As vantagens de se instituir uma filosofia para elucubrar em torno da prisão cautelar são inúmeras, dando-se a inserção de um corpo estranho na filosofia, passando a
234FALCÓN Y TELLA, María José e FALCÓN Y TELLA, Fernando. Fundamento e Finalidade da Sanção,
p. 78.
235BENTHAM, Jeremy. Teoria das Penas Legais, p. 17.
conviver com os grandes temas abstratos que povoam somente este ramo do saber237. Pode-se lançar aqui projetos sobre a criação de filosofia própria para resolver problemas antigos que o conhecimento científico não consegue responder. Ainda sobre a determinação do conteúdo, Willis Santiago Guerra Filho apregoa que para respondê-las, por outro lado, se precisa
abordar o problema geral do que seria o específico do conhecimento filosófico frente aquele científico, e ainda o da especificidade de um conhecimento filosófico sobre o processo frente aquele da filosofia do direito, e assim por diante238. Com tantos auxílios e lições dessa monta, a filosofia da prisão cautelar vai trilhar por caminhos menos áridos e daí propiciar diversas reflexões para a melhoria de todo o sistema que envolve a prisão processual como um mecanismo útil para a realização do processo criminal e para o efetivo cumprimento da pena a ser imposta em sentença condenatória.
5.3 Raciocínio Abstrato
A concepção de Pitágoras introduziu a matemática entre os gregos e cultuou o seu desenvolvimento239
A seriedade dos valores envolvidos exige a adoção de método idôneo a oferecer uma resposta palpável. Assim, não basta conceber a prisão cautelar ideal para povos de outra , enquanto os defensores do determinismo desenvolvem ideais matemáticos para as ciências humanas. No caso da prisão cautelar, há que se pensar num novo modelo que cumpra com sua função, atenda à realidade em que vivemos e não deprecie a excelsa liberdade.
237Magistralmente, Willis Santiago Guerra Filho articula em torno da criação da filosofia do direito processual,
partindo do pressuposto de que até o conteúdo da nova ramificação deveria fazer parte novel da filosofia (Teoria Processual da Constituição, pp. 54-55).
238Ibidem, p. 55.
localidade ou de outros tempos. Sob outro enfoque, não é demais esperar que a filosofia traga um modelo de prisão processual acertado para o povo brasileiro da atualidade, deixando para traz tantas mutilações infringidas à liberdade.
A concentração em torno da prisão cautelar vai gerar o estudo abstrato por apartar este instituto de todas as amarras que o impedem de desenvolver seu papel com base nas noções básicas de justiça.
5.4 Liberdade Justa
Para não ficar na contramão da história, o modelo prisional provisório a ser construído deve partir da liberdade enfocada pela justiça, uma justiça de seres iguais que se distanciam já no momento de promover a reflexão para a perfeita compreensão de determinado objeto240. No polo passivo dessas ocorrências, o indivíduo aguarda a sua sorte sem entender bem o porquê de tanta teorização que o levará para o cárcere em casos que o processo se mostrar vulnerável. Para evitar polemizar algo que não tem cenário próprio, seja decorrente de falta de compreensão ou por ausência de conscientização, a liberdade deve ser bem definida para o indivíduo e os casos de encarceramento provisório conhecidos.
5.5 Liberdade Infligida
As condições da punição devem ser abstraídas do contexto puramente punitivo e lançar suas bases em outros recantos do direito, pois a prisão cautelar torna a fugir dos lances que determinam a resposta ao ato ilícito. Na verdade, a prisão cautelar pode até contar com a noção de ilícito em algumas de suas hipóteses, como a prisão preventiva gerada a partir de conduta positiva do acusado que ameaça testemunha ou desfaz provas que levariam a sua condenação. Mas, por não serem generalizadas tais circunstâncias, não vamos aqui enumerar e catalogar os elementos que vão conduzir à prisão ou sujeitar o condenado a responder com a privação da liberdade241. Se há situação infringível, primeiro cabe desvendar os elementos
objetivos e subjetivos, além de sopesar as condições que cercam cada caso, para depois montar uma teoria da prisão cautelar punitiva, se assim se achar por bem.
5.6 Liberdade Responsável
A estaca zero, como marco do início de qualquer dimensão, também deve ser trazida para a prisão cautelar, já que alguns doutrinadores avançam para explicar a liberdade e seus desdobramentos242
Na equação de percentuais, o estado está na frente com pontuação elevada com relação ao indivíduo que sofre com os equívocos em torno da decretação de prisão cautelar. Sob outra visão, os erros penderiam somente sobre o estado e é preciso dizer que a indenização pelo equívoco de seu agente, no caso o juiz, além de custar caro, não repara o mal sofrido pelo preso cautelarmente. Na esfera patrimonial, as aberrações praticadas por alguns com essa figura que não afasta a inquietação intelectual que alguns manifestam logo no início dos trabalhos.
241COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal, v. 2, p. 1.220.
242Luiz Antonio Rizzatto Nunes inicia seus trabalhos anunciando a morte do super-homem televisivo de seriado
magistrados inspiram ações judiciais que visam buscar a responsabilização do estado e a justa indenização. Com a prisão cautelar, estamos dando os primeiros passos, estamos utilizando figuras de linguagem para expor a gravidade dos problemas, pois estamos privando de liberdade um ser humano que deveria estar com sua família, trabalhando, passeando...
5.7 Liberdade Helênica
Na concepção de helênica, a liberdade era considerada um atributo da pessoa do cidadão grego. Nessa liberdade política, o cidadão destacava-se entre os membros da população, uma vez que eram excluídos desse rol os escravos, os estrangeiros e as mulheres.
5.8 Liberdade Liberal
O pensamento liberal sobre a liberdade avançou menos do que poderia, já que a preocupação era dirigida a exaltar as qualidades do estado absolutista. Mas, apesar das pregações da não intervenção estatal, quando se tratava da liberdade, era sofrível o tratamento dispensado ao subordinado ao processo criminal disponibilizado pelo estado243
Nesse contexto, como legítimo representante do movimento liberal inglês do século XIX, John Stuart Mill desenvolveu notáveis ideias em sua obra On Liberty, traduzida . Teoricamente, o enfoque saltou do estado para a sociedade.
como Ensaio sobre a liberdade244, dentre as quais, vale rever a exaltação da liberdade individual sobre tirania imposta pela maioria: a própria sociedade cuida de imprimir as exclusões. Em seu pensamento avançado, Mill pretendia incluir até a mulher na participação da vida social e política, já que teria a mesma disposição para exercitar os benefícios da liberdade245. Na On Liberty, Mill defende o estado democrático, a liberdade para o homem e a sociedade, bem como a realização da justiça no embate das diferenças246
A reflexão no liberalismo exaltava a função repressiva do direito e a predominância de normas com sanções negativas, apesar de outras áreas, como a economia, assimilarem o estado não-intervencionista. Em definição concisa, a liberdade exalava um sentido de dependência da lei, assim, a faculdade de agir exigia a observância do que a lei não proíbe. Em conflito, o indivíduo tinha a liberdade autônoma e mantinha-se desprotegido frente ao demais, aí é que o estado intervinha para facilitar o exercício das liberdades com o manto da lei. Por isso, a liberdade era qualificada como liberdade jurídica.
. Pela evolução humana, a melhoria dos governos pode ser sentida a cada passo, o objetivo a ser atingido é a liberdade e a democracia; o exercício de direitos reforça mais ainda a liberdade promovida pelo estado democrático.
5.9 Liberdade Contemporânea
As reflexões em torno das duas Grandes Guerras do século XX devolvem à liberdade as roupagens de cidadania e estabelece uma esfera de proteção individual. Constata-
244MILL, John Stuart. Ensaio Sobre a Liberdade. São Paulo: Escala, 2006
245Em 1869, Mill publica a sua obra: A Sujeição da Mulher.
se que a liberdade participativa só poderá atingir a plenitude com o reconhecimento de direitos sociais para todos, já que as diferenças colocariam tudo a perder.
5.10 Adequações
A questão do conteúdo da novel ramificação da filosofia precisa se cercar de prisões processuais, mas, nem por isso deve encerrar especulações que se refira a outros temas intimamente ligado ao sistema prisional cautelar. E, sem dúvida alguma, o grande tema antagônico à prisão é a liberdade.
Por vezes, nós construímos teorias que partem da limitação da liberdade na própria liberdade, já que é possível incluir dever no direito para explicar os mecanismos que possibilitam o seu exercício. Embora esteja no contexto dos direitos fundamentais, Wolfgang Siebert afirma que ao mesmo tempo, deve dizer-se que esta doutrina permite incluir a idéia de
dever e de comunidade e o sacrifício da utilidade privada no conteúdo do direito, podendo assim ser utilizada como uma peça importante para conferir imediata aplicação à operação do direito nacional-socialista247
247Apud CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 195.
. Mas, para o exercício pleno da liberdade, o melhor é ambientar ela, num mesmo compartimento, com os deveres sociais, a submissão voluntária do indiciado ou acusado a possível restrição e a prisão cautelar. É óbvio que não se quer aqui encerrar a questão levantada sabiamente por Siebert e, se necessário for, como nos casos de se querer analisar melhor cada um dos institutos, a separação deles para o plano da abstração parece melhor do que criar ilusões geradas a partir da fusão dos elementos.
O presente trabalho não pretende apontar mentores para a filosofia especulada e deixa de fora também os estímulos que deveriam dar sustentação aos novos rumos a serem trilhados, mantendo-se fiel ao papel de atestar a realidade da prisão cautelar.
CONCLUSÃO
No embate entre a liberdade e as formas de restrição por medidas cautelares, a análise crítica contribui para a compreensão da maioria dos fenômenos que terminam por findar com a liberdade temporariamente. Não se pode aqui questionar as motivações da prisão no campo político, mas emerge a exigência de conhecer bem o momento político democrático que vivemos no Brasil248
O desenvolvimento de raciocínio tendente a desvendar a razão de existência do direito processual penal, seja valendo-se do método da indução ou da dedução, encontra passagem obrigatória pela razão política e pela investidura do julgador
. A partida do campo mais amplo facilita a compreensão dos detalhes que envolvem a prisão cautelar num contexto de estado de direito democrático. Assim, sem apresentar nada de inovador, a descrição minuciosa da prisão cautelar e o apontamento de institutos afins promovem uma imersão para a realidade em que vivemos.
249
248 Em análise crítica do direito penal e da sociedade, Nilo Batista exalta o momento histórico como veículo
facilitador da compreensão dos fenômenos Jurídicos (Introdução Crítica ao Direito Penal, pp. 17-23).
. As nossas reflexões em torno dos fundamentos da prisão cautelar e da importância da liberdade não fugiram disso também, vez que a liberdade não figura somente como um grande tema da filosofia, mas também do direito, da sociologia, da psicologia e assim segue. Ao fechar o sistema jurídico para balanço, na tentativa de avaliar todos os principais institutos postos para desenvolver funções aparentemente simples, atesta-se inúmeras dependências para a aproximação daquilo que a teoria sugeria para o bom funcionamento. Daqui se eleva as razões políticas, cuja fixação nas melhores opções diante do caso concreto já deve ser tomada como razões vitoriosas. Seja no caso da liberdade ou da prisão, a busca do equilíbrio entre a segurança e a justiça rompe como reflexão e prática todos os dias a partir do romper da aurora; o desejo
nosso seria confirmar a solidez do sistema e promover até uma comemoração, mas os próprios operadores do direito encontram dificuldades decorrentes de um mundo no qual se inverte os valores a todos os momentos, é neste sistema que se confirma a liberdade ou se decreta a prisão cercada de questões vulneráveis.
Ainda no campo da inversão de valores, a elevação das decisões políticas frequenta a ponta mais substancial da escala social e descaso com o individualismo gera o menosprezo com a liberdade de locomoção. Na inter-relação dos microssistemas de temas aparentemente abstratos, em choques internos que buscam o fundamento do próprio ser250, a construção filosófica em torno da liberdade já era bem difundida com os filósofos gregos da Antiguidade, enquanto a prisão teve seus primeiros momentos de glória no plano teórico com os estudos de conscientização da Idade Moderna para a Contemporânea. Na retenção cautelar, as reflexões figuram como o irmão mais novo recém-nascido, já que a prisão cautelar não encontra seus fundamentos em tempos muito distantes. Nesse choque entre a velha liberdade e a recente prisão cautelar, o encantamento pelo novo fere a razão com golpes letais e outros valores, tradicionalmente pendentes para o individualismo, perdem até sua identidade; assim acontece com a ilegitimidade do poder estatal ao instituir escala indistinta de valores nas espécies de prisão cautelar, figurando inadequadamente a liberdade como uma espécie de absolvição deslocada251
E a crise do direito processual penal sempre passa a ser um motivo para a elevação de alguma sumidade plantonista, mas, meritoriamente, outros buscam na história e no presente a solução que só pode servir para o futuro, como o faz Luiz Luisi, remontando ao Iluminismo e a releitura dos clássicos escritos por Rousseau, Voltaire, Jacourt e tantos
.
250 Na formulação da conjectura, Márcio Pugliesi começa com a busca de fundamento nas ciências humanas
questionando sobre as operações que conduzem à instalação e, no mesmo passo, à Por uma Teoria do Direito: Aspectos Micro-Sistêmicos, instituição de novo conhecimento (Ibidem, p. 67).
outros252
Ao repensar o instituto da prisão cautelar, advêm as constatações de que a filosofia deixou de refletir e enviar o produto das especulações para a área destinada a reflexões em torno da triste realidade da liberdade cercada por tentativas de privação momentânea. Com a interrupção no fornecimento de ideias filosóficas para a prisão cautelar, somente um surto filosófico poderia remover tantas injustiças praticadas sob o manto da legalidade ilegítima.
. Não basta aqui lançar a cura da enfermidade para o futuro, é preciso preparar o futuro, um futuro previsível com base nos preparativos que parte do passado e do presente, com mudanças bem arquitetadas que evitem colisões desnecessárias como as que vivemos hoje com as prisões cautelares e a liberdade individual.
Por derradeiro, atestamos tantas deficiências na prisão cautelar que não tivemos como prestar atenção mais a esta ou aquela e é por isso que o presente estudo focou primeiro na grandeza da liberdade e nos fundamentos que autorizam a prisão cautelar, tudo instrumentalizado por meio dos princípios que norteiam todo o sistema prisional. E é aqui que se apresenta o local exato de aplicação do determinismo laplaciano, já que temos todos os elementos para tornarem o amanhã mais feliz do que o hoje, mas, para tanto, é preciso colher as experiências ruins em sua maioria e assentá-las na realidade transtornada, visando o futuro promissor com valorização da liberdade individual, a preparação da sociedade para compreender diversos fenômenos ligados à prisão cautelar, a modelação de um estado idôneo na condução de matéria tão relevante que é a liberdade e hábil a satisfazer às exigências primárias do direito libertário antes de avançar para a privação da liberdade.
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