Luiz Carlos Branco Junior
A liberdade e os fundamentos da prisão cautelar
MESTRADO EM FILOSOFIA DO DIREITO
Luiz Carlos Branco Junior
A liberdade e os fundamentos da prisão cautelar
MESTRADO EM FILOSOFIA DO DIREITO
Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em FILOSOFIA DO DIREITO, sob a orientação do Prof. Dr. Willis Santiago Guerra Filho.
________________________
Aos meus pais, Luiz e Neide.
Aos meus filhos, Letícia e Luiz Felipe.
Ao apontar os pontos principais da presente dissertação, visando atingir o grau de mestre em Filosofia do Direito, partindo da investida em esclarecer as relações íntimas entre a liberdade humana de locomoção e as restrições impostas pelo estado com a prisão cautelar, os estudos escoam para a constatação da restrição da liberdade em casos precisos apontados pela lei, sem deixar de lado outras possibilidades a serem adotadas como formas de prisão cautelar, como se deu com a adoção da prisão temporária em 1989, com a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro. A dinâmica da liberdade deve ser visualizada com a conexão entre o seu desenvolvimento, sua evolução e sua origem, todos estes pontos baseados no avanço histórico e filosófico do instituto. Talvez pela sua importância, a liberdade serviu de introdução para os temas relacionados à prisão cautelar, iniciando-se os estudos dos fundamentos desta e, logo em seguida, as noções básicas sobre o instituto da prisão cautelar foram também estudadas em seus principais aspectos. Isso tudo para atingir os princípios autorizadores das espécies de restrições da liberdade promovidas pelo estado, sem exaltar a natureza principiológica da liberdade num cenário de princípios e regras que podem estabelecer colisões em diversos formatos, quais sejam as colisões entre princípios e normas, ou somente entre normas ou unicamente entre princípios. Embora seja elevada a ocorrência no meio social brasileiro, como já chegou perto da metade das prisões ocorrentes durante um ano, a prisão cautelar não ocupa o mesmo espaço no meio doutrinário, alcançando um vazio sem precedentes na Filosofia do Direito. A realidade da prisão cautelar apresenta-se como caótica, conclamando mudanças imperativas, contribuindo aqui o determinismo em dois aspectos, um para compreender a realidade e outro para transformar a situação lamentável em condições palatáveis para a vida em sociedade. O estado atual desordenado não se apresenta como idôneo para modificações futuras, contudo, atesta-se positivamente que as hipóteses de prisão cautelar são conhecidas por todos. Para o equilíbrio futuro da prisão cautelar, as confusões elementares devem ser desfeitas e a arrumação do presente deve ter por base os erros e acertos do passado e, somente assim, o futuro de estabilidade será atingido com precisão.
To point the main points of the present dissertation, aiming at to reach the degree of master in Legal Philosophy, leaving of the onslaught in clarifying the close relations between the freedom locomotion human being and the restrictions imposed for the government with the action for a provisional arrest, the studies flow off the finding of the restriction of the freedom in specific cases pointed by the law, while other possibilities to be adopted as forms of action for a provisional arrest, as occurred with the adoption of the temporary arrest in 1989, by the Law nº 7960, of December 21st. The dynamics of the freedom must be displayed with the connection between its development, its evolution and its origination, all these points based on the historical and philosophical progress of the institute. Likely for its importance, the freedom served as an introduction for the subjects related to the action for a provisional arrest, initiating the studies of beddings of this and, then, immediately afterwards, the basic slight knowledge on the institute of the action for a provisional arrest also had been studied in its main aspects. All this to reach the principles authorizer of the species of restrictions of the freedom promoted by the government, without sublime the nature of the freedom in a scene of principles and rules that can establish collisions in several formats, which are the collisions between principles and norms, or only between norms or solely between principles. Although the occurrence in the Brazilian social environment is raised, as already approximate close to the half of the arrests occurred during one year, the action for a provisional arrest the same does not occupy space in the entourage doctrinaire, reaching an emptiness without precedents in the Legal philosophy. The reality of the action for a provisional arrest is presented as chaotic, postulating imperative changes, here the determinism contribute in two aspects, firstly to understand the reality, secondly to transform the lamentable situation into plausible conditions for the life in society. The disordered current state if does not present as idoneous for future modifications, however, it certifies positively that the hypotheses of action for a provisional arrest are knowledge of all. For the future balance of the action for a provisional arrest, the elementary confusions must be unmake and the arrangement of the present must concern the mistakes and successes of the past and, solely thus, the future of stability will be acquired with precision.
INTRODUÇÃO... 12
1 LIBERDADE... 14
1.1 Especulações Iniciais ... 14
1.2 Concepção ... 15
1.3 Evolução ... 18
1.4 Origem ... 22
1.5 Natureza ... 24
1.6 Conteúdo ... 26
1.7 Limitação ... 28
1.8 Fundamento... 29
1.9 Espécies... 30
1.10 Teorias... 32
1.11 Direito ... 34
1.12 Direito de Locomoção ... 36
1.13 Positivação ... 37
1.14 Igualdade ... 38
1.15 Poder Punitivo ... 39
1.16 Segurança Jurídica ... 40
1.17 Estado Totalitário ... 41
1.18 Estado Democrático... 42
2 FUNDAMENTOS... 48
2.1 Introdução ... 48
2.2 Prisão Cautelar Descontextualizada ... 50
2.3 Excepcionalidade... 51
2.4 Linhas Históricas ... 53
2.5 Legislação ... 54
2.6 Justiça... 57
2.7 Porte Normativo ... 60
2.8 Reflexo Externo... 61
2.9 Protecionismo... 62
2.10 Valoração ... 64
2.11 Estabilidade Política ... 66
2.12 Estabilidade Social ... 67
2.13 Caráter Elementar ... 68
2.14 Função... 68
2.15 Assegurar Punição ... 69
2.16 Motivação... 70
2.17 Ordem Pública ... 71
2.18 Interesse Público... 72
3 PRISÃO CAUTELAR... 73
3.1 Introdução ... 73
3.5 Espécies... 80
3.6 Requisitos... 83
3.7 Pressupostos ... 84
3.8 Função... 85
3.9 Satisfatividade ... 86
3.10 Excepcionalidade... 87
3.11 Provisoriedade ... 87
3.12 Proporcionalidade ... 89
3.13 Estatística Prisional... 90
3.14 Motivação... 91
3.15 Mérito... 92
3.16 Efetivação... 92
3.17 Ampliação dos Casos... 94
3.18 Sucedâneo ... 95
3.19 Retenção de Passaporte... 95
3.20 Prestação de Serviços... 96
3.21 Constrangimento Ilegal... 97
3.22 Indenização... 97
4 PRINCÍPIOS... 99
4.1 Introdução ... 99
4.2 Norma Jurídica ... 101
4.3 Colisão de Princípios ... 103
4.7 Liberdade ... 112
4.8 Igualdade... 114
4.9 Legalidade ... 116
4.10 Irretroatividade ... 116
4.11 Juiz Natural ... 117
4.12 Indelegabilidade ... 119
4.13 Improrrogabilidade ... 119
4.14 Inevitabilidade ... 120
4.15 Economia Processual ... 121
4.16 Contraditório ... 121
4.17 Jurisdicionalidade ... 123
4.18 Provisionalidade ... 124
4.19 Excepcionalidade... 124
4.20 Presunção de Inocência... 125
4.21 Proporcionalidade ... 126
4.22 Devido Processo Legal ... 127
4.23 Verdade Real ... 128
4.24 Motivação das Decisões... 129
4.25 Duplo Grau de Jurisdição... 129
4.26 Segurança jurídica ... 130
4.27 Princípio da Confiança no Juiz do Processo ... 132
5.2 Vantagens... 134
5.3 Raciocínio Abstrato ... 135
5.4 Liberdade Justa... 136
5.5 Liberdade Infligida ... 136
5.6 Liberdade Responsável ... 137
5.7 Liberdade Helênica... 138
5.8 Liberdade Liberal ... 138
5.9 Liberdade Contemporânea ... 139
5.10 Adequações ... 140
CONCLUSÃO... 142
INTRODUÇÃO
A escassez de estudos em torno da prisão cautelar sob a perspectiva da liberdade chamou nossa atenção e a sugestão da temática veio logo a calhar, pendendo como aliado o fato de funcionarmos como executor de tais prisões. Em direções opostas, a alta incidência da prisão cautelar não encontra ressonância no plano teórico pelo simples fato de ser exaltada excessivamente sua praticidade. Dessa maneira, a falta de obras específicas a respeito do tema não denuncia a falta de preocupação com o instituto da prisão cautelar, mas a canalização de todos os esforços para as articulações no plano de sua ocorrência.
Então, faz-se necessário exaltar o enfoque da filosofia do direito sobre o tema liberdade e fundamentos da prisão cautelar, cujo objetivo foi atestar a extensão da liberdade concedida pelo estado sob a ótica do indivíduo numa perspectiva determinista de que o infrator pode ser compelido à prisão momentânea. É óbvio que a tratativa a ser desenvolvida não poderia se fechar em questões processuais, já que a abordagem filosófica era medida que se impunha num ambiente tão árido.
individual também deve encontrar seu ponto de equilíbrio. Não há que confrontar o poder estatal com o direito individual, mas buscar a harmonia dos dois blocos temáticos para estabelecer a harmonia social com a convivência pacífica entre os indivíduos e a estabilidade entre os indivíduos e os dirigentes do poder estatal. Nesse enfoque, o garantismo logo exalta as regras jurídicas como mecanismos cercados pela validade impressa pela sociedade e a eficácia gerada pela efetiva vigência dos dispositivos reunidos pela lei.
Todos os esforços são direcionados à prisão cautelar, assim, como a prisão volta-se para o mecanismo que restringe a liberdade de locomoção, a fundamentação da prisão tenta justificar a restrição da liberdade, os princípios são confrontados para autorizarem a prisão cautelar... Apesar de tudo, sobreleva-se a excepcionalidade da medida tão afrontosa à liberdade, compreende-se o tratamento igualitário como um das regras da justiça para amenizar os horrores da prisão, exalta-se a lei como via única para precisar os casos em que a liberdade será restringida etc.
1 LIBERDADE
1.1 Especulações Iniciais
As especificidades teóricas sobre a liberdade percorrem caminhos de reflexão em contextos criados pelos construtores de pensamentos gerais aplicáveis a todo o conhecimento, com isso, dada a importância no meio jurídico de proteção da liberdade, cuidadosa deve ser toda meditação em torno do tema. Sob outra ótica, deve ser posto em vigor as principais correntes filosóficas para escoar as ideias e imprimir conteúdo humanizado em todas as pregações sobre a liberdade, ainda que se trate das mais elementares noções.
Preliminarmente, na rudimentar noção de deslocamento do homem de um lugar para outro persistem pontos capitais para precisarem o grau de envolvimento do próprio ser, daí não haver dúvida da expressa existência do próprio ser humano e isso não significa ser fruto da razão também inerente ao homem. Externamente, ao lado da acumulação de fatos históricos e da repetição de condutas no plano social, a história e a sociologia tornam-se hábil na condução teórica do ocorrido. Outras questões emergem nesse contexto e, sob vários enfoques, algumas acabam direcionando para o futuro e até a matemática aceitou a convocação para explicar alguns fenômenos. A resolução conjunta das prováveis ocorrências futuras contou com o pensamento genial de Pierre Simon Laplace1
1Pierre Simon Laplace defende suas ideias no Essai Philosophique Sur les Probabilités, livro com a primeira
edição publicada em 1814.
encontrar precedentes, o estudo sobre os casos de liberdade, bem como a ampliação e a retração desses casos, o momento político vivenciado pelo estado em questão deve ser levado em conta, uma vez que as limitações são mais comuns nos regimes ditatoriais. Em estágio democrático, há que se registrar os casos de redemocratização e o de consolidação da democracia, numa escala gradativa, uma vez que o retorno à democracia conserva alguns vícios gerados no regime anterior e, em evolução, o avanço para a consolidação visa atingir o mais alto grau benefícios individuais e coletivos. A realização do plano teórico não depende somente da adoção da ideia, mas também o momento político vivenciado pelo estado, a nível intelectual dos encarregados pela transformação.
Ao tocarmos nas teorias, uma parte que vai chamar a atenção é o determinismo inabalável de Pierre Simon Laplace, dada a relação de liberdades apresentadas pelo legislador no procedimento legislativo desenvolvido em tempos de ditadura ou de democracia. Desconsiderada a dinâmica promovida pelo tempo, os casos de liberdade plena e outros tantos de restrição são todos conhecidos pelos indivíduos. Noutra visão, há que destacar a convivência pacífica entre o determinismo e o livre-arbítrio, isso com relação à forma do cidadão se portar diante de tantos mandamentos legais tendentes a regrar o comportamento pessoal em diferentes situações.
1.2 Concepção
A liberdade expressando a ideia de insujeição à outra pessoa2
2 Na primeira conceituação, Pontes de Miranda ensina que ser livre significa não ser sujeito a outrem
(Democracia, Liberdade, Igualdade: Os Três Caminhos, p. 321).
afasta-se da realidade declinada na segunda. Em patamares diferentes, outras matizes são acusadas por estes ou aqueles estudiosos do tema. Na verdade, focaliza-se a liberdade com uma diversidade de correntes de ideias que deságuam em visões diferentes sobre o mesmo tema e, pela largueza do assunto, um tratado de vários volumes quiçá desse conta da grandiosa investida. Por isso, a nossa pretensão não ultrapassa uma rápida passagem pelas escolas filosóficas que julgarmos valiosas para o desenvolvimento da liberdade.
Outras óticas incidentes sobre a liberdade também podem ser aqui declinadas, como as liberdades física, moral e psicológica, individual e coletiva, objetiva e subjetiva, direito e garantia, participativa e não-interventiva etc. No item adiante sobre as espécies, as liberdades serão versadas em todos os desdobramentos aqui acusados, isso sem prejuízos de outras classificações.
O marco inicial do tratamento da liberdade foi fixado por Sócrates, ao desvendar a noção dela como manifestação suprema da mente humana, evidenciada não somente pelo ato de pensar exaltando a alma, mas também pelo comportamento do homem no plano dos acontecimentos. Com precisão peculiar, Giovanni Reale e Dario Antiseri ensinam que a mais significativa manifestação da excelência da ‘psiché’ ou razão humana se dá naquilo que
Sócrates denominou de ‘autodomínio’ (‘enkráteia’) ou seja, no domínio de si mesmo nos
estados de prazer, dor e cansaço, no urgir das paixões e dos impulsos3
3REALE, Giovanni e ANTISERI, Dario.História da Filosofia, v. 1, p. 96.
. Assim, ao buscar o
religiosas; aliás, o próprio Sócrates teve a vida ceifada por violar a manifestação intelectual e religiosa que limitava a descrença nos deuses e a corrupção de jovens.
Na moral epicúrea já se vislumbra bases para a liberdade do homem, expressa primeiramente na igualdade entre as pessoas na busca da paz de espírito, uma vez que Epicuro de Samos defendia que a vontade humana não pode ser dominada e nem por isso se apresenta como sem comando e, com profundidade, exalta o exercício da vontade pelo homem sábio e responsável. Ao centrar no hedonismo, os epicuristas exaltavam o prazer tranquilo de cada indivíduo e essa noção foi invocada depois pelos romanos e os pensadores da Idade Média4.
Há também uma ideia de liberdade necessária quando as regras jurídicas e a justiça são avaliadas no contexto das utilidades5
Na Grécia Antiga, a liberdade não contava com a mesma noção que empregamos hoje, isso por conta de seu emprego como igualdade entre os cidadãos ou expressar a
participação na vida política
, admite-se a liberdade que expresse algo útil para o homem.
6. Atualmente, tal igualdade vai ser expressa por sistemas
políticos adotados pelos estados ou imposta por grupo dominante sobre os demais, elevando o grau de justiça com a adoção da liberdade pautada na igualdade7
O exercício da liberdade nas poleis gregas ou no império romano conta com muitos pontos em comum, já que não subsistiam tantas espécies de liberdades e elas eram dirigidas aos nobres cidadãos. Com isso, a liberdade helênica apresentou-se como consequência dos pensamentos filosóficos e isso pode ser atestado já com a liberdade intelectual de pensamento. Em confronto, a liberdade grega manifestava-se como coletiva e subjugava-se ao êxito da pólis, encontrando-se noutro extremo a liberdade romana dirigida ao , ou ainda indicando as limitações de invasão estatal nos direitos individuais.
4SOUZA, Luiz Eduardo de.O Direito à Liberdade: Os Sentidos Negativos e Positivos, p. 91.
5REALE, Giovanni e ANTISERI, Dario. Op. cit., v. 1, p. 272.
6SOUZA, Luiz Eduardo de.Op. cit., p. 18.
indivíduo e respeito imperial imposto a este direito8. Para conter a violação das regras limitadoras da liberdade, os gregos puniam os transgressores com a morte e os romanos já dispunham da prisão para conter os criminosos9
A mais importante das liberdades é física e, por isso, não é difícil construir uma definição com base somente nessa espécie de liberdade. Mas, não se pode excluir as outras formas de liberdade, quais sejam: a moral, a psicológica, a intelectual, a religiosa, a individual, a coletiva, a objetiva, a subjetiva... Deveras, as espécies de liberdades devem ser reunidas num todo único que permita da uma noção de todas elas.
.
1.3 Evolução
A liberdade individual não foi cogitada em planos teóricos pelos povos mais antigos, como os egípcios e os babilônicos, todavia a contribuição entre os povos não pode ser negada em momento algum, como se deu com o aproveitamento dos conhecimentos de astronomia babilônica por Tales de Mileto10. Mas, visivelmente até mesmo nas primeiras tribos que precederam o estado, isso desde a pré-história, as regras comportamentais não eram todas conhecidas pelo bom-senso, mas existiam e funcionavam como restrição à liberdade individual11
8BONAVIDES, Paulo.Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 153.
. Com a mudança de enfoque, as provas sobre a existência da liberdade nos primeiros povos ficam mais evidentes e isso vai se dar com a pesquisa em torno das punições
9BARROS, Romeu Pires de Campo.Processo Penal Cautelar, p. 66.
10 Pela lição de Jean-Pierre Vernant, a dívida dos milésios para com a astronomia babilônica é incontestável.
Dela tomaram as observações e os métodos que, segundo a lenda, teriam permitido a Tales predizer um eclipse (As Origens do Pensamento Grego, p. 130).
11 Genericamente, como registra Samantha Ribeiro Meyer-Pflug, antecede a liberdade à própria noção de
Estado, tem conteúdo relativo e inalienável (Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio, p. 28). Aliás, até
impostas aos transgressores. Ainda sobre as evidências, os indivíduos tinham noção do limite de sua liberdade quando aceitavam os castigos impostos pela inobservância das regras12
Em fragmentos de texto do Egito antigo, por conta da valoração das cerimônias fúnebres e das crenças sobre a vida depois da morte dos faraós, as restrições contra os profanadores de túmulos foram registradas com riquezas de detalhes até mesmo na fase de investigação dos delitos
; talvez mais antigo seja o sistema de vingança privada para compensar a lesão sofrida.
13
Na antiga Grécia, com um conjunto de ideias, a liberdade começou a ganhar contornos próprios e a expressar direitos para os cidadãos atenienses. A referência à Péricles
. Tal ocorrência põe em relevo a imaginação em torno das limitações da liberdade na participação das cerimônias e na reverência perante as tumbas consideradas sagradas.
14
como principal líder democrático de Atenas e modelador prático da liberdade antiga15
Na repaginação dos sofismo grego promovida no século XX com base em estudos de outras fontes, considerando que o pensamento sofista surgiu no século V antes de Cristo, visualizou-se o deslocamento do cosmo para o homem centrado na ética, na política, na religião..., marco inicial da filosofia antiga humanista
, cuja liderança popular manteve no governo por mais de trinta anos, iniciada por volta de 460 antes de Cristo.
16. Ao tratar de temas ligados aos
homens, a liberdade funcionou como um dos objetos em torno dos quais os sofistas criavam argumentações favoráveis e desfavoráveis e, com isso ganhou voz e forma para os jovens questionadores17
12MARQUES, Oswaldo Henrique Duek.Fundamentos da Pena,pp.5-9.
. Deveras, foi com Sócrates que a liberdade foi enfrentada como tema filosófico fecundo a servir de base para a combinação de ideias políticas. Em conformidade
13GONZAGA, João Bernardino. A Inquisição em seu Mundo, p. 32.
14Péricles nasceu em 495 ou 492 e faleceu em 429 a.C., tudo acontecendo em Atenas.
15REALE, Miguel.Horizontes do Direito e da História, p. 4.
com o registro de Giovanni Reale e Dario Antiseri, ainda do conceito de ‘psyché’ deriva a descoberta socrática da liberdade, entendida como liberdade interior e, em última análise,
como ‘autodomínio’. Uma vez que alma é racional, ela alcança sua liberdade quando se livra de tudo o que é irracional, ou seja, das paixões e dos instintos. Dessa forma, o homem se
liberta o mais possível das coisas que pertencem ao mundo externo e que alimentam suas
paixões18
Durante o período em que subsistiram os impérios grego e romano, não se pode deixar de acentuar o proveito retirado pelos romanos com o embasamento teórico dos filósofos e as lições práticas vivenciadas pelos gregos. No campo filosófico, é cediço que a produção romana deve ser desconsiderada, uma vez que foi adotada a filosofia helenística, principalmente na firmada pelos estoicistas e pelos epicuristas. Contudo, não se pode deixar de registrar a versão romana da liberdade decorrente status libertatis dimensionada na faculdade de agir amplamente sem transpor os limites legais; enquanto o status civilitatis
revela o estágio de cidadão e daí a cidadania restringir-se aos direitos decorrentes da condição de cidadão.
.
A Idade Média firma-se sobre correntes filosóficas expressas por religiosos como Santo Tomás de Aquino e Santo Agostinho, numa tentativa incansável de conciliar a fé com razão. Indubitavelmente, as raízes dos pensadores partiam de filósofos gregos, como Platão, Aristóteles, Epicuro..., uma teorização contrária à participação política do cidadão no governo, pois tudo estava sob o domínio da Igreja Católica na Alta Idade Média. Daí Santo Agostinho conceber a liberdade como vontade individual do homem voltado para si19
18Ibidem, v. 1, p. 92.
; distanciando a liberdade de qualquer concepção interpessoal. No confronto entre o mandado divino e as prerrogativas humanas, prevalecia a regra celestial reconhecedora do poder concentrado nas mãos do governo absolutista. Daí a liberdade ser confundida com o próprio
estado, uma vez que todos os direitos e garantias decorriam do poder do ditador. Além de ditar as liberdades arbitrariamente, o ditador poderia cassá-las a qualquer tempo e isso seria um acontecimento normal, sem maiores repercussões sobre casos concretos que dependessem de apreciação. Com a concentração de pessoas em cidades a partir do século XI, a liberdade passou de direito natural gerado pela divindade para direito da comunidade e foram inaugurados os preparativos para a retomada da noção de liberdade na Idade Moderna.
A Idade Moderna apresenta-se como um período de transição, iniciado em 29 de maio de 1453 com a tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, persistindo a ideia de Baixa Idade Média com a valorização dos estudos teóricos em torno do absolutismo, a abertura da Europa para a consolidação dos reinos e as grandes descobertas. As liberdades dos indivíduos seguem comprometidas com a concentração do poder nas mãos do governo absolutista. Na doutrina formulada pelo filósofo inglês Thomas Hobbes (1588-1679), a sociabilidade apresenta-se intimamente ligada ao poder estatal coercitivo, consolidada a partir de pactos entre indivíduos; assim, nas próprias palavras de Hobbes, por liberdade entende-se, conforme a significação própria da palavra, a ausência de impedimentos externos,
impedimentos que muitas vezes tiram parte do poder que cada um tem de fazer o que quer 20, completamos a ideia acrescentando que ao estado incumbe traçar limitações às liberdades e exigir a obediência na forma da lei21
A Idade Contemporânea começa a partir da Revolução Francesa em 1789, marcadamente com o absolutismo estatal encontrando o seu término e dando lugar às liberdades como direitos assegurados por normas estruturadoras do estado. Exalta-se aqui o desenvolvimento do método científico em detrimento do conhecimento dogmático do passado, com a exigência da comprovação do resultado. Por força do pensamento iluminista,
.
20ApudBERNARDES, Júlio.Hobbes e a Liberdade, p. 19.
21Pela lição de Júlio Bernardes, não obstante, uma das tarefas fundamentais do estado consiste em preservar os
as reflexões dirigiam-se às vantagens infundadas dos nobres e do clero. Inicia-se aqui o culto à liberdade de pensamento.
Os avanços dos ideais da liberdade e da estabilização da política estatal dão lugar à Idade Contemporânea, agrupando a experiência histórica e os valores filosóficos para atingir a estrutura estatal respeitadora dos direitos individuais e coletivos. É nessa última fase que se situam o positivismo sociológico de Augusto Comte22, o materialismo dialético, o existencialismo e a fenomenologia.
1.4 Origem
A abertura pela qual vazou a liberdade até o momento não foi encontrada e daí reinarem as especulações em torno de sua origem.
As possibilidades são inúmeras, como a origem divina ou de seres superiores ou até mesmo a maquinação da inteligência humana23. Entre os benefícios divinos, Deus entregou aos homens a liberdade perante Ele mesmo, o grupo e o estado. Nesta doação, ampla por demais, uma vez que assumem três planos, quais sejam a liberdade psíquica, a liberdade divina, a liberdade interpessoal e a liberdade política24
22 Segundo João Ribeiro Júnior, Augusto Comte, intentando fazer do social um mundo à parte, coloca a
Sociologia a cima de todas as ciências, porém dependente da Moral, ‘a ciência por excelência, pois que é ao mesmo tempo a mais útil e a mais completa’. Para Comte, a Sociologia é uma, não podendo, sem artifícios, ser partilhada em diversas especialidades. Assim, não admite a separação entre o Direito e a Sociologia, nem
ambas da Moral (Augusto Comte e o Positivismo, p. 266).
. É cediço que a falta de registro de tal doação posicionou o homem numa busca interminável de suas liberdades. Politicamente, em algumas regiões da Terra, as liberdades são amplas e isso afronta outras regiões com todo tipo
23NOGUEIRA, Alberto.Liberdades Públicas, p. 326.
24Na visão de Karl Rahner, a liberdade é, de um lado, o modo de apropriação, de realização da pessoa e da sua
de restrição à liberdade. Em síntese reflexiva, como seria a liberdade perante a divindade, tendo em conta que Deus enviou até os mandamentos para as relações interpessoais; conclui-se que há somente a liberdade nas hipóteconclui-ses taxadas por Deus. Acentue-conclui-se que a relação entre o homem e Deus reserva diversas peculiaridades como a consideração da perfeição divina frente à imperfeição humana25
Na situação dos seres divinos terem gerado à liberdade, as dificuldades já nascem com a exigência de crença em seres superiores (deuses) ou seres humanos privilegiados pela divindade com grau de superioridade. Somente como registro, muitos foram os reis e imperadores que se declararam seres divinos para justificar exageradas imposições comportamentais aos seus súditos e, com isso, restrição da liberdade com base arbitrária maior ainda. Esta tese não encontra ninguém para com ela comungar, haja vista a crença num único Deus.
.
Entre os seres terrestres, a razão contempla alguns com a criação ou mesmo a identificação de tema abstrato. Há três variantes neste pequeno trecho, iniciando-se com a desigualdade dos seres terrestres no grau intelectual e isso acusa a ausência de liberdade gerada por questões de diversas ordens e a mais comum no Brasil é a desigualdade social criando uma elite intelectual. É que as diferenças sociais geram a desigualdade de liberdades até no pensar. Na criação de liberdades ou na criação de uma única liberdade, como segunda variante, há muito crédito em prol do raciocínio não registrado, ou seja, alguém criou e não se sabe quem. Esta ideia revela a adoção do dogmatismo e afronta a liberdade; a imposição de uma ideia até mesmo para explicar a origem da liberdade não pode ser aceita por ser antagônica a noção de ser livre. A criação e a identificação da liberdade não respondem a questão da origem por completo; ao criar não se sabe a quem atribuir tal feito e ao identificar não há criação de algo que já esteja pronto. Com mais precisão, o reconhecimento da liberdade que já existe não revela o ato de criar e sim o ato de identificação.
25 BERTOLACCI, Ángela G. de. La Libertad Trascendental en la Subjetvidad: Estudio Acerca del
Eis a grande questão, a liberdade foi encontrada primeiramente no plano prático ou no plano teórico. Parece-nos mais crível que a razão humana identificou a liberdade que é própria do ser humano, nasce com ele. Assim, a ocorrência de liberdade precedeu as concepções teóricas em torno dela, exaltando que os dois planos são importantes para sua manifestação e sua evolução. Diferentemente se dá na liberdade política, já que o estado é uma criação intelectual e emergiu com base na imposição da vontade do mais forte.
Entre a Antiguidade e a Idade Contemporânea, num confronto entre a liberdade positiva e a liberdade negativa, vale registrar aqui as duas concepções levantadas pela célebre abordagem de Benjamin Constant, segundo o qual o objetivo do estado antigo partia do poder social entre todos os cidadãos de uma mesma pátria. Este
estado aí que eles denominavam liberdade. O objetivo dos modernos é assegurar nos
privilégios privados; e eles designam como liberdade as garantias acordadas pelas
instituições a estes privilégios26. Há registro claro aqui da concepção da democracia entre
os gregos com a liberdade manifestada pela participação política e a nova concepção declinada pelo liberalismo expresso na liberdade individual sem a excessiva ingerência do ente estatal.
1.5 Natureza
A liberdade encontra em todas as ramificações do conhecimento humano e pode ser estudada separadamente em cada um dos ramos, recebendo as considerações exigidas pelas localidades em que for abordada.
As opções de proceder desta ou daquela maneira não fecham a questão em torno da liberdade e isso fica patenteado pela exigência de compreensão do que se oferece e a ainda a atitude a ser adotada pelo indivíduo a quem se dirige a espécie de liberdade. Com essa reflexão, visualiza-se a liberdade como as alternativas oferecidas, a cognição pelo privilegiado e a manifestação da vontade. Assim, não há dúvida que o tema abstrato liberdade está preso na filosofia e, por que não dizer, a liberdade foi descoberta pela filosofia em torno das possibilidades de atitudes do ser humano. Mais isso não autoriza o afastamento do tema da sociologia, do direito, da psicologia e até da matemática.
Ao avançar para a liberdade política, a liberdade teve que partir do interior do homem, sobressaindo para a relação interpessoal e depois para a pessoa jurídica como ser abstrato que se manifesta pelo seu agente27
Por vezes, a vastidão extensiva acerca da liberdade dificulta até mesmo a sua identificação neste ou naquele quadrante e isso se dá quando se diz que a liberdade pode ser contida pela locução bem da vida
. Entre as dificuldades teóricas para localizar a liberdade nos ramos do saber, emerge a de precisar a espécie de instituto que ela constitui, iniciando-se como valor, sentimento, limitação, benefício e encerrando como órgão.
28
Outro equívoco parece acusar a liberdade como espécie de valor
. Existe dificuldade em precisar a dimensão da liberdade como bem da vida, apontando como saída possível à concepção dela como objeto juridicamente protegido por ramo específico do direito, como se dá no direito penal. Mas, quantos outros institutos figuram como objeto de direito e a resposta é logo muitos, dificultando conclusões que já se expressam como vastas por demais e distantes da realidade jurídica.
29
27Na lição de Pontes de Miranda, a caminhada para separar o indivíduo e o grupo, para se chegar aos direitos
do indivíduo, frente ao Estado e acima dele, foi assaz longa. Teve de começar dentro das próprias almas (Democracia, Liberdade, Igualdade: Os Três Caminhos, p. 322).
, ainda que tal reflexão conduza a liberdade como um valor social, jurídico, pessoal... Exalta-se a autonomia da liberdade com bastante ênfase, deixando para trás o ideal de direito que corresponde a uma
28NOGUEIRA, Alberto.Op. cit., p. 326.
obrigação. Na noção de dever jurídico como base de sustentação para a continuidade e aperfeiçoamento da liberdade30
Ao sentir a liberdade em seu raciocínio, o indivíduo não pode expressar a liberdade como um sentimento, mas um produto sobre o qual seu intelecto opera projeções positivas e negativas. Desenvolve-se aqui a liberdade como limitação no lançamento da ideia negativa e um benefício a ser exercido pela liberdade positiva. Didaticamente, o pensamento goza da liberdade e pode atravessar posições antagônicas sem ser lesionada: o pensamento é livre
. Em relação ao indivíduo, a liberdade deve ser tomada como um atributo da pessoa humana.
31
Na noção de órgão, a liberdade afasta-se da abstração gerada na filosofia e se aproxima das instituições jurídicas sem ser confundido com o direito que protege um objeto. A liberdade transpõe o direito por subsistir até mesmo em sociedades mais rudimentares do princípio dos tempos, com isso, ainda na ausência do direito persiste a liberdade. Em termos estritamente jurídicos, a liberdade não pode ser confundida como garantia e, o motivo está na função protetiva de direitos atribuída à garantia.
.
1.6 Conteúdo
Numa incursão no interior da liberdade, o material encontrado poderia se afastar do conteúdo esperado e tal proposição já encontra apoio na presença de empecilhos para exercitar a liberdade em plenitude.
30 Em síntese, leciona Luiz Carlos Branco que os direitos são garantidos e o descumprimento dos deveres
acarreta sanções(Manual de Introdução ao Direito, p. 52).
31MORAES, Luís Fernando Lobão.Liberdade e Direito: Uma Reflexão a Partir da Obra de Goffredo Telles
Em busca do equilíbrio, o melhor emerge do confronto de ideias aparentemente tão opostas e com esse dilema é que se pode ter uma resposta satisfatória para o grau de liberdade vivenciado hoje pelos estados em estágio de estabilização de suas instituições democráticas e aqueles em que já se deu a consolidação da democracia. Sob a ótica fracionada da liberdade, o homem vive num cativeiro e conta com alguns benefícios que se convencionou a tratar como liberdade. Evidencia-se o fato de não se atingir a liberdade plena com o simples ato de ser livre e logo o ideal é afrontado pelo estreito caminho que todos devem exercer as liberdades individuais. Patenteia-se aqui duas linhas de raciocínio, um com base na perfeição dos seres humanos exercentes de seus direitos e outro com sustentação prática que mostra as impossibilidades comportamentais. A liberdade no plano teórico pode ser apontada com todas as linhas de conduta e parcialidade fica por conta da liberdade política.
A ótica apontada por Franz Neumann32 sobre a presença de três elementos na
liberdade política apresenta-se como proveitosa para ampliar a discussão sobre a faculdade de agir e a própria conduta realizada. Primeiramente, a ausência de restrição afrontando a noção jurídica com a presença exorbitante de limitações ao comportamento do cidadão; por vezes, a liberdade confunde-se com os direitos expressos em constituições. Como segundo elemento declinou o grau de conhecimento do indivíduo, já que a liberdade depende da compreensão daquele que exerce. O terceiro elemento é a vontade manifesta na possibilidade de escolha entre várias liberdades. Vê-se, que Neumann utilizou três dimensões da liberdade, compactadas em uma objetiva e duas subjetivas, as quais são chamadas de jurídicas, cognitivas e participativas por Luiz Eduardo de Souza33
32ApudSOUZA, Luiz Eduardo de.Op. cit.,pp.11-15.
; iniciando-se com a liberdade jurídica, passando para a liberdade cognitiva, sem deixar de tratar da liberdade volitiva ou ativista.
1.7 Limitação
Este tópico pode iniciar-se com questionamentos, como a determinação da distância das liberdades públicas frente ao estado ou a fixação de cercas de contenção nas atividades estatais para impedir a invasão nas liberdades.
Nos moldes da liberdade, as defesas apaixonadas não encontram fronteiras e há até quem apregoe a ilimitação nas atitudes humanas. É certo que nem mesmo a liberdade de pensamento persiste sem barreiras, haja vista sua concentração na expressão do conteúdo pensado. Daí não subsiste limitação em somente pensar, mas em manifestar o que se pensou e é isso que se concebe como liberdade de pensamento. Noutra esfera, ninguém pode ser obrigado a expressar seu pensamento e isso serve de complemento a tal liberdade.
Com a Declaração de Direitos do Homem instituiu-se as limitações às liberdades frente à ordem pública, já que ao estado cumpre respeitar os limites de sua atuação para não afrontar liberdades e isso conduz à ideia de que o próprio estado está encarregado de assegurar o exercício das liberdades em caso de ofensa a elas. Na verdade, ao estado cabe assegurar a ordem pública um convívio pacífico com as liberdades34
A liberdade deve ser desdobrada no plano teórico para melhorar a compreensão dos conflitos emergidos no plano existencial, e passa a merecer tratamento as liberdades limitada e ilimitada. Não há ambiente propício a liberdade ilimitada, uma vez que os . Em termos mais técnicos, as normas constitucionais vão enumerar as liberdades e trazer suas limitações; isso se apresenta como absurdo nos estados totalitários e naqueles em que a democracia ainda não se consolidou.
indivíduos e as coletividades não podem agir arbitrariamente com o pretexto de estar promovendo a sua liberdade. Assim, como afirmou Pontes de Miranda, ninguém tem a faculdade de fazer tudo o que pudesse querer35
Ainda que no estado democrático, evitando a desordem, os votos devem ser depositados na liberdade limitada e aí devem ser analisados os outros direitos que poderiam ser feridos com a tentativa de exercer a liberdade de forma ilimitada.
. Sob o império da liberdade limitada, os estados estabelecem as liberdades e deixam as limitações a serem fixadas pela manutenção da ordem pública.
1.8 Fundamento
A base de sustentação da liberdade impõe um direcionamento para a explicação filosófica e gera o convencimento apropriado para o momento vivenciado pela organização política e aceitável para o indivíduo sobre o qual recaem as limitações.
Sem aprimorar a liberdade em padrões hodiernos, é possível declinar justificativas que indiquem os seus fundamentos. De início, não bastaria acusar as lacunas normativas como localização apropriada para a liberdade, ou seja, as frestas não se confundem com as liberdades e, por frestas, deve se acusar ausência de normas: seria o fazer quando não há disposição legal em contrário. Claramente, o direito não conta com embasamentos idôneos para justificar a existência e a continuidade da liberdade. Daí emergir a necessidade de apontar para outros horizontes do conhecimento e ter a liberdade justamente amparada por base teórica e base prática.
Ao passar pelas escolas filosóficas, exalta o bem querer pelo jusnaturalismo racional, enfileirando as liberdades nas raízes da raça humana. Todavia, há pontos que se apresentam como inconciliáveis, principalmente no tocante à preservação da liberdade, daí o reforço encontrado em outras teorias, como o sociologismo e juspositivismo. Em momentos de crise política, o estado fica à deriva e estas teorias não conseguem servir de base para a estabilização; então, a oscilação teórica termina por prejudicar o aproveitamento das teorias filosóficas nas justificativas persistenciais da liberdade.
Na essência da regra jurídica vazam os princípios como frutos de reflexões diante de casos concretos e tais ocorrências explicam bem a graduação das liberdades. Mas com relação a existência delas tais regras apresentam-se como inábeis a qualquer reflexão. É certo que a liberdade foi concebida sem limites na sua origem e tais limitações são aceitáveis para o convívio social. Em situações extremas, a supressão de liberdades pode até assumir as roupagens da justiça e encontrar como pilares de sustentação os princípios de direito; igualmente se dá com a aplicabilidade da teoria jusnaturalista.
1.9 Espécies
involuntárias partem de direitos ditos absolutos, como a liberdade de pensamento, a liberdade religiosa e a liberdade física36
A economia relaciona-se com as liberdades e isso é visível com a menção de tantas liberdades ligadas a essa área do conhecimento, como a liberdade empresarial, a liberdade de comércio, a liberdade fiscal, a liberdade de governo, a liberdade monetária, a liberdade de investimento, a liberdade financeira e a liberdade trabalhista.
.
No âmago do direito, as liberdades são qualificadas pelos objetos, ou os direitos protegidos, daí termos, a liberdade de locomoção, liberdade de procriação, liberdade sexual, liberdade da vida privada, liberdade de opinião, liberdade religiosa, liberdade de comunicação, liberdade de imprensa, liberdade de ensino, liberdade de reunião, liberdade de associação ... Deveras, com repercussão bem mais expressiva, as liberdades assumiram o posto de objeto que recebe proteção jurídica e são reverenciadas por estes direitos em prejuízo daquelas liberdades.
Na forma de exercitar a liberdade, atesta-se a presença da liberdade individual e da liberdade coletiva. Ao contemplar somente um indivíduo com a liberdade, como se dá com a liberdade de locomoção, a liberdade se diz individual. Ao revés, a liberdade de reunião não atinge somente um indivíduo até mesmo para seu exercício numa única vez, daí a liberdade ser tomada como coletiva.
A divisão da liberdade em pública e privada recebe crítica difícil de ser transposta pelo fato de que ela carrega consigo complicadores insuperáveis de compreensão, isso em vista da radicalização em torno do critério adotado para cada versão. Importante aqui é registrar a existência da classificação e tomá-la como uma possibilidade no plano das ocorrências. Dessa forma, enquanto as liberdades públicas são aquelas relacionadas à participação do estado, servindo de exemplo, a liberdade de locomoção e a liberdade de
pensamento, as liberdades particulares surgem dos relacionamentos entre particulares, exemplificada com a liberdade matrimonial e a liberdade contratual. Vale aqui declinar a lição de Jean Rivero e Hugues Moutouh, segundo a qual a distinção não é aceitável. Não existem liberdades ‘privadas’. A obrigação imposta aos particulares de respeitar sua liberdade
recíproca supõe necessariamente a intervenção do Estado, que a impõe por sua legislação e
a sanciona por suas jurisdições. Todas as liberdades, interessam elas diretamente às relações
dos particulares entre si ou com o poder, são liberdades públicas na medida que só entram
no direito positivo quando o Estado lhes consagrou o princípio, regulamentou o exercício e
assegurou o respeito37. Deveras, aceitamos a classificação pelo fato de ela não negar a origem da regra asseguradora e não afasta a participação do estado na preservação da liberdade. Há somente um critério aqui que precisa ser respeitado, o fato de a liberdade ser expressa perante o outro particular para ser considerada liberdade privada ou particular. Na liberdade pública, a manifestação dela se dá perante o estado e é isso que a torna pública.
1.10 Teorias
Aproveita-se a liberdade das teorias do conhecimento38
37RIVERO, Jean e MOUTOUH, Hugues.Liberdades Públicas, p. 10.
como tema abstrato aplicável à realidade e se desenvolve com base nas diversas correntes nas suas operações intelectuais. Entre as considerações filosóficas, não se pode deixar de analisar as motivações que geram tantas reflexões em busca de resultados benéficos a todo o grupo e é de se partir do pressuposto que toda a ação gera uma reação, sendo também assim com a liberdade. Ao
permitir a autodeterminação do indivíduo, o estado deve contemplar as repercussões do comportamento adotado, qualquer que seja ele39
Na extremidade subjetiva, a liberdade antiga dirige-se ao cidadão que deve participar da vida da sociedade politicamente organizada, pendendo a importância maior para a comunidade política em detrimento de cada indivíduo considerado isoladamente
.
40
Ainda na Antiguidade, os romanos instituíram dimensões próprias à liberdade como o jus libertatis, definida como a aptidão de todo indivíduo fazer ou deixar de fazer algo com respeito às contenções da lei da força
. Na consideração dos valores dos privilegiados, o indivíduo deu lugar ao estado com o propósito único de dar continuidade a sua estruturação até o infinito; ou seja, o estado mantém-se com as forças que são concentradas de esforços individuais, a elevação valorativa do estado põe os cidadãos como colaboradores para a prosperidade de toda a sociedade.
41. Desponta aqui a versão moderna de liberdade,
perdendo o brilho durante a Idade Média e sendo retomada com a combinação de ideias que desaguaram na Revolução Francesa. Deixando de fora a possibilidade de outras forças limitarem a liberdade, a proposição de Montesquieu é no sentido de que a liberdade é o direito de fazer tudo aquilo que a lei permite42
A Contemporaneidade foi marcada não somente pela difusão da igualdade geral que encontrou o pico máximo com a Queda da Bastilha na Revolução Francesa, mas também por dar curso à liberdade como estado de direito numa modelagem liberal, interrompendo o formato absolutista do estado
. Dirige-se aqui toda a atenção para o indivíduo no exercício de sua liberdade, acentuando o direito de escolher a ação ou a inércia.
43
39RIVERO, Jean e MOUTOUH, Hugues.Op. cit., p. 8.
. Atualmente, a liberdade apresenta-se como uma forma de limitação da atividade estatal e, ao mesmo tempo, um direito individual a ser protegido pelo estado frente à possibilidade de lesão ou ameaça. Claramente, o absolutismo estatal foi
40LAFER, Celso.Ensaio Sobre a Liberdade, p. 17.
41Ibidem, p. 18.
42ApudLAFER, Celso.Op.cit., p. 19.
convertido em direito absoluto atribuído ao indivíduo, exaltando a inviolabilidade desse feixe de direitos individuais pelo próprio estado ou por qualquer outra pessoa.
1.11 Direito
A centralização da definição de liberdade no direito permite a sua expansão para todos os seus desdobramentos e define logo a corrente filosófica adotada pelo expositor da doutrina. Assim, a corrente naturalista tende a buscar a noção de liberdade fora do direito, com fundamento na razão humana. Em oposição, os positivistas logo esboçam a liberdade como possibilidade de desenvolver conduta não proibida pela legislação ou proceder em conformidade com a ordenação legal. Ora, seja a conduta positiva ou negativa, o indivíduo vai atuar quando a legislação determinar ou ela não oferecer oposição, enquanto a conduta omissiva vai exigir somente a contenção de conduta ordenada pela legislação.
A visão experiente de Pontes de Miranda acusa espaço apertado para a liberdade e isso decorre das limitações às condutas comissivas e omissivas44
44MIRANDA, Pontes de.Op. cit.,pp395-6.
regime deve respeitar os direitos mínimos do cidadão e atender às efetivas necessidades do estado em segundo plano45
Aprofundando um pouco mais, Luis Jiménez de Asúa propõe uma situação curiosa sobre o comportamento humano e a legislação penal e afirma que se os homens respeitassem voluntariamente essas normas, o direito penal seria inecessário; mas os seres
humanos são constantes transgressores da ordem jurídica estabelecida, e por ele junto ao
direito constitutivo figura o sancionador
.
46
O sociologismo já indicava a superioridade da legislação sobre os direitos inerentes aos homens e, por vezes a doutrina indica o imperialismo da carta política do estado. Alguns estudiosos reconhecem a superioridade da norma constitucional sobre todas as liberdades e essa ideia não pode prevalecer por conflitar com a noção de positivismo amenizado
. É difícil até mesmo imaginar a liberdade exercida em sua plenitude sem que isso resulte em afronta ao direito alheio e mais difícil parece estabelecer o ambiente em que o homem fosse inerte e não afrontasse a legislação. Emergem aqui mais duas situações preocupantes para a existência e a limitação da liberdade: a) plano de existência: a inércia humana deve ser concebida como falta de liberdade e gera logo a ideia de sua impossibilidade; b) plano da eficácia: a razão da legislação existir implica no respeito ao conjunto de direitos atribuídos aos indivíduos e atinge a liberdade de forma indireta; de outra forma, quer dizer que nem toda a legislação visa cercar a liberdade quando protege direito alheio e serve de exemplo a tipificação do crime de homicídio, já que ceifar a vida do semelhante não figura como uma das liberdades.
47
45RADBRUCH, Gustav.Introdução à Ciência do Direito, p. 2.
. Na verdade, a supremacia da constituição dirige-se à legislação inferior e isso afasta qualquer ilação a liberdade; a liberdade de locomoção não vai ser dependente da carta política deste ou daquele estado, uma vez que figura como um dos direitos humanos e
46ASÚA, Luis Jiménez de.Tratado de Derecho Penal, v. 2, p. 13.
atravessa fronteiras por conta disso. Ao revés, ao pesquisar a origem da sociedade, a própria sociologia acusa as limitações até para a convivência em pequenos grupos, observando que há um pensamento lógico aqui, fulcrado na conduta de cada membro em relação à conduta de outrem.
1.12 Direito de Locomoção
A liberdade de locomoção apresenta-se como espécie de direito e a ela é reservado um número elevado de sinônimos, seja como liberdade física da pessoa humana, liberdade de locomoção física, liberdade física, liberdade de trânsito, direito de transitar, direito de locomoção, liberdade individual, a indicação volta-se sempre para a ideia de ir e vir sem qualquer empecilho.
O posicionamento da liberdade como um dos direitos do homem parece bem vindo48
Quiçá por conta da importância incontestável, o direito de locomoção foi gerado a partir de dois graus de liberdade de ir e vir. Visualiza-se a liberdade sofrendo um rompimento existencial ou parcial, daí vir à tona a lesão do direito à liberdade como constrangimento ilegal à liberdade física e privação da liberdade como a cessação por completo dela. Pode-se dizer que a restrição da liberdade manifesta-se como relativa e a privação rompe com o direito e deve ser tomada por lesão absoluta ao direito.
, é que esta localização auxilia na compreensão do fenômeno no campo estritamente jurídico. Explica-se aqui a razão da conversão da liberdade em direito assegurado pela legislação na sistemática do juspositivismo.
Expressa com qualidade indisponível, a ninguém é dado o direito de negociar a própria liberdade, seja na esfera privada ou pública. No direito civil, a liberdade não pode ser objeto de contrato ou qualquer outro ato jurídico que tenha por finalidade a transferência de direito. O direito público dispensa o mesmo tratamento do setor privado, destacando-se que há casos em que o estado pode impor a restrição da liberdade, bastando a ocorrência do ato considerado lesivo a direito alheio. A teoria geral do direito trata a liberdade como um dos direitos fundamentais do ser humano.
1.13 Positivação
Em decorrência da adoção do juspositivismo, a liberdade foi incluída no rol dos direitos fundamentais do estado e, perante a exigência de normas para assegurar os direitos, não se pode afirmar que há prejuízo em tal prática.
Na aparente ausência de logicidade, a legislação não se presta somente a fixar a liberdade como um dos princípios jurídicos intransponíveis para todo o sistema, mas ela mesma trata de impor restrições à liberdade, isso quando não a suprime totalmente49
A liberdade manifesta-se como um direito por excelência e tem a proteção fixada em tratados internacionais e legislação interna de cada estado. Ao estruturar o estado, a carta política estabelece limitações nas atividades dos legisladores, governantes e juízes e, não poderia ser diferente, considerando-se que o estado figure como maior violador da liberdade individual.
.
No direito infraconstitucional, a legislação regulamenta os princípios patenteados pela Constituição até com a instituição de punições, como o Código Penal considera crime a restrição da liberdade de locomoção, serve de exemplo o sequestro e cárcere privado (art. 148), redução a condição análoga à de escravo (art. 149), extorsão mediante sequestro (art. 159). Trata-se dos crimes contra a liberdade individual, especificamente os crimes contra a liberdade pessoal e ainda com prevalência patrimonial.
Tratando-se de importância para o ordenamento jurídico, a liberdade desponta como um dos institutos mais proveitosos para toda a sociedade. A liberdade figura como um dos direitos humanos na esfera internacional e apresenta-se como direito fundamental no âmbito interno de cada estado, além de contar com via específica para a sua proteção. Para assegurar a liberdade já violada, o indivíduo deve se valer da garantia constitucional no Brasil, utilizando a via do habeas corpuspara sanar o afronta a seu direito de locomoção.
1.14 Igualdade
Os contatos entre a igualdade e a liberdade não são negados pelos doutrinadores, alguns sugerindo a riqueza de situações conflitantes, outros chegam a defender a equivalência dos institutos, sem deixar de mencionar a opinião daqueles que pregam o auxílio recíproco entre elas50
Ao instituir o tratamento igualitário, nem sempre se exalta a liberdade e, em algumas situações, o tratamento desigual vai revelar o privilégio natural daquele que se encontra em condições bem mais desfavoráveis que outros. Nesse contexto, os portadores de
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deficiência exigem mais do estado e tal ocorrência se verifica também com os menos favorecidos socialmente. Outras situações sugerem também diferenças, como a restrição da liberdade individual frente à coletiva. Pelas exigências em casos específicos ou em prol da maioria, a liberdade encontra comportas para assegurar tratamentos justos locais ou coletivos51
Noutras articulações teóricas, o tratamento da igualdade e da liberdade acusa certa equivalência entre os institutos. Iniciando-se com a norma constitucional, há frequentemente a preservação da igualdade irrestrita e a indicação de uma liberdade sem limites. Cercado de ideais, o tratamento igualitário não deixa de revelar a preservação da liberdade.
. Emergem daqui limitações de diversas ordens, quer sejam econômicas, políticas, religiosas e morais, conflitando a igualdade com a liberdade em parâmetros justificáveis.
1.15 Poder Punitivo
A infringir a regra localizada no direito penal, o indivíduo submete-se ao poder do estado no tocante a punição que vai receber e retribuir o que fez. Assim, sob outra ótica, o poder punitivo apresenta-se como uma fração do poder estatal e representa uma limitação à liberdade. Depois de comprovado o comportamento ilícito do indivíduo, o estado pune o indivíduo com a privação da liberdade ou a restrição de direito. É certo que nos interessa aqui somente a privação da liberdade com a prisão simples, a detenção ou a reclusão.
Mas, por motivações bem definidas, a privação da liberdade é admitida sem a presença da ação repressora do Estado e se deve exaltar aqui a tutela da liberdade de outrem; estamos diante da prisão cautelar emergindo para atender aos bens e direitos em risco de lesão
ou mesmo de perecimento, não servindo como justificativa aqui os ideais representativos de punição antecipada pelo crime ocorrido. É apresentada uma lista de causas autorizadoras da prisão cautelar, como a flagrância delitiva, a garantia da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal, a garantia de aplicação da lei penal... Na esfera da justificativa, cruza-se aqui com o sistema democrático para assegurar a segurança jurídica, uma vez que o indivíduo deve conhecer os casos em que sua liberdade pode ser contida pelo poder estatal.
A privação da liberdade expressa como prisão cautelar, ausente o poder de punição, manifesta-se como um caso importante de exceção a prevalência da liberdade de locomoção. E a justificativa para esse tipo de prisão está no aproveitamento da teoria utilitarista52, segundo a qual se extrai algum proveito ou utilidade da prisão e isso é o bastante a embasar a prisão.
1.16 Segurança Jurídica
A segurança jurídica volta-se para o indivíduo e dá forma à liberdade individual, com o objetivo secular de afastar a arbitrariedade dos governantes, a desordem jurídica por falta de autoridade, a incerteza social por inaplicabilidade das leis e a instabilidade política como distanciamento da democracia53
Em verdade, a segurança jurídica afronta toda e qualquer forma de repressão decorrente de excentricidade do governante e em prejuízo do indivíduo, ou mesmo em
.
52FALCÓN Y TELLA, María José e FALCÓN Y TELLA, Fernando.Fundamento e Finalidade da Sanção, p.
80.
detrimento da coletividade54
Em aperfeiçoamento contínuo da democracia, até para a adaptação às situações inovadoras, a segurança jurídica deve evoluir com todos os órgãos e sujeitos que a rodeiam. Ademais a proteção da vida humana, a segurança preserva as liberdades não somente perante o estado, como também perante os demais indivíduos e os grupos organizados.
. A defesa da segurança jurídica como mecanismo idôneo a conter os atos ditos estatais, seja praticado pelo governante, pelo legislador ou pelo juiz. Todavia, não se pode afastar a possibilidade de a instabilidade decorrer da ação de pessoas ou grupos não governamentais, daí a necessidade da ampliação da noção de segurança jurídica, passando ela a abarcar todos os movimentos que possam comprometer o império da legislação decorrente de procedimento alimentado pela justiça.
Diversas formas de liberdade são abarcadas pela segurança, como a liberdade física, sexual, a liberdade moral, a liberdade psicológica e a liberdade intelectual. Com mais profundidade, percebe-se que a segurança jurídica manifesta-se com a eficácia do direito no meio social e a aplicação da norma positivada. Para a subsistência saudável do estado, é preciso preservar o seu poder punitivo com vistas a liberdade de locomoção e ter sempre em mente que se trata de restrição excepcional de liberdade individual.
1.17 Estado Totalitário
A instalação de ditadura geralmente resulta de determinada revolução que eleva ou suprime ideais emergentes, todavia brota o efeito natural consistente na privação e contenção de diversas espécies liberdades.
Na explosão da revolução rompe-se com as liberdades, persistindo o sistema de exceção na repressão da liberdade daqueles que se voltam contra as falsas aspirações dos que se propõe a governar com o emprego da força. Experiências ditatoriais revelam que as pregações contrárias ao totalitarismo são caladas até mesmo com a morte: em pleno totalitarismo, as prisões desumanas transpõem os limites suportáveis pelo homem que vai a óbito para marcar as precárias condições e revelar os ideais salutares para toda a sociedade. Outras vezes, mesmo sem passar pelas masmorras, o membro da resistência democrática sofre execução sumária e é computado como um problema a mais para o estado: as polícias secretas assumem a qualificação de políticas e a mando das autoridades se praticam as maiores atrocidades.
Para conter outras liberdades, como a liberdade de expressão, a liberdade de locomoção surge como recurso para combater os resistentes acusados de liderar o grupo ou ofertar ideias de superação das imposições.
1.18 Estado Democrático
Também sob a perspectiva individualista, a liberdade de locomoção pode sucumbir a alguns valores sociais e encontrar fatores que autorizem a restrição de tal direito, verificando-se a restrição da liberdade. A maturidade das relações entre o indivíduo e o estado facilita o aperfeiçoamento dos instrumentos de contenção das liberdades, principalmente da liberdade de locomoção. Não se pode desvincular o fundo ideológico de sustentação do estado da consciência do indivíduo, alimentando todas essas facetas com a situação histórica vivenciada por todos em determinado momento.
É possível debater a democracia frente à decretação de prisão por ordem judicial ou mesmo nos casos de prisão em flagrância, dada a atividade cognitiva do juiz para determinar o fim da liberdade ou a interpretação daquele que procedeu a prisão em flagrância delitiva. Mais adiante, avançaremos no debate sobre a escassa participação popular na elaboração de leis e na ausência de intervenção popular nas decisões judiciais.
Ao passar por experiências absolutistas, ou mesmo com o revezamento de espécies de democracias, os diversos ideais de liberdade cercaram-se de contenções para a plenitude de estabilidade do estado democrático contemporâneo; daí se afirmar que o formato estatal atual assumiu posicionamentos intermediários que mais privilegiam a liberdade, a igualdade e a própria realização da justiça.
1.19 Justiça
padrão aceitável de preservação da liberdade55
As correntes filosóficas são tendenciosas na relação entre a justiça e a liberdade e isso pode ficar bem patenteado com uma indicação de tal ocorrência, como se dá no estado liberal ou no socialismo. No estado liberal, a liberdade sobrepõe a justiça pela amplitude com a qual é assinalada e até mesmo externada pelas constituições dos estados atingidos por essa ideologia. No socialismo o privilégio em prol da justiça social que estabelece uma igualdade, indubitavelmente, põe em prejuízo a liberdade patrimonial.
. Por conta do valor supremo capaz de servir de parâmetro para o direito, a justiça representa um qualificativo da liberdade contemplada pelo direito.
A estruturação da liberdade, expressa na composição das diversas espécies por graus de valoração, vai ser gerada a partir da aplicação das noções de justiça. Parte-se aqui da teoria dos valores para chegar aos níveis diferentes de liberdade56 e são daqui os critérios a serem adotados por esta ou aquela carta política que organiza e estrutura cada estado.
1.20 Garantismo
O garantismo decorre da palavra garantia e expressa a situação em que um ato assegura a satisfação de um direito ou o cumprimento de obrigação. Ao empregar o termo, Luigi Ferrajoli ampliou seu conteúdo e, de forma pródiga, dá três dimensões que envolvem a liberdade, os indivíduos e o estado. A medição das distâncias entre a previsão legal e a realização da proteção do direito ou a punição reclama articulações que apontem critérios para a utilização dos meios oferecidos pelo sistema, já que a elevação de várias vertentes da
55RAWLS, John.Op. cit.,pp.3-4.
