas vezes, a um indivíduo que frequentemente está ausente do ambiente de trabalho, com pouco zelo pelas atividades a serem executadas e deveras distante da competência esperada, pelos cidadãos, para integrar a Administração Pública.
Na década de 1920, o cronista Lima Barreto (2017, p. 172) já apontava criticamente o paradigma de servidores públicos arraigados no Estado brasileiro, ora veja:
O tal cidadão, que fala tão imponentemente de importantes questões administrativas, é quase um analfabeto. O que fez ele? Arranjou servir adido à repartição que cobiçava, deixando o lugar obscuro que ocupava, numa repartição obscura do mesmo ministério. Tinha fortes pistolões e obteve. O diretor, que possuía também um candidato, para a mesma causa, aproveitou a vaza e colocou de igual forma o seu. Há um fim de ano de complacências parlamentares e todos eles arrancam do Congresso uma autorização, na cauda do orçamento, aumentando os lugares, na tal repartição cobiçada, e mandando também aproveitar os ‘adidos’. Está aí a importância do homenzinho que não cessa de falar como um orador.
A questão é que ao mesmo tempo em que a sociedade clama por uma melhoria nos serviços públicos, verifica-se a ascensão de agentes políticos angariando votos a partir da criação de uma campanha eleitoral destinada a enxugar a máquina pública e limitar os privilégios alcançados pelos servidores públicos.
Tanto isso é verdade que o Presidente Fernando Collor de Melo foi eleito na década de 1990 e apelidado de “Caçador de Marajás”, termo este utilizado pela imprensa para se referir às medidas repressivas aplicadas contra os interesses dos servidores públicos alagoanos, que na época angariavam remuneração acima dos ministros.
Conforme reportagem (CORRÊA, 2018), o candidato Jair Bolsonaro, no ano de 2018, balizou sua campanha eleitoral para o cargo de Presidente da República a partir de um plano de governo voltado para o corte de gastos na Administração Pública, o que resta evidenciado, por exemplo, na proposta de redução do número de ministérios e, consequentemente, ministros no âmbito federal.
Apesar da eleição do candidato à presidência, o plano de corte de gastos no âmbito pessoal da Administração Pública sofreu seu primeiro abalo, uma vez que o atual presidente Temer(ESTADÃO, 2018, online), após a aprovação pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, sancionou o projeto de lei relativo ao reajuste salarial de 16,38% para os ministros do
Supremo Tribunal Federal.
O impacto desse aumento gera um efeito cascata no gasto público destinado à remuneração dos servidores públicos, haja vista que a quantia recebida pelos ministros do Supremo Tribunal Federal estabelece o teto remuneratório dos agentes públicos, conforme preceitua art. 37, XI, da CRFB/88:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
Simultaneamente a esse cenário, há um esforço pela Câmara dos Deputados para a votação do projeto de lei nº 6726/2016, que trata da regulamentação do limite remuneratório e busca atingir o fim dos “penduricalhos” dos servidores públicos, entretanto o trâmite do projeto esbarra na pressão corporativista da classe, segundo reportagem (TOMAZELLI, 2018).
Nessa toada, se faz necessário compreender o conceito de servidor público devido aos seus impactos sobre o seio social, apresentando-o como engrenagem essencial para o funcionamento do arcabouço administrativo, que atribui funções a determinados indivíduos com a finalidade de promover o atendimento das necessidades públicas previstas na Constituição da República Federativa de 1988.
2.1 CONCEITO DE AGENTE PÚBLICO
Primeiramente, tem-se que a Constituição de 1988, na seção II do capítulo da Administração Pública, utiliza-se da expressão “Servidores Públicos” como termo genérico para tratar das pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à Administração Pública Direta, assim como às autarquias e fundações públicas.
Ocorre que, em outras oportunidades, o texto constitucional emprega o termo servidores públicos de forma mais específica e menos ampla, excluindo as pessoas que prestam serviços às pessoas jurídicas de direito privado. Dessa forma, observa-se que a expressão “servidor público” carrega em si uma dicotomia, cabendo analisar o caso específico para compreender o real uso de seu termo, em sentido mais ou menos amplo.
Nesse interim, percebeu-se a necessidade de adoção de outro vocábulo, de sentido genérico do que servidor público para denominar as pessoas físicas que exercem função pública, com ou sem vínculo empregatício.
Certo é que a expressão “funcionalismo público” deixou de ser mencionada em virtude do advento do art. 37, §6º, da Constituição da República Federativa de 1988, in verbis, que trouxe a nova denominação de agente público.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Igualmente, o art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88, ao tratar do mandado de segurança contra ato resultante de ilegalidade ou abuso de poder, não faz referência ao termo “servidor público”, mas sim “agente”, ora veja:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Nessa toada, a denominação agente público é utilizada de forma ampla para se referir àquele conjunto de pessoas que, de alguma forma, realizam alguma atividade atribuída ao Estado, mesmo que o façam de modo transitório, com ou sem remuneração e mediante ingresso por nomeação ou não, senão vejamos o art. 2º da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa):
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
(...) os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. (...) Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários do serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, considera-se que “agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta” (2017, p. 731).
Neste ponto, há diferença de classificação doutrinária quanto aos agentes públicos, tendo em vista que Hely Lopes Mendes divide em 03 (três) espécies – agente político, particular em colaboração e agente administrativo -, enquanto Maria Sylvia Zanella Di Pietro trata de 04 (quatro) espécies – agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder Público.
Dissecando a classificação administrativa doutrinária de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os agentes políticos aparecem como agentes públicos de caráter transitório, quer dizer, não ingressam na Administração Pública mediante concurso público, mas são eleitos, exceto os Ministros e Secretários, para um mandato específico, conforme esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 251-252):
Agentes Políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado.
Nesse panorama, a doutrina majoritária considera como agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, os Prefeitos e respectivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretários das diversas pastas), os Senadores, os Deputados e os Vereadores.
Em relação aos particulares em colaboração, pode-se dizer que são aqueles que exercem o munus público, ou seja, pessoas físicas que realizam a prestação de serviços ao Estado, porém não possuem vínculo empregatício, podendo receber ou não remuneração, como é o caso dos mesários nas eleições.
A colaboração desses particulares pode decorrer de delegação do Poder Público, em que a Administração Pública delega para um particular a execução de atividades estatais, como é o caso dos leiloeiros públicos, que exercem uma função pública em seu próprio nome, sem vínculo de emprego, sendo sua remuneração paga pelos usuários do serviço.
Ainda, a colaboração pode ocorrer por meio da nomeação, que é o caso dos jurados que são convocados para compor o tribunal do júri, oportunidade na qual não terão vínculo empregatício, nem receberão remuneração pela função exercida.
Também existem os colaboradores como gestores de negócios, que são aqueles que em uma situação de emergência assumem uma função pública, como no caso de incêndios, enchentes, etc.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 738), os militares podem ser definidos da seguinte forma:
Os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica (art. 142, caput, e § 3o, da Constituição) – e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios (art. 42), com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
Quanto aos militares, faz-se necessária uma ressalva, haja vista que através do advento da Emenda Constitucional 19/1998 esses deixaram de ser denominados como servidores públicos militares para serem meramente designados como militares, sendo o objetivo diferenciar servidores de militares.
Por fim, em sentido amplo os servidores públicos aparecem como prestadores de serviço para a Administração Direta e Indireta mediante vínculo empregatício e remuneração paga através de recursos públicos.
Nesta última classificação, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 734) faz uma subdivisão, de forma a esclarecer que os servidores públicos compreendem:
1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;
2. os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público;
3. os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.
Em tempo, deve-se ter em comento que o agente público não possui direito adquirido sobre o cargo que ocupa, conforme explana Marcelo Alexandrino Vicente Paulo (2009, p. 25): É necessário destacar que, o cargo ou função pública pertence ao estado e não ao agente, desta forma poderá o Estado, ampliar, suprimir ou alterar os cargos e funções, não gerando direito adquirido ao agente titular, o mesmo não acontece se o agente desaparecer, o cargo ou função continuará existindo e disponível a administração pública (exemplo o falecimento do agente)
No presente trabalho e nos próximos tópicos a abordagem se concentrará na classificação atinente aos servidores públicos, posto que a questão a ser analisada concentra-se
especificamente na estabilidade e na avaliação periódica de desempenho, conforme restará explanado a seguir.
2.2 CARGOS PÚBLICOS E REGIMES DE CONTRATAÇÃO
Quando se adentra a classificação de servidores públicos, se demonstra indispensável tratar acerca dos regimes de contratação, que se ramificam, de modo geral, em: de natureza legal, de natureza contratual e de natureza temporária.
Contudo, previamente se fará a distinção entre cargo, emprego e função, visto que em muitas oportunidades a Constituição da República Federativa de 1988 utiliza essas expressões buscando se referir a conjuntos distintos.
Primeiramente, compreende-se que “cargo é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente” (MELLO, 2008, p. 251).
Após o surgimento da contratação de servidores através do regime celetista, houve a necessidade de criar uma nova expressão para se referir especificamente a essa classe, já que a denominação de cargo era deveras genérica para abarcar esses 02 (dois) conceitos, motivo pelo qual surgiu a designação de emprego público para se referir às pessoas contratadas pela Administração Pública mediante um vínculo trabalhista.
Por último, a expressão função apareceu de forma remanescente/residual, ou seja, para indicar atribuições também exercidas por servidores públicos sem que essas configurassem cargo ou emprego, ora definidos em lei e detentores de uma individualidade própria.
Nessa terceira nomenclatura, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 744), estão englobadas:
1. a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, porque, às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento; a Lei no 8.112/90 definia, no artigo 233, § 3o, as hipóteses em que o concurso era dispensado; esse dispositivo foi revogado pela Lei no 8.745, de 9-12-93, que agora disciplina a matéria, com as alterações posteriores;
2. as funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração; a elas se refere o art. 37, V, ao determinar, com a redação da Emenda Constitucional no 19, que “as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.
A partir dessa diferenciação, é possível compreender a razão pela qual o legislador constituinte no art. 37, II, da CRFB/88, in verbis, exigiu para ingresso em cargo e emprego a
realização de concurso público, dispensando a função pública desse quesito por se tratar de prestação de serviço temporária ou de confiança.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Sendo assim, é possível compreender que os servidores públicos estatutários ocupam cargos públicos e se submetem ao regime de natureza legal, mais conhecido como estatutário, o qual é definido em lei por cada ente da federação e detém possibilidade de alteração unilateral, uma vez respeitados os direitos adquiridos do servidor.
Mais especificamente, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 734):
Quando nomeados, eles ingressam numa situação jurídica previamente definida, à qual se submetem com o ato da posse; não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor, porque se trata de normas de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes.
Por outro lado, os empregados públicos estão sujeitos ao regime celetista, de natureza contratual, porém ainda se encontram garantidos pelas normas constitucionais atinentes aos requisitos de investidura, vencimentos, etc.
Por fim, os servidores públicos temporários são submetidos ao regime de natureza temporária, cabendo à cada unidade da federação elaborar lei específica para regulamentar essa espécie de contratação e, consequentemente, para atender a norma constitucional contida no art. 37, IX, da CRFB/88, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Revela-se, ainda, essencial destacar que tanto os servidores públicos estatutários, quanto os empregados públicos celetistas possuem em seu regime uma menção à estabilidade, quer dizer, enquanto o primeiro grupo goza de uma estabilidade no serviço após 03 (três) anos de efetivo exercício, o segundo é abarcado pela possibilidade de uma “estabilidade” transitória,
