A regra é que a prisão se dê somente como resposta à prática do crime, seja como forma preventiva, preservadora, educativa ou punitiva, ou com qualquer outra fundamentação,
62BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante, pp. 6-8.
mas as hipóteses devem ser conhecidas por todos. Esclareça-se que a prisão não deve servir como primeira medida contra a ineficiência investigatória ou procedimental, haja vista existirem outros mecanismos para fazerem frente aos casos em que direitos e deveres estejam em risco transitório.
Na colheita de provas, seja com a requisição de documentos ou com a promoção de interrogatório do acusado, o conjunto probatório vai se formando com o fim único de servir de base para a sentença. Aliás, nesse contexto de direitos dos indivíduos, a reflexão deve partir do momento anterior a prática do crime, uma vez que os meios preventivos empregados evitam o início de execução criminal ou mesmo a verificação do resultado. Pautado em metodologia bem definida, os trabalhos desenvolvidos na área de segurança pública contribuem para a queda do índice de criminalidade, contudo, não elimina todas as possibilidades de sua ocorrência. Vencida a parte inicial de empecilhos, os crimes praticados devem receber tratamento exemplar para que se deem os esclarecimentos desejados e a sensação de estabilidade mantenha a normalidade no meio social.
Os abusos decorrentes de autoridades policiais, e mesmo de autoridades judiciais, só podem ser contidas pelo caráter excepcional da medida prisional. Evidentemente que, depois da realização e publicidade da prisão, os leigos expressam o desejo de ver o preso eternizado no regime prisional e isso se explica pela sensação de impunidade expressa por uma prisão que ainda não conta com a condenação. Mais uma vez, a técnica jurídica deve ser exaltada para manter a normalidade legal e afastar a utilização da prisão cautelar para a promoção de grandes injustiças.
2.4 Linhas Históricas
Os primeiros registros da prisão trazem consigo a fundamentação, como a proporcionalidade privada imposta pelo Código de Hamurabi entre os babilônicos. Mas assumiu mais tarde a natureza de punição e esse embasamento foi bastante difundido na Idade Média, sem prejuízo da prática dessa privação da liberdade entre povos mais evoluídos como os gregos e os romanos.
A vocação patrimonial não animou os romanos na utilização da carcer ad
cautelam (prisão cautelar), evidenciando-se o emprego de garantias pecuniárias, mas, quando
imposta a prisão, não subsistia sua natureza punitiva ou de tortura (carcer ad continendos
homines, non ad puniendos haberi debet64– Ulpiano)65
Na Idade Média, nos processos inquisitórios da Igreja Católica, as prisões provisórias começaram a ser utilizadas como prova, passando como mecanismo idôneo a obter a confissão mediante o emprego da tortura
.
66
Modernamente, surgiu a ideia de reeducar os criminosos com a imposição da restrição da liberdade e, atualmente, a disciplina associou-se à punição e o sistema em vigor tenta implantar um ideal de recuperação durante o cumprimento da pena restritiva da liberdade. No século XIX, já se instrumentalizava as penitenciárias europeias com programas . Quantas barbaridades foram cometidas com o emprego indevido das regras divinas e, decorrente dos acontecimentos noticiados a nós, as reflexões atuais devem avaliar as ocorrências relativas às prisões cautelares, com ênfase às condições desumanas em que são executadas, principalmente a respeito das péssimas instalações de custódia do preso.
64Traduzindo o texto, extrai-se que o cárcere deve existir para custodiar as pessoas, não para puni-las.
65CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, p. 4.
de tratamento na teoria da prisão para melhorias no seu funcionamento67e na recuperação dos presos. A prisão cautelar não se apresenta como representante adequada do cumprimento de pena resultante de condenação definitiva, daí a desnecessidade de reeducar o preso nessas condições; por outro lado, acentue-se que, por meio do instituto da detração, o art. 42 do Código Penal brasileiro dispõe que computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida
de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro... Este dispositivo
parece incoerente, mas, em caso de condenação, seria injusto não promover o desconto do prazo que o condenado passou na cadeia.
2.5 Legislação
A Constituição Federal de 1988 estabelece um microssistema para regulamentar a liberdade e os casos em que se impõe a sua restrição ou privação. Pelo grau de importância, destaca-se o disposto no inc. LIV do art. 5º, segundo o qual ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Exalta-se a regularidade do processo
para que se dê a privação da liberdade e aqui estão os parâmetros para a perda da liberdade depois da prática de um crime. Além dos casos de prisões cautelares exaltados no inc. LXI do citado artigo, a prisão definitiva vai ser firmada com a condenação transitada em julgado; assim, textualmente, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente. Fixa-se aqui a central que comanda as
prisões cautelares e a prisão definitiva.
Para afastar arbitrariedade na condução da prisão ou evitar que ela sirva como mecanismo probatório, dispõe o inc. LXII do citado art. 5º que a prisão de qualquer pessoa e
o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. No caso de prisão em flagrante, é de suma importância a
comunicação do juiz, já que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária68; na família ou na pessoa indicada, o preso vai buscar auxílio para o desfecho de sua situação. Esta pessoa pode ser o advogado, mas, ainda que não seja, o preso será
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado69. É preciso conhecer os direitos ou ter acesso a quem conheça a legislação nacional, daí que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando
a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança70
No ato da efetivação da prisão, há realização de alguns procedimentos, já que o
preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial
. Com a possibilidade de liberdade provisória, o preso deve ter acesso aos mecanismos que permitam a utilização do benefício legal.
71. Tratando-se de prisão cautelar determinada pelo juiz, o mandado será passado em
duplicata, e entregará ao preso uma das vias, logo depois da realização da prisão, constando o dia, a hora e lugar da diligência72. Considerando as circunstâncias em que a prisão foi
efetivada, os executores devem agir em conformidade com a legislação e evitar irregularidades, afastar-se de práticas que resultem no abuso de poder e não atuar na ilegalidade. É cediço que a casa apresenta-se como asilo inviolável73
68Inc. LXV, do art. 5º, da Constituição Federal.
do indivíduo e, por conta
69Inc. LXIII, do art. 5º, da Constituição Federal. 70Inc. LXVI, do art. 5º, da Constituição Federal. 71Inc. LXIV, do art. 5º, da Constituição Federal. 72Art. 286 do Código de Processo Penal.
73 O § 4º, incs. I, II e III, do art. 150, do Código Penal dispõe que a expressão "casa" compreende qualquer
compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva ou compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Nesse contexto, também em decorrência de texto legal, não se
disso, ninguém pode nela adentrar sem a anuência do morador, exceto nos casos de flagrância delitiva ou infortúnio, de prestação de socorro, ou por determinação judicial a ser executada no período diurno74. Desrespeitando a norma constitucional, o invasor vai cometer o crime de
violação de domicílio, capitulado no art. 150 do Código Penal e definido como o ato entrar ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências, e estará sujeito a pena de detenção de um
a três meses ou multa. Observe-se que aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido
por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder75. Além disso, o art. 3º, alínea b, da Lei nº 4.898 de 1965, acentua que constitui abuso de autoridade qualquer atentado à inviolabilidade do
domicílio. Após cometer abuso de autoridade, o autor estará sujeito à sanção de diversas
ordens76, começando pela de ordem administrativa consistente em advertência, repreensão, suspensão, destituição de função ou demissão, passando pela sanção de ordem civil expressa em sanção civil indenizatória e, por fim, chegando à sanção de ordem penal manifesta em por multa, detenção de dez dias a seis meses, e a perda do cargo com inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até três anos77
As modalidades de prisão cautelar são regulamentadas pelo Código de Processo Penal, cuja missão é tratar dos requisitos para a sua decretação e apontar os casos em que a liberdade deve ser reconhecida em prol daquele que foi preso e se encontra em condições de ser devolvido à liberdade.
.
compreendem na expressão "casa", a hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, ou taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero (§ 5º, incs. I e II, do art. 150, do Código Penal).
74Inciso XI, do art. 5º, da Constituição Federal. 75§ 2º, do art. 150, do Código Penal.
76Art. 6º, da Lei nº 4.898 de 9 de dezembro de 1965.
77Observe-se que o abuso cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, a
pena autônoma ou acessória poderá ser cominada, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos (§ 5º, do art. 6º, da Lei nº 4.898 de 9 de dezembro de 1965).
Há casos em que a prisão não resulta de condenação e não vai ser executada em conformidade com o processo penal, trata-se da prisão civil em casos especiais, ressaltando que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel78. Em todos os formatos de prisão, seja cível ou criminal, conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder79. Este remédio constitucional visa afastar as ilegalidades que cercam a privação da liberdade e pode ser proposto em diversas situações que a pessoa esteja sujeita a prisão ou mesmo nos casos em que ela ainda não tenha ocorrido.
2.6 Justiça
Na vinculação entre os fundamentos da prisão cautelar e a justiça, forjando uma visualização de sentidos, a regra da justiça referente ao tratamento igualitário deve prevalecer também aqui por se referir a indivíduos em situações semelhantes, esta regra foi difundida como regra da razão80. Na prática legislativa brasileira, imprimiu-se uma porção de
diferenças a respeito da execução da prisão, atribuindo prisão especial para diversas pessoas que estiverem ocupando cargos ou exercendo profissões ou encargos81
78Inc. LXVII, do art. 5º, da Constituição Federal.
, como ministros de Estado, governadores, prefeito do Distrito Federal e seus secretários, prefeitos municipais, vereadores, membros do Congresso Nacional, cidadãos inscritos no Livro de Mérito, oficiais das Forças Armadas, magistrados, diplomados por qualquer das faculdades, ministros de
79Inc. LXVIII, do art. 5º, da Constituição Federal.
80PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito, pp. 85-6.
confissão religiosa, ministros do Tribunal de Contas, cidadãos que funcione ou funcionou como jurado, delegados de polícia, advogado. A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum e, não havendo estabelecimento específico, o recolhimento se dará em cela distinta do mesmo estabelecimento. É comum estes privilegiados serem acomodados em estabelecimento separado do distrito policial e, na falta deste, conceder-lhes-á prisão domiciliar. Embora tenhamos induzido a noção de injustiça, este escalonamento de pessoas com prisão especial foi alimentado pela regra da razão, já que não de pode tratar igualmente os desiguais.
Sob outro enfoque, a provocação do indivíduo mediano para se prostrar em elucubrações acerca da prisão justa pode tomar rumos ignorados e, muitas vezes, afrontosos à razão humana, haja vista escapar-lhes a pretensão punitiva ou o caráter retributivo82
Revolvendo a prática de cada estado, a legislação apresenta-se como uma das principais manifestações da justiça da prisão cautelar, pois está aqui os fundamentos dela bem expressos. Antes da elaboração da constituição de um estado, como se deu com a Constituição Federal de 1988 no Brasil, o indivíduo deve avaliar os princípios que informam os constituintes, bem como informar-se sobre as bases teóricas que subsidiem as comissões, para depois concluir pela justiça ou injustiça inserida no texto constitucional
. Apontar a prisão como representante procedimental que surgiu somente para infundir medo ou impor o terror, não parece correta se levarmos em conta o peso da convivência em sociedade e as inervações basilares da justiça.
83
Primordialmente, a prisão cautelar aparenta medida odiosa pelo fato de não contar com a condenação para lhes dar substância; todavia, ao medir as lesões provocadas pelo acusado em liberdade, outros elementos são adicionados à reflexão e o produto resultante disso tudo pode ainda ser positivo para dita prisão. Infelizmente, nesse cenário, a prisão passa
.
82PUIG, Santiago Mir. Direito Penal: Fundamentos e Teoria do Delito, p. 78.
a ser vista como uma punição antecipada disponibilizada para casos extremos. Noutro extremo, a prisão deixa de flutuar como tema temeroso e assume as vestes de servidora indispensável à resolução de problemas criminais insolúveis. Com questionou Michel Foucault84
Deveras, a prisão segue algumas linhas inéditas para atingir objetivos traçados somente no plano teórico e a verdade é que o mecanismo empregado ainda se baseia no castigo, disciplina e educação. Na ação reparadora própria da justiça, seja dando a cada um o que é seu ou dispensando tratamento igualitário a todos, a prisão cautelar encontra dificuldades para se firmar, uma vez que não persiste o caráter retributivo. E não se pode deixar de mencionar o efeito devastador para alguns presos provisoriamente, no tocante aos sentimentos, alguns decorrentes de separações de cônjuges ou companheiros, pais e filhos, amigos, além de romper vínculos trabalhistas, contratuais, religiosos... Por outro lado, compromete a integridade moral de alguns e depõe contra a boa fama de outros. Com esses contornos emergentes, não há que se considerar a prisão cautelar equivocada como justa em momento algum.
, será que a pena privativa de liberdade foi derrotada pela liberdade incondicional presente em tantos princípios jurídicos, como o princípio da inocência ou o da ampla defesa.
No caso brasileiro, a falta de agilidade processual coloca a prisão cautelar como subsídio odioso para preservar a exequibilidade de sentença condenatória futura85
84FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 197.
. Ao se aliarem a morosidade judicial, a prisão revela-se contrária à justiça e essa injustiça vai incidir sobre muitos acusados que serão absolvidos ao final do processo. Ainda que se decline uma aptidão para os fundamentos da decretação da prisão cautelar nos casos judiciais, a realidade dos estabelecimentos carcerários afasta qualquer esperança de defesa de sua adoção nos casos de indivíduos primário com bons antecedentes, uma vez que as celas sórdidas misturam todos
85SAMPAIO JÚNIOR, José Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Prisão e Soltura sob a
os indiciados com acusados, criando um ambiente mesclado de inocentes, delinquentes, réus confessos e criminosos temidos.
2.7 Porte Normativo
No atual estágio do direito brasileiro, o operador do direito expressa toda a influência recebida do jurista com seu estudo mais teórico e se deu a inclusão de outros elementos no porte normativo em vigor. Ao tratar da caracterização da teoria dos direitos fundamentais, Willis Santiago Guerra Filho esclarece que a ‘dimensão normativa’ é aquela
em que os estudos mais dependem do recurso à faculdade de crítica, exercida na avaliação do material positivo em seu mais amplo sentido, onde se incluem o discurso normativo oriundo não só do legislador, mas também de outros operadores jurídicos, especialmente aqueles integrantes do judiciário e os doutrinadores, havendo entre os proferimentos de ambos o que já se denominou, usando expressão originária da filosofia foucaultiana ‘unidade de discurso’86
No espaço político ocupado pela liberdade decorrente da democracia, a participação de todos não se resume somente na inclusão de juristas, já que setores da sociedade deve também participar. É certo que o processo penal disponibiliza instrumentos procedimentais para o direito penal no que diz respeito ao ius puniendi e na persecutio
criminis é lícito verificar se existe, ou não, a materialidade do crime e provas de sua autoria.
. A técnica deve ser combinada com a prática e é desse meio que deve ser produzida a melhor regra estabelecedora da prisão processual de natureza cautelar.
Mas, o procedimento penal jamais pode conduzir a condenação somente com indícios ou interpretações afrontosas à lei que estabelece o tipo penal.
Em princípio, a regulamentação da prisão cautelar em afronta à liberdade de locomoção, em momento algum, poderia viabilizar dúvidas que implicassem em aproveitamento de outras fontes normativas ou de elementos de integração. Estamos supondo aqui um ordenamento jurídico perfeito e sem qualquer espécie de mácula, cuja verificação não transpõe o plano teórico. Assim sendo, isso não deve implicar em regra absoluta de que nunca poderá se dar tal emprego complementador, pelo contrário, em benefício daquele que tem sua liberdade restringida ou ceifada, a clareza pode ser estabelecida pelos elementos integradores do direito e as lacunas deve ser cobertas pelas demais fontes do direito.
2.8 Reflexo Externo
Ao lado da legislação, o cumprimento de mandado judicial de prisão e a condução da prisão em flagrante expressam a licitude ou a ilicitude nos padrões de conduta adotados pelos executores. Na verdade, há órgãos internacionais que fiscalizam a realização das prisões arbitrárias e ilegais, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos procede seus trabalhos de observação e defesa dos direitos humanos87
A liberdade de locomoção vai ser determinada primeiramente no plano jurídico, refletindo na prática interna das prisões, na visão dos demais estados e na avaliação das
.
87 A atividade da CIDH é regulamentada pelo Estatuto da Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
aprovado pela resolução AG/RES. 447 (IX-O/79), adotada pela Assembleia Geral da OEA, em seu Nono Período Ordinário de Sessões, realizado em La Paz, Bolívia, em outubro de 1979. No tocante ao propósito, a CIDH apresenta-se como um órgão da Organização dos Estados Americanos criado para promover a observância e a defesa dos direitos humanos e para servir como órgão consultivo da Organização nesta matéria (art. 1º, § 1º, do referido Estatuto).
organizações internacionais, como a Organização dos Estados Americanos e a Organização das Nações Unidas. Neste fenômeno, o direito interno gera reações no direito internacional e, mais do que isso, reclama soluções plausíveis. Com eficiência, os indivíduos devem compreender as dimensões da liberdade e ter noção das limitações jurídicas, estando sempre presente a relação causa e efeito para acentuar que a prisão cautelar não pode ser arbitrária ao atender aos interesses locais exaltados.
A questão da intervenção de um estado na soberania de outro está superada com a exaltação dos ideais dos direitos humanos sem fronteiras, dada a natureza desses direitos inerentes ao ser humano desde seu nascimento. Nesse contexto, o atentado contra a liberdade e a privação por completo dela elevam a prática ilícita para o grau de delito contra os direitos humanos.
2.9 Protecionismo
A prisão processual expressa a sua cautelaridade para proteger o indiciado ou o acusado, bem como a vítima em suas fragilidades e a sociedade88
Ao retirar o indiciado em inquérito policial ou o acusado em processo criminal do meio social, presente a motivação legal no caso concreto, o juiz estará atendendo a determinação legal. Em alguns casos, o clamor público exige a privação da liberdade daquele a quem se imputa a prática criminosa. Mas, no plano teórico, a fundamentação pode ser