Ao que se viu no tópico anterior, a liberdade comporta tamanha importância para o sistema prisional cautelar que não há mecanismos disponíveis para contê-la num único princípio.
A liberdade de locomoção não é incondicional por ser consagrada no art. 5º da Constituição Federal185 e, por isso, deve ser exercida de maneira harmônica com o
ordenamento jurídico, observadas as restrições definidas na própria Constituição Federal quando reconhece as prisões cautelares186
O sistema prisional cautelar foi desenvolvido pelo estado para fazer frente à hipóteses em que seu ius puniendi fosse colocado em risco por uma garantia ao processo justo oferecido aos indivíduos. Por esse complexo prisional, criou-se diversas espécies de prisões manifestas por medidas cautelares necessárias à instrumentalização processual, dada a fundamentação idêntica ao processo civil. Aliás, como justificativa contrária à liberdade para alguns indivíduos indiciados ou acusados criminalmente, levantou-se uma cortina de razões assimiláveis no campo valorativo, servindo como exemplo à preservação de interesses sociais prevalentes, à manutenção da ordem pública, à garantia da tramitação normal do processo... Sob a ótica do aprisionado, seja no caso de equívoco da medida ou mesmo quando cabível, as . O preceito fundamental de liberdade consagra o direito de locomoção como regra em tom imperioso, mas permite a curvatura para salvaguardar a prevalência dos direitos do próprio estado em exercitar seu ius puniendi e da coletividade em ter assegurado seus direitos decorrentes do convívio.
185 Além da previsão no caput do referido art. 5º, o inc. XV do mesmo dispositivo dispõe que é livre a
locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
186Por força do inc. LXI, do art. 5º, da Constituição Federal, ninguém será preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
medidas prisionais não passam de artifício para o estado expor seu poder de império ou implantar um desgraçado destino ao seu súdito187
As teorias em torno do conhecimento, desde a Grécia Antiga, valorizam a composição do cosmo, o objeto a ser conhecido, a relação entre o objeto e o sujeito e, por fim, o sujeito em busca de compreensão. Mas, apesar da retomada dos estudos na Baixa Idade Média, passando pelo subjetivismo de Kant que valorizava a capacidade humana
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188, até
nossos dias, paralelamente a tudo isso, a prisão segue como uma evolução das penas cruéis combatidas por Cesare Beccaria189 e tantos outros defensores do pensamento iluminista190. É
difícil amenizar a problemática que cerca a prisão cautelar quando se tem por base o estudo dos limites da pena quando há condenação; e a culpa técnica acaba sendo postada como limite para a punição e não fundamento, como poderia parecer mais acertado191
Ao tratar do in dúbio pro libertate, Winfried Hassemer não somente exalta as condutas lesivas à sociedade e defende a punição somente depois de devidamente comprovada a prática criminosa, mas questiona o potencial lesivo de algumas condutas constantes do ordenamento jurídico e pende para a liberdade. Além de chamar a atenção para o preparo do legislador em estabelecer as condutas criminosas e do juiz em lidar com a
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187Em linhas gerais, Roberto Lyra chama a atenção para os malefícios da prisão cautelar e sugere que o estado
encontre outro meio menos lesivo de assegurar a marcha processual e a tranquilidade dos envolvidos; já Tales Castelo Branco mantém-se esperançoso de que o estado há que encontrar meio mais apropriado, chegando a elogiar a prisão domiciliar por ser menos lesiva ao aprisionado (BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante, p. 5).
188PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito, p. 62.
189Ensina Beccaria que é uma barbárie que o uso consagrou na maioria dos governos fazer torturar um acusado
enquanto se faz o processo, seja para que ele confesse a autoria do crime, seja para esclarecer as contradições em que tenha caído, seja para descobrir os cúmplices ou outros crimes de que não é acusado (Dos Delitos e das Penas, p. 31).
190LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Direito Penal, Estado e Constituição, p. 29.
191Pela lição de Jorge de Figueiredo Dias, a verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efetivamente
numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento da pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização (Temas Básicos da Doutrina Penal: Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal sobre a Doutrina Geral do Crime, p. 109).
liberdade do acusado192. Naturalmente, todos esses cuidados devem ser redobrados quando se tratar de prisão cautelar que não conta nem mesmo com a punição.
4.8 Igualdade
O princípio da igualdade contextualizado na prisão cautelar não visa a igualdade processual das partes, dada a natureza representativa assumida pelo membro do Ministério Público que atua em nome do estado e da sociedade. Ainda sem conseguir qualquer movimento neste princípio, outro questionamento deve ser feito, ou seja, a prisão sobrecarrega somente o indiciado ou o acusado por crime e, por isso impossibilita a isonomia entre os envolvidos mesmo no processo derivado de ação penal privada.
Depois de considerar a condição única do preso cautelarmente como situação única do processo, não se pode buscar a aplicação do princípio da igualdade no espaço intraprocessual e é daqui que sai a noção de que todos têm as liberdades básicas compatíveis, vetada qualquer forma de variação no tratamento da liberdade e de sua privação por meio da prisão cautelar193
192HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito Penal, pp. 58-9.
. Dentro da proposta de criação de um sistema prisional cautelar justo, as normas devem reconhecer as desigualdades sociais num plano benéfico aos desfavorecidos e não deixar de manter os privilégios daqueles qualificados socialmente pela ocupação de cargos ligados à prerrogativa da prisão especial. Patenteia-se aqui a igualdade formal e a igualdade material, segundo a qual os iguais devem ser tratados igualmente e, aos desiguais, basta o tratamento desigual para que sejam igualados em suas classes.
Na técnica processual há duas partes processuais, daí a prisão cautelar não poder ser utilizada com frequência acima do mínimo e isso tem explicação no fato de a prisão pender somente para o lado do acusado. Com isso, não há que se considerar somente os malefícios da prisão, mas também o fato de seu uso indiscriminado indicar o tratamento prioritário ao polo processual ocupado pelo representante do Ministério Público, na maioria das vezes. Observe-se que não há a instituição de privilégios expressos ao polo ativo da relação processual penal, diferentemente do que ocorre com a fazenda pública em ações que a envolva; acentue-se ainda que o ideário da igualdade rejeita qualquer espécie de privilégio por ser totalmente oposto ao objetivo que busca no meio jurídico justo194. Ainda que seja com base num discurso conciliador, não se poderiam firmar alguns privilégios em prol do representante do Ministério Público na esfera da prisão cautelar, pois eles jamais conseguiriam ser assimilados à luz da Constituição Federal, em especial por vedar qualquer relativização195
Por vezes chamado de princípio da isonomia, a sua autoaplicabilidade reveste-se de postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica, admitindo somente a regulamentação ou a complementação normativa
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196. Efetivamente, a igualdade fica
estabelecida com a manutenção da igualdade na lei e a igualdade perante a lei. Assim, em reforço ao que já se disse, cumpre acentuar que o estado opta pelo tratamento igualitário, figurando como antijurídicas as discriminações ou privilégios concedidos por lei.
194GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, pp. 133-4.
195Art. 5º da Constituição Federal.
4.9 Legalidade
O princípio da legalidade na seara das prisões cautelares refere-se à exigência de previsão das espécies prisionais, bem como dos requisitos e pressupostos para sua ocorrência. Extrai-se daqui a ideia apropriada da prisão relacionada à reserva legal e, no mesmo contexto, à anterioridade da lei197; dessa forma, a espécie de prisão cautelar deve ser instituída por lei e esta norma deve ser anterior a prisão, obedecidos os prazos para entrar em vigor.
4.10 Irretroatividade
As espécies de prisão processual cautelar não contam com quantidade estática, como aconteceu com a inclusão da prisão temporária em 1989, como bem dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro. No surgimento de prisões mais gravosas, o indiciado ou acusado não pode sofrer o encarceramento por circunstâncias pretéritas. Mas, com a sua instituição, não se pode alcançar fatos pretéritos que a autorizavam e isso se deve ao emprego do princípio da irretroatividade das leis.
4.11 Juiz Natural
A expressão básica do princípio do juiz natural se dá com a condução do acusado ao julgamento pela autoridade judiciária competente, importando em violação a decisão que penda por solução diferente dessa198. Coberto pela indisponibilidade e assegurado a qualquer acusado criminalmente, o postulado do juiz natural representa a segurança constitucional em sede de persecução penal e se firma numa projeção político-jurídica que o reveste de duas funções instrumentais, quais sejam a garantia indisponível do acusado de contar com juízo criminal legitimamente investido e a manutenção pelo estado de órgão permanente para processar e julgar a ação com o objetivo de reprimir criminalmente199
Objetivamente, o princípio da naturalidade do juízo impõe limitações subordinantes aos poderes do Estado, os quais estão impossibilitados de instituir juízos ad hoc ou de criarem tribunais de exceção e, nesse mesmo diapasão, ao acusado se garante o acesso ao processo conduzido por autoridade competente e abstratamente designada pela legislação processual ou organizacional
.
200
Pelo disposto nos incs. XXXVII e LIII do artigo 5° da Constituição Federal, o acusado tem o direito de ser julgado por um juiz previamente determinado por lei, investido no cargo, vedados o juízo e os tribunais de exceção. Com isso, a prisão cautelar só pode ser decretada pelo juiz que estiver vinculado ao processo e, em caso de prisão em flagrante, a comunicação dela acaba por determinar a competência do magistrado. Julgando indispensável para a conveniência da instrução criminal, o próprio Juiz pode determinar, ex officio, a prisão preventiva, dispensada aqui até a representação do representante do Ministério Público. A
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198STF – HC 82.578 – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 21.03.2003.
199STF – HC 81.963 – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 28.10.2004.
designação de magistrado para presidir o processo apresenta-se como um afronta ao princípio do juiz natural, uma vez que a morosidade da justiça e a perseguição da celeridade processual não podem ser aceitas como fundamentação idônea para a determinação de magistrado para presidir o processo já instaurado; assim, decretada a prisão cautelar aqui, pela presença da mácula processual, o relaxamento é medida que se impõe.
A decretação da prisão de algumas pessoas respeita a competência do juízo que vai processar e julgar elas, daí ao juiz de primeira instância não caber a expedição de decreto prisional cautelar contra prefeitos, deputados federais, senadores... Acaso o juiz incompetente decrete a prisão de uma dessas pessoas, exalta-se logo a configuração de afronta ao princípio do juiz natural, já que deveria ter sido respeitada a competência dos órgãos do Poder Judiciário destinado ao processamento e julgamento do caso em questão201
No caso de julgamento de crimes dolosos contra a vida, o juízo natural para o julgamento é do Tribunal do Júri, composto por jurados; agora, com relação à prisão, é o juiz da vara criminal que vai decidir acerca da decretação da prisão cautelar. Em caso de desaforamento previsto no art. 427 do Código de Processo Penal, já que o processo vai ser remetido a outro juízo por força do interesse da ordem pública ou de dúvidas a respeito da imparcialidade do júri ou da segurança pessoal do acusado, a competência para decretar a prisão cautelar vai ser deslocada para a outra comarca
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202 e não persistirá questionamento
acerca da naturalidade do juízo por conta da autorização legal determinante na alteração de foro.
201STF – Rcl 1.861 – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 21.06.2002.
Vejamos o seguinte julgado: "O Supremo Tribunal Federal, sendo o juiz natural dos membros do Congresso Nacional nos processos penais condenatórios, é o único órgão judiciário competente para ordenar, no que se refere à apuração de supostos crimes eleitorais atribuídos a parlamentares federais, toda e qualquer providência necessária à obtenção de dados probatórios essenciais à demonstração de alegada prática delituosa, inclusive a decretação da quebra de sigilo bancário dos congressistas." (STF – Rcl 511 – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 15.09.1995).
4.12 Indelegabilidade
Antes de ingressar na impossibilidade de delegação de poderes do juiz, com relação à decretação do encarceramento cautelar, exalte-se a impugnabilidade do tema, já que a indelegabilidade evita que a atividade típica do juiz competente seja atribuída a outro órgão. Vale exaltar que o tratamento de tema prisional merece consideração, uma vez que a liberdade se apresenta como o bem jurídico mais valioso para o ser humano vivo e tal poder concerne ao exercício de atividades jurisdicionais deve ter destinatário específico, precisado pela competência.
A indelegabilidade do poder jurisdicional gera proibição na transferência de funções decorrentes do exercício de atividades exclusivas do Estado. Especificamente aqui, pela indelegabilidade, proíbe-se o juiz de transferir seus poderes a outro juiz ou a membro de outro poder para decretar ou decidir a respeito da prisão cautelar, pois, se isso acontecer, haverá contaminação de funções e separação de poderes estará prejudicada.
Exaltada a exigência de proximidade com cada caso, sem prejuízo da formação jurídica do magistrado e da valoração elevada da liberdade, a lei jamais pode ser flexível na transferência de competências de poderes estatais inerentes a um dos três poderes, estendendo-se a vedação mesmo entre membros do mesmo poder.
4.13 Improrrogabilidade
Embora anuncie relação temporal, o princípio da improrrogabilidade não se presta aqui impedir a dilatação do prazo que da sua suspensão de contagem, mas visa impedir
acordos que visem indicar o juiz que vai presidir o processo criminal. Assim, o princípio da improrrogabilidade proíbe acordo entre os contendores da ação penal privada e entre o acusado e o membro do Ministério Público visando escolher o juiz que vai dirigir o processo e decidir sobre a prisão cautelar. Em princípio não há hipótese alguma em que as partes possam escolher o juiz que vai decidir no processo e isso deve ser assim mantido; agora, há casos em que a competência oscila por serem consideradas algumas variantes, como nos casos de conexão ou continência, de desclassificação de crime e de exceção da verdade ou desaforamento, o foro competente vai sofrer modificação203.
4.14 Inevitabilidade
No princípio da inevitabilidade da jurisdição, também difundido como princípio da irrecusabilidade do juízo, afasta-se qualquer objeção de que o judiciário não tem competência para julgar a causa por conta de sua natureza especial, como se dá com as questões políticas levantadas por alguns publicistas204, o que não acontece com a prisão cautelar, já que todos os casos prisionais processuais devem passar pelo jugo do juiz. Mas há outra dimensão do princípio, qual seja a de não possibilitar a recusa do juiz pelo acusado, seja diretamente ou por meio de artifícios; é claro que o juiz não deve judicar no caso em que for suspeito, estiver impedido ou existir impedimento205.
203SAVAZZONI, Simone de Alcantara. Op. cit., v. 2, p. 2.
204COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o Juízo de Constitucionalidade de Políticas Públicas, Revista
Interesse Público nº 16, p. 49.
4.15 Economia Processual
A maior parte das prisões cautelares ocorridas no Brasil não respeita o prazo máximo que o indiciado ou acusado deve ser mantido preso. Ao impetrarem o habeas corpus para obter o relaxamento da prisão, o fundamento desse writ constitucional revela a ilegalidade do constrangimento ilegal pelo excesso de prazo da prisão. Mas, a autorização libertadora baseia-se no princípio da economia processual, uma vez que o processo não está sendo manejado como deveria e a ausência de efetividade não pode incidir sobre a liberdade do preso provisoriamente.
4.16 Contraditório
O princípio do contraditório apresenta-se como oportunidade participativa no processo criminal, um direito fundamental por excelência206. Há expressa vinculação da presença do princípio do contraditório no estado democrático207
Há um embate rigoroso entre o princípio do contraditório e as prisões cautelares, dada a natureza de prevenção da medida prisional e a garantia de reação contra o palco que vai se montando contra o direito de liberdade. Enquanto se oculta a possibilidade de decretação da prisão sob o pálio de que se trata de uma medida de segurança que deve ser encoberta por conta de sua finalidade processual assecuratória, o descaso com a liberdade , dada a necessidade de atuação no feito que pode conduzir a privação da liberdade de forma provisória ou definitiva.
206GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., p. 41.
207 PARIS, Ângelo Aurélio Gonçalves. O Princípio do Devido Processo Legal: Direito Fundamental do
apaga toda aquela construção de direitos fundamentais que chegam a apelidarem a liberdade de locomoção como uma das garantia supremas contra o poder de império do estado. Mas há quem assimile o contraditório atrasado nos casos de medida cautelar prisional, denominado por Américo Bedê Freire Júnior e Gustavo Senna Miranda como contraditório postergado208
Modificando o enfoque, a prisão processual não passa de uma medida cautelar voltada ao coercitismo, seja para facilitar a investigação policial ou o trâmite processual. Por vezes, vem a mente as lições de Beccaria na luta contra as crueldades praticas com as torturas para se obter a verdade
.
209
Registre-se a lição de Luiz Antonio Câmara, segundo a qual ao longo das últimas
décadas o direito estrangeiro tem mostrando-se permeável, não só à discussão acerca do assunto como, também, à adoção de posturas tendencialmente favoráveis a uma maior extensão do contraditório à fase preliminar ou, mais especificamente, àquela que respeita a restrição da liberdade corporal do indivíduo
, mas, por conta da evolução das prisões, não se poderia mais questionar sobre o retrocesso a respeito de sua utilização de forma desmedida e, muitas vezes, incabível. Farta é a jurisprudência a respeito do constrangimento ilegal gerado pela prisão cautelar, regulamentada como medida de exceção e a ser cumprida em estabelecimento próprio para os provisoriamente encarcerados, mas que, na verdade, não encontram na realidade as letras da lei.
210
Em casos de revelia, o enfraquecimento da defesa do acusado apresenta-se como evidente e, enquanto o bom senso indica a facilitação para o acesso à defesa, a outra mão do . Infelizmente, as inovações ainda não chegaram por aqui e, acaso seja adotada, vai afastar muitos casos em que a injustiça expressa é cometida pelo simples fato de o juiz não se deparar como mais intimidade como o processo.
208 FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê e MIRANDA, Gustavo Senna. Princípios do Processo Penal: entre o
Garantismo e a Efetividade da Sanção, p. 172.
209BECCARIA, Cesare. Op. cit., pp. 31-6.
juiz dita logo a prisão cautelar como medida idônea a satisfazer o requisito do contraditório211
Na estreiteza probatória autorizada pelo habeas corpus não cabe debater matéria que faz parte do contraditório e deve ser realizada em local e momento oportuno, a carga valorativa do princípio do contraditório vai sendo elevada e deve ser bem fiscalizada pelo juiz para evitar injustiças e até condenações indevidas.
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4.17 Jurisdicionalidade
A ótica do princípio da jurisdicionalidade indica um elemento limitador que se dirige ao processo judicial para a limitação da liberdade, contudo, dada a cautelaridade, a prisão processual não sofreria os rigores desse princípio.
A ideia de que nenhum indivíduo seria preso a não ser por um processo judicial decorre da Magna Charta inglesa de 1215. Para nós, o princípio da Jurisdicionalidade vazou pelo inciso LXI do artigo 5º da Carta Constitucional, já que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente.