DIREITO DAS COISAS: DIREITOS REAIS DE GARANTIA
PROFA. ME. ANA VIRGÍNIA CARTAXO ALVES
TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA
lex poetelia papiria (
313 a.C) - pôs fim à responsabilidade pessoal ( nexum - escravidão de si próprio como garantia) e consagrou a regra da responsabilidade patrimonial
Valorização das garantias reais – é prudente o credor exigir uma garantia do devedor para aumentar as chances do credor receber o pagamento em caso de insolvência do devedor
E o que é uma garantia real ou direito real de garantia?
Garantia real ou direito real de garantia é a relação de poder que confere, ao seu
titular, o privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor do bem dado em
garantia aplicado exclusivamente para a satisfação dessa dívida.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA (DRG)
Direito absoluto: porque se exerce erga omnes , desde que tenha publicidade com o devido registro no cartório de imóveis (art. 1.227, CC).
Direito solene: o contrato tem várias formalidades do art. 1.424, CC;
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.
Direito acessório, pois o principal é a dívida que o DRG garante a nulidade do DRG não anula a obrigação principal, o contrário sim (art. 184, CC).
Tipicidade porque exige previsão legal.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA
Direito de sequela: o credor pode perseguir o bem para executá-lo, não importa com quem o bem esteja
Direito de preferência: esta é uma característica exclusiva dos DRG. A preferência é o privilégio de ter o valor do bem dado em garantia aplicado prioritariamente à satisfação do crédito. O direito real fica ligado à dívida.
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.
OBS: os créditos alimentícios, trabalhistas e tributários têm preferência sobre os créditos civis (pú do art.
1.422, CC).
OBS: Excussão – é o direito de executar a coisa na hipótese de inadimplemento.
Vedação ao pacto comissório (ou cláusula comissória): os poderes recebidos pelo terceiro são poderes limitados, porque esses poderes têm a finalidade única de assegurar o cumprimento de uma obrigação, assim, o credor com garantia real não pode ficar com o bem, deve vendê-lo caso a dívida não seja paga, devolvendo-se eventual sobra ao devedor;
O pacto comissório é proibido por norma imperativa para impedir que o credor simplesmente alegue que a coisa dada em garantia vale menos do que o débito, por isso o credor deve vendê-la; porém admite-se que após o vencimento haja dação em pagamento por iniciativa do devedor e aceite do credor (pú do art. 1.428 e art. 356, CC).
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da
dívida.
REQUISITOS DOS DIREITOS DE GARANTIA
Requisitos Subjetivos
Capacidade do devedor
Titularidade do bem – só quem pode dar em garantia é o titular ( caput, art. 1.420, CC).
Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
Consentimento do cônjuge – Se casado o devedor, salvo se for casado no regime de
separação absoluta (art.1647, I, CC).
REQUISITOS DOS DIREITOS DE GARANTIA
Requisito objetivo:
Para criar direito real de garantia, o requisito objetivo é que o bem oferecido em garantia seja alienável e penhorável.
OBS: os bens gravados com cláusulas restritivas são insuscetíveis de garantia real
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica
impenhorabilidade e incomunicabilidade.
PENHOR
O penhor é o direito real de garantia sobre o BEM MÓVEL
Origem: do latim “pignus”, por isso se diz credor pignoratício o credor que tem uma coisa empenhada como garantia.
ATENÇÃO – não confundir!
Penhor – É direito real de garantia. Penhor vem do verbo “empenhar”, que significa “dar em garantia”. Oferecer um penhor, portanto, é oferecer uma garantia sobre um bem móvel.
Penhora – É um ato estatal de constrição judicial, portanto, é restrição patrimonial
determinada pelo juiz para honrar uma execução. Penhora vem de penhorar.
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
OBS: navios e aeronaves, apesar de serem bens móveis, são insuscetíveis de penhor. Em razão de seu valor econômico, serão objeto de hipoteca e não de penhor.
Penhor Incide sobre bens móveis.
Exige a tradição, que é a efetiva entrega da coisa
OBS: a posse da coisa, no penhor comum (ex: joias), transfere-se ao credor antes logo do vencimento. Já no penhor especial (ex: máquinas, animais, veículos), a coisa móvel permanece com o devedor, como na hipoteca, e só passa para o credor vender se a dívida não for paga (pú do art. 1.431, CC).
OBS: a Caixa Econômica Federal que tem o monopólio do penhor comum
ESPÉCIES DE PENHOR
Penhor Convencional – Art. 1.431, CC: é o penhor de joias feito na CEF
- Celebra-se por contrato com as formalidades do art. 1424, e registro no Cartório de Títulos e Documentos (art.
1432, CC).
- credor pignoratício fica na posse e é depositário da coisa
Penhor Rural:
- Subdivide-se em:
a) O penhor agrícola incide sobre culturas e plantações (art. 1.442, CC);
b) O penhor pecuário sobre animais domésticos (art. 1.444, CC).
- Exige contrato solene (art. 1.424, CC), seja particular ou público, registrado no Cartório de Imóveis do lugar da fazenda (art. 1.438, CC).
- Posse continua com o proprietário
ESPÉCIES DE PENHOR
Penhor industrial: é o das máquinas e demais objetos do art. 1.447, caput, CC
Penhor mercantil: é o das mercadorias depositadas em armazéns, conforme p.ú. do art. 1.447, CC
- Constitui-se o penhor industrial ou o mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas (art. 1.488, CC).
Penhor de direitos: Incide sobre o direito autoral ou sobre um cheque ou uma nota promissória (art. 1.451, CC) – Bens incorpóreos
- O penhor de direitos exige registro no Cartório de Títulos e Documentos (art. 1.452, CC).
- Já o penhor de título de crédito se perfaz pela tradição do título ao credor (art. 1.458, CC).
Penhor de veículos: tem prazo máximo de 2 anos, prorrogável por igual período (art.1.466, CC).
- Deve ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade (art. 1.462, CC)
- Veículo deve estar segurado (art. 1.463, CC)
Penhor legal: não depende de contrato, como o penhor convencional, mas sim é imposto pela lei nas hipóteses do art. 1467.
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
O dono do hotel pode vender judicialmente a bagagem do hóspede para se ressarcir de eventuais diárias não pagas;
O penhor legal deve ser exercido sem violência, com ordem do Juiz, salvo situações de emergência, autorizando a lei excepcionalmente o penhor com as próprias mãos, mas sem violência (art.1.470)
Art. 1.472. Pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea.
ESPÉCIES DE PENHOR
HIPOTECA
Conceito: direito real de garantia sobre coisa imóvel, que se conserva em poder do devedor, tendo o credor o direito de, após o vencimento, penhorar o bem hipotecado e promover a sua venda judicial, preferindo a outros credores, observada a ordem de registro no Cartório de Imóveis.
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - o domínio direto;
III - o domínio útil;
IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - os navios;
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) IX - o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
X - a propriedade superficiária . (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA HIPOTECA
OBS: O devedor pode vender o imóvel a terceiros – art. 1.475, CC
O credor exerce o direito de sequela sobre o bem.
Vedação ao pacto comissionário
Direito de preferência
Ordem de registro: a hipoteca admite sub-hipoteca, ou seja, um imóvel pode ser hipotecado mais de uma vez ao mesmo credor ou a um novo credor, mediante novo contrato, se o valor do bem for superior às dívidas que garante (art. 1.476, CC).
Em caso de inadimplemento será satisfeita, inicialmente, a hipoteca registrada em primeiro lugar (art. 1493, CC).
O credor tem que registrar a hipoteca no Cartório de Imóveis.
Cabe ao novo credor aceitar ou não um imóvel já com hipoteca anterior.
PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA HIPOTECA
Direito acessório: garante uma dívida principal
Direito indivisível: art. 1421, CC
Direito imobiliário: art. 1473, admitindo-se sobre o direito real de superfície (o superficiário pode hipotecar a superfície e, o proprietário, a propriedade nua) e também sobre construções iniciadas de edifícios/navios/aviões.
A hipoteca dos navios é regida pela lei 7652/88 e dos aviões pela lei 7565/86
Sujeitos da hipoteca:
a) credor hipotecário
b) devedor hipotecante que oferece a coisa hipotecada.
PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA HIPOTECA
Especialização: o contrato de hipoteca deve conter a identificação precisa do bem gravado (art. 1.424, CC)
OBS: não se admitindo hipoteca genérica, nem hipoteca futura
Publicidade: art. 1492, CC – efeito absoluto ou “erga omnes”.
Forma da hipoteca: contrato com as formalidades do art. 1.424, CC, além da outorga conjugal (art. 1.647, I, CC) e mediante escritura pública (arts. 215 e 1.227, CC).
Prazo da hipoteca: a hipoteca exige um prazo (art. 1424, II, CC), prorrogável por até trinta
anos; findo este prazo, deverão ser celebrados novo contrato e nova especialização, mas se
mantendo a preferência do registro anterior (arts. 1.485 e 1.498, CC).
ESPÉCIES:
1 – Hipoteca legal: Visa ao ressarcimento de eventuais prejuízos causados, em geral, por quem administra bens alheios. Para valer perante as partes, não exige contrato, é automático, mas para valer perante terceiros é necessário sentença para especialização (individualização do bem) e o registro no Cartório de Imóveis.
Art. 1.489. A lei confere hipoteca:
I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da
arrematação.
2 – Hipoteca convencional: acordo de vontades, originando-se do contrato solene e formal.
Admite-se para garantir obrigações de dar, de fazer e de não fazer.
OBS: É possível que terceiro assuma a garantia de outrem, oferecendo o terceiro bem seu em hipoteca de dívida alheia.
3 - Hipoteca das vias férreas: O registro deve ser feito no município da estação inicial da linha (art. 1.502, CC). As estradas de ferro têm grande importância econômica, por isso que podem ser hipotecadas independentemente das terras que atravessem.
4 - Hipoteca dos recursos naturais (arts. 1.473, V e 1.230, CC): por disposição legal, as jazidas
minerais pertencem à União que tem preferência na sua exploração; mas se o Governo Federal
der autorização para um particular explorar, poderá haver hipoteca do produto da lavra; as
pedreiras podem ser hipotecadas mais facilmente, pois independem de concessão do Estado
para exploração (art. 176 da CF).
ANTICRESE
ANTICRESE – Está em desuso, porque não permite o jus vendendi, mas sim o jus fruendi . Ou seja, se o devedor não pagar a dívida o credor não vai vender o bem gravado, mas sim vai administrá-lo por até quinze anos para retirar os frutos, prestando contas e apresentando balanços.
Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos.
