AS PENAS ALTERNATIVAS E SUA EFICÁCIA NA
RECUPERAÇÃO DO CONDENADO
FÁBIO MATOS DE ALENCAR
AS PENAS ALTERNATIVAS E SUA EFICÁCIA NA
RECUPERAÇÃO DO CONDENADO
Monografia submetida à Coordenação do Curso de graduação m Direito, da Universidade Federal do Ceará. Como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Paulo Martins dos Santos
2007
FÁBIO MATOS DE ALENCAR
AS PENAS ALTERNATIVAS E SUA EFICÁCIA NA RECUPERAÇÃO DO CONDENADO
Monografia submetida à Coordenação do Curso de graduação m Direito, da Universidade Federal do Ceará. Como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em _____/_____/_____
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________ Prof. Paulo Martins dos Santos(orientador)
Universidade Federal do Ceará – UFC
__________________________________________ Dr. Raimundo Jancei de Oliveira
OAB-11127
__________________________________________ Dr.Antônio Paulean Bezerra Simões
DEDICATÓRIA
AGRADECIMENTOS
A DEUS, que me deu vida e inteligência, e que me dá força para continuar a caminhada em busca dos meus objetivos.
A minha amada esposa Celina e meus queridos filhos que nunca deixaram de me apoiar durantes todos estes anos e sempre me suportaram nas horas mais difíceis.
Ao Professor Paulo Martins dos Santos por aceitar-me como orientando e por sua disponibilidade para realização deste trabalho, que sem sua importante ajuda não teria sido concretizado.
Ao Desembargador Ademar Mendes Bezerra,pois sem sua orientação não seria possível a confecção deste trabalho.
Aos meus pais, Itavalcy Rodovalho de Alencar(in memorium) e Ma. Cleomar Matos de Alencar que me ensinaram a lutar e não temer desafios e a superar os obstáculos com humildade e nunca desistir de meus sonhos.
Ao Professor Flávio Gonçalves por fazer parte da banca examinadora.
Ao Padre Fernando que sempre me apoiou das formas mais diversas, não sei se seria possível esta graduação sem sua ajuda.
Ao Paulean e a Tâmia pelo incentivo e amizade que sempre devotaram a mim.
Ao meu Tio Ivo que sempre acreditou e me ajudou na busca desta realização acadêmica.
Ao meu amigo Güi pelo apoio durante a realização do trabalho.
EPÍGRAFE
"Não penseis que vim revogar a lei ou os profetas: não vim para revogar, vim para cumprir. Porque em verdade vos digo: Até que o céu e a terra passem, nem um jota ou um til jamais passará da lei, até que tudo se cumpra. Aquele, pois, que violar um destes mandamentos, posto que dos menores, e assim ensinar aos homens, será considerado menor no reino dos céus, aquele porém, que os observar e ensinar, esse será considerado grande no reino dos céus. Porque vos digo que, se a vossa justiça não exceder em muito a dos escribas e fariseus, jamais entrareis no reino dos céus"
RESUMO
Este trabalho analisa as penas alternativas e sua eficácia na recuperação do condenado, verificando os aspectos históricos destas, mas também sua evolução no decorrer da história. Busca a finalidade das penas, mostrando as que foram admitidas no Brasil. Verifica as regras de Tóquio e as espécies de penas alternativas aplicadas no Brasil, bem como os seus pressupostos objetivos e subjetivos, suas vantagens e desvantagens. Por fim, observa a conversão das penas restritivas de direitos e verifica qual das penas alternativas é mais aplicada. Diante deste contexto, faz uma análise critica de como esse tema está sendo realmente eficaz para o condenado, sobretudo, observando se com a aplicação da conversão da pena restritiva de liberdade para a pena restritiva de direito está sendo benéfica tanto para o condenado quanto para a sociedade.
ABSTRACTS
This work examines the sentences alternatives and their effectiveness in the recovery of the convicted, noting the historical aspects of punishments and penalties alternatives and its evolution in the history follows. Search the purpose of the penalty and showing the penalties allowed in Brazil. Check the rules of Tokyo and the species of alternative penalties applied in Brazil, as well as their goals and subjective assumptions, its advantages and disadvantages. Finally, observe the conversion of penalties restrictive of rights and see which of the alternative penalties is more applied. Before this context makes a critical analysis of how this issue is being really effective for the condemned, and that with the implementation of the conversion of the penalty restrictive of freedom for the penalty of law that is restrictive beneficial both for the pay as for society.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
2 DAS PENAS E SUA EVOLUÇÃO... 13
2.1 Aspectos históricos... 13
2.2 Finalidade da pena... 14
2.2.1 Teoria Absoluta... 14
2.2.2 Teoria Relativa... 15
2.2.3 Teoria eclética... 16
2.3 As penas admitidas no Brasil... 17
3 DAS PENAS ALTERNATIVAS ... 20
3.1 Histórico das penas alternativas... 20
3.2 Regras de Tóquio... 21
3.3 Espécies de penas alternativas do Brasil... 23
3.3.1 Prestação pecuniária... 25
3.3.2 Perda de bens e valores... 26
3.3.3 Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas... 28
3.3.4 Interdição temporária de direito... 30
3.3.5 limitação de fim de semana... 32
4 DA APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS... 36
4.1 Pressupostos objetivos ... 37
4.2 Pressupostos subjetivos... 40
4.3 Vantagens e desvantagens... 44
4.4 Conversão das penas restritivas de direitos... 45
4.5 A eficácia das penas alternativas para o condenado... 47
5 CONCLUSÃO... 49
6 BIBLIOGRAFIA REFERIDA... 55
1 INTRODUÇÃO
Compreender os ordenamentos e as transformações que buscam regular e acompanhar a realidade social é uma tarefa muito árdua em qualquer ambiente de estudo, mormente no tocante às temáticas polêmicas como a criminalidade e a análise das instituições penais. Todos os dias, nos deparamos com notícias sobre violência, aumento da criminalidade, motins, rebeliões. Tais problemas demonstram que o sistema penal precisa de reformulações urgentes.
Faz-se necessário rever e inovar conceitos e formas de punição. A pena privativa de liberdade nunca cumpriu satisfatoriamente as funções de recuperar e reintegrar o condenado ao meio social. Ao contrário, atua dessocializando, estigmatizando e segregando o condenado. Assim, a prisão, com as inegáveis falhas e deficiências no cumprimento de suas funções, que legalmente lhe são atribuídas, sempre foi, ao longo de sua existência, alvo das mais variadas críticas.
Saltam aos olhos as diversas contradições entre o sistema penitenciário utilizado e os resultados que deles são esperados. Assim, aumentado às criticas, também vem se reproduzindo a idéia de que a pena de prisão encontra-se em crise, carente de uma reformulação. Diante da necessidade de mudanças, as penas alternativas emergem como um instituto capaz de proporcionar como um meio capaz de recuperar e readaptar o condenado ao convívio social.
O objetivo geral desse trabalho é investigar se há recuperação do condenado com a pena restritiva de direito e, também mostrar à sociedade que a aplicação dessa medida pode ser eficaz tanto para quem vai ser beneficiado quanto para a sociedade.
Cabe aos objetivos específicos verificar se a aplicação das penas restritivas de direito estão sendo eficazes na recuperação do condenado, combatendo o crime e diminuindo da população carcerária. Enfim, observar se estas penas têm contribuído na reintegração do preso e na diminuição da reincidência.
Com o advento da Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, que reduz a incidência da pena privativa de liberdade, poderá ser substituída pelas penas restritiva de direito em casos específicos, nomeadas de penas ou medidas alternativas. Surge, pois, uma solução para reduzir a superlotação nos presídios.
Sendo assim, é preciso tomar consciência de que quando se sustenta e se define a necessidade e legitimidade das penas alternativas, não se está sustentando nem defendendo a impunidade, ao contrario, deseja-se a efetividade do direito, particularmente, do direito penal.
Quando se defende a aplicação da pena alternativa, em substituição às penas de curta duração, para aquelas infrações de menor potencial ofensivo e para aqueles indivíduos de pouca ou nenhuma periculosidade, busca-se reservar as poucas vagas que o sistema penitenciário oferece àqueles indivíduos que, certamente, não podem dividir o convívio social em liberdade.
É preciso disseminar não só entre os operadores do direito como também entre os membros da sociedade um novo paradigma que tenha como foco central as penas alternativas. Também, é necessário convencer a coletividade que afastando o condenado de sua família e amigos e ainda, evitando o contato com o delinqüente existente no ambiente carcerário, isso reduz os índices de reincidências.
Com escopo na demonstração da eficácia das penas alternativas, este trabalho retrata, a seguir, os aspectos históricos das penas, descrevendo suas finalidades e discriminando aquelas que são admitidas no Direito Brasileiro.
Logo após, é feito um breve histórico das penas alternativas, um apanhado sobre as regras de Tóquio, além das espécies de penas alternativas aplicadas no Brasil.
Por fim, são retratadas as penas alternativas, ainda por cima uma abordagem sobre os pressupostos de aplicabilidade objetiva e subjetiva necessários à utilização da pena, bem como, as suas vantagens e desvantagens. Logo após, é analisada a conversão das penas restritivas de direito e, por fim, a pena alternativa mais aplicada.
2. DAS PENAS E SUA EVOLUÇÃO
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS
A evolução histórica das penas consiste na análise do direito repressivo de outros períodos da civilização, comparando-o com o Direito Penal vigente. É de extrema importância o estudo da história do direito penal, pois permite e facilita um melhor conhecimento do direito vigente. Essa evolução é marcada por três períodos: período da vingança, período humanitário e período cientifico.
O período da vingança tem três fases: a vingança privada, a vingança divina e vingança pública. A vingança privada envolve desde o indivíduo isoladamente até o seu grupo social, quem detinha maior poder. O mais forte era quem efetuava as punições, não encontravam limites para a sua vingança. As violentas batalhas causavam, muitas vezes, a completa eliminação de grupos.Esta vingança constituía uma reação natural e instintiva, por isso, foi apenas uma realidade sociológica, não uma instituição jurídica. Existiam duas grandes regulamentações: o talião e a composição.
Na vingança divina, a pena tem como fundamento a divindade. Os fenômenos naturais maléficos eram concebidos como manifestações divinas revoltadas com a prática de atos que exigiam reparação. Nessa fase, punia-se o infrator para desagravar a divindade.
Na vingança pública, que prioriza a segurança do Estado com respeito ao soberano, transferia-se ao grupo organizado o poder de infligir ao criminoso a pena correspondente.
O período humanitário ocorre entre 1750 e 1850. Esta época foi marcada pela atuação de pensadores que contestavam os ideais absolutistas. A sociedade estava saturada de tanta crueldade sob pretexto de aplicação da lei. Por esse motivo, o período humanitário surge como reação à arbitrariedade da administração da justiça penal e contra o caráter atrás das penas.
As correntes iluministas e humanitárias das quais Voltaire, Montesquieu e Rousseau foram fiéis representantes, realizam uma severa crítica dos excessos imperantes na legislação penal, propondo que o fim do estabelecimento das penas não deve consistir em atormentar a um ser sensível. A pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinqüente, seu grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinqüente.
O período cientifico, também conhecido como período criminológico se caracterizou pela busca dos motivos que levam o ser humano a delinqüir e por um notável entusiasmo científico, que começou a partir do século XIX, por volta do ano de 1850 e estende-se ate os dias atuais.
Neste período, o crime é encarado como fenômeno social e a pena como meio de defesa da sociedade e de recuperação do indivíduo. Aqui se destaca Cesare Lombroso, médico italiano que também se dedicava ao espiritismo. Apesar das críticas da Escola Positiva, foi grande doutrinador, responsável pela gênese da antropologia criminal. Suas teorias deterministas para montar o perfil do criminoso nato encontram ressonância até os nossos dias, irradiando-se da genética à constituição social da delinqüência.
2.2.1
TEORIA ABSOLUTA
A Teoria Absoluta implica a imputação de uma sanção ao sujeito que tenha cometido um ilícito ante o direito, sendo a finalidade da pena a exigência de justiça, a retribuição do mal cometido com outro mal cometido. Neste sentido, a pena seria somente a retaliação, a expiação do mal causado, uma exigência de justiça com fins meramente retributivos.
Esta teoria pode ser facilmente deduzida conforme as palavras de MIRABETE :
Para as teorias chamadas absolutas (retribucionistas ou de retribuição), o fim da pena é o castigo, ou seja, o pagamento pelo mal praticado. O castigo compensa o mal e dá reparação à moral, sendo a pena imposta por uma exigência ética, em que não se vislumbra qualquer conotação ideológica. Para a Escola Clássica, que considerava o crime um ente jurídico, a pena era nitidamente retributiva, não havendo qualquer preocupação com a pessoa do delinqüente, já que sanção se destinava a restabelecer a ordem pública alterada pelo delito1.
De início, com a escola alemã, as teorias absolutistas ou retributivas, “acentuaram a pena o seu caráter retributivo ou aflitivo do mal injusto que a ordem de Direito opõe à justiça do mal praticado pelo delinqüente”.2
A sanção penal apresenta-se como resposta ao comportamento delituoso pela qual se restaura a ordem jurídica, não havendo outro fim senão o sentimento de justiça pelo qual o agente paga por seus atos, o que não se coaduna com o estado democrático de direito.
A teoria absolutista pode ser dividida em duas correntes doutrinárias: a expiação e a retribuição. A teoria da expiação visa oportunizar o apenado encontrar-se consigo mesmo e com a ordem jurídica violada. A teoria da retribuição visa imputar o sofrimento àquele que causou o delito, devendo apresentar duração e gravidade proporcional à gravidade do delito.
Enfim, a pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinqüente como compensação ou expiação do mal do crime; nesta medida é uma doutrina puramente social-negativa que acaba por se revelar estranha e inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinqüente e de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime. Em suma, inimiga de qualquer atuação preventiva, bem como, da pretensão de controle e domínio do fenômeno da criminalidade.
1 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. São Paulo: Ed. Atlas, 2002. p. 22
2.2.2 TEORIA RELATIVA
A Teoria Relativa conhecida também como preventiva julga a finalidade da pena na necessidade social, para conservação do direito e de sua eficiência, através da prevenção dos crimes. Sua principal função é servir de instrumento de defesa da sociedade para a proteção dos bens jurídicos.
Nessa teoria, a pena tem caráter de prevenção, dividindo-se em prevenção geral e prevenção especial. A prevenção geral se caracteriza pela ameaça de um mal contra um ilícito penal, dirigida a todos os destinatários da norma penal. Tem um caráter educativo e age pela ameaça da pena acerca da lesão de bens jurídicos fundamentais. Dessa forma, agindo de modo intimidatório contra os indivíduos pré-dispostos a cometer algum crime.
Já a prevenção especial, dirige-se ao agente delituoso, a fim de impedi-lo de praticar novos crimes, ao mesmo tempo em que o intimida, promovendo-se com a emenda ou a segregação do indivíduo. Essa prevenção visa à proteção da sociedade no período estabelecido na cominação legal, além de prever a ressocialização do indivíduo. Assim, a prevenção especial é vista em dois sentidos, um negativo e outro positivo. No sentido negativo, o indivíduo nocivo a sociedade fica anulado pela prisão. No sentido positivo, esse mesmo indivíduo seria reeducado para ser readaptado ao convívio social. No que diz respeito à reeducação do preso, vejamos a opinião do douto:
Assim, embora o pensamento dominante se funde sobre a ressocialização, é preciso nunca esquecer que o direito, o processo e a execução penal constituem apenas um meio para a reintegração social, indispensável, mas nem por isso o de maior alcance, porque a melhor defesa da sociedade se obtém pela política social do Estado e pela ajuda pessoal.3
2.2.3 TEORIA ECLÉTICA
A teoria eclética também conhecida como teoria mista ou unificada tenta agrupar em um conceito único os fins da pena. Tal teoria é a que melhor explica a atual função da pena, devendo-se atribuir à pena a combinação dos três princípios inspiradores, retribuição,
3 . LUNA, Everardo da Cunha. Capítulos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva 1985, v. 1, p. 329 apud
prevenção geral e especial, conforme o momento em que estiver sendo analisada: momento da previsão legal, momento da determinação judicial e a fase da execução da pena.
No primeiro momento, a pena deve ter a função de proteger os bens jurídicos, agindo como um instrumento de coerção de delitos. Já no segundo momento, a determinação judicial, em que o magistrado deverá individualizar a pena conforme as características do crime e do agente e, por fim, pretende-se a reinserção social e reeducação do condenado.
Para os defensores da teoria unificadora, a finalidade da pena e do direito penal é, subsidiariamente, a proteção de bens jurídicos, mediante a prevenção geral negativa na cominação da pena, prevenção geral e especial na aplicação da pena, limitada pela medida da culpa e, finalmente, prevenção especial na execução da pena.
Todavia, ao admitir a prevenção especial na execução da pena, a teoria unificadora choca a idéia que contradiz essa espécie de prevenção, como pode se ver do tópico de doutrina a seguir transcrito.
O Estado Democrático não pode impor ao condenado os valores predominantes na sociedade, mas apenas propô-los ao recluso, este terá o direito de refutá-los, se entender o caso, de não conformar-se ou de recusar adaptar-se às regras fundamentais e coletivas4
As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas (teorias absolutas e teorias relativas). Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal, com conseqüências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem. Esse é um dos argumentos básicos que ressaltam a necessidade de adotar uma teoria que abranja a pluralidade funcional da pena.
2.3 AS PENAS ADMITIDAS NO BRASIL
44 COSTA JR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. São Paulo. Saraiva. 1986, v.1, p. 270. Apud
De conformidade com o Código Penal Brasileiro, as penas admitidas no Brasil são: penas privativas de liberdade, penas restritiva de direito e pena de multa. 5As penas privativas de liberdade são as mais utilizadas nas legislações modernas, apesar do consenso da falência do sistema prisional. “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, já a detenção, em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado6”.
Tem sido bastante combatida, afirmando-se ser prisão instrumento degradante, destruidora da personalidade humana e incremento à criminalidade por imitação e contágio moral. Apontam-se na exposição de motivos da Lei n.º 7.209, de 11 de julho de 1984, seus inconvenientes: 7o tipo de tratamento penal freqüentemente inadequado e quase sempre pernicioso, a inutilidade dos métodos até agora empregados no tratamento de delinqüentes habituais e multirreincidentes; os elevados custos da construção e manutenção dos estabelecimentos penais; as conseqüências maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos de pequena significação, sujeitos, na intimidade do cárcere, a sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho.
As penas privativas e restritivas de direitos retiram ou diminuem direitos dos condenados, assim a sanção pode ser dividida em prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana8. Como efeito de condenação estão também estabelecidas a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela e a inabilitação para dirigir veículo9 .
Conforme a Lei n.º 7.209/84, foi dada ênfase ao sistema de penas alternativas, abrindo ao julgador maiores possibilidades para a aplicação das sanções. É com essas possibilidades que será possível conseguir a ressocialização dos criminosos menos graves, pois o encarceramento não é aconselhável, uma vez que poderá tornar o indivíduo mais violento.
5 Código Penal Brasileiro, Art.32, I, II, III. 6 Código Penal Brasileiro, Art.33.
7 Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e dá outras
providências.
Assim, a prisão deve ser reservada para as espécies mais graves de ilicitude ou quando do exame dos antecedentes, a personalidade e a conduta social do agente recomendarem tal exigência.
A pena de multa consiste, nos termos da nova lei, no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, sendo, no mínimo, de dez e, no máximo, de trezentos dias-multa.
O valor do dia-multa é fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário.
Ficando claro que o valor da multa será atualizado pelos índices de correção monetária, não havendo nessa disposição nenhum tipo de inconstitucionalidade, já que a pena é fixada de acordo com o salário mínimo vigente ao tempo do crime.
O pagamento deve-se dar dentro de dez dias, a partir do trânsito e, julgado da sentença penal condenatória, o juiz pode permitir, havendo requerimento do condenado, que o pagamento seja realizado em parcelas mensais. Existem três casos em que se pode efetuar o pagamento da multa, mediante desconto na folha de pagamento do salário do condenado: quando a multa é aplicada isoladamente, cumulativamente com a pena restritiva de direito e quando concedido o sursis10.
3.
DAS PENAS ALTERNATIVAS
3.1. HISTÓRICO DAS PENAS ALTERNATIVAS
Com a reforma do Código Penal de 1984, foram introduzidas com a lei 7.209/84 as penas restritivas de direitos em nosso ordenamento jurídico pátrio, entre elas, a prestação de serviço à comunidade ou à entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. Essas penas são de caráter substitutivo, que a sociedade apelidou de "Penas Alternativas". Quatorze anos mais tarde, a lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, reformulou dispositivos do Código Penal, introduzindo mais duas penas restritivas de direitos – a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.
A pena restritiva de direitos, também chamada de penas alternativas, ao contrário daquela explicitada na parte geral do código penal, não tem por objetivo constranger a liberdade de ir e vir do cidadão, e sim, provocar uma desestruturação na posição que esta pessoa desfruta na sociedade, ou seja, visa alterar seu status11 perante o meio em que ele vive, sem, entretanto, removê-lo, isolá-lo daquela coletividade, pois apesar de a pena restritiva de direito atingir o prestígio que a pessoa em questão detém, ela visa, implicitamente, proteger a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental esculpido na Constituição Federal, que observa a necessidade de proporcionar a estes condições para uma vida digna, com destaque para o aspecto econômico. Destarte, a tal "pena alternativa" impõe uma sanção ao indivíduo, sem, no entanto removê-lo de sua vida, de seu trabalho e de seus hábitos particulares.
O objetivo primordial das execuções criminais é a reeducação do infrator e a defesa da sociedade. A prisão torna-se uma opção apenas nos casos em que a pessoa cometeu um delito, oferece um sério risco social. O objetivo principal das penas alternativas é evitar
que esse indivíduo seja colocado dentro do sistema penitenciário, evitando, assim, o contado com outras pessoas que já estão no mundo do crime.
Afirma José Henrique S. Martins, em seu livro Pena Alternativas, cita o apud Manoel Pedro Pimentel:
Entre os substitutivos penais que se propõem a evitar o encarceramento do condenado, principalmente nos casos de penas de curta duração, encontram-se as formas de punir alternativas. Estas penas capazes de produzir o efeito benéfico da punição, sem os inconvenientes da prisão, foram lembradas desde o momento em que se constatarem os maléficos da prisão imposta em virtude de penas brandas, e as sugestões mais significativas apontavam as seguintes: a) castigos corporais; b) multa; c) detenção domiciliar (Código Penal argentino e nosso Projeto Alcântara); d) admoestação e repreensão judicial; e) perdão judicial; f) prisão de fim de semana; g) prisão nas férias; h) prestação de serviços à comunidade; i) interdição de direitos; j) dever de aprendizado.12
É notório que as medidas alternativas resultaram da crise das penas privativas de liberdade, diminuindo a superlotação dos presídios e tentando eliminar a criminalidade.
3.2
REGRAS DE TÓQUIO
As Regras de Tóquio, ou Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não-privativas de Liberdade, surgiram como resposta à visão arcaica que antes vigia oriunda da Escola Clássica, que tratava o delito como uma ofensa ao Estado, punida de forma severa, funcionando a severidade da pena como fator inibidor da ocorrência de novos crimes e elemento retributivo dirigido à pessoa do delinqüente. Via-se, então, a pena de prisão como a forma mais eficaz para a expiação da infração cometida, sem qualquer caráter de ressocialização do apenado.
As penas alternativas também são conhecidas nas Regras de Tóquio como sanções que não há perda da liberdade, conforme abaixo transcrito:
12
Também são conhecidas nas regras de Tóquio como “sanções e medidas que não envolvem a perda da liberdade” (Regras de Tóquio – Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as medidas não privativas de liberdade, Introdução). “Em todo texto das Regras de Tóquio a expressão ‘medida não privativa de liberdade’ refere-se a qualquer providência determinada por decisão proferida por autoridade competente, em qualquer fase da administração da Justiça Penal, pela qual uma pessoa suspeita ou acusada de um delito, ou condenado por um crime, submete-se a certas condições ou obrigações que não incluem a prisão. A expressão faz referência especial às sanções impostas por um delito, em virtude das quais o delinqüente deva permanecer na comunidade e obedecer a determinadas condições” 13
As Regras de Tóquio estão dispostas em oito (08) Seções, com vinte e três (23) artigos.
A base das Regras de Tóquio é desenvolvida na Seção I. Estabelecendo os princípios gerais, nos quais se advoga a favor da promoção das medidas não-privativas de liberdade e por uma participação maior da comunidade, além de destacar a importância cabal da racionalização das políticas de Justiça Penal.
A Seção II relata sobre as medidas não-privativas de liberdade que podem ser aplicadas em substituição a um procedimento ou na fase anterior ao julgamento, de forma a evitar-se a prisão preventiva. Apóia-se nos princípios da presunção de inocência e da intervenção mínima, considerando a prisão como a “ultima ratio” 14, medida extrema, só aceitável quando absolutamente necessária, face à periculosidade do agente
As medidas não privativas de liberdade é o destaque da Seção III, dentre outras medidas apresentadas, a liberdade condicional, as penalidades pecuniárias, o confisco, a restituição à vítima, a "probation” 15, a prestação de serviços à comunidade, dentre outras. Essa Seção aborda os relatórios de investigação social e disposições proferidas por sentenças
A Seção IV vem tratar das medidas aplicáveis na fase posterior a sentença, como: libertação para fins de trabalho e educação, remição da pena, indulto, dentre outras. Nessa
13
JESUS, Damásio E. de. Penas Alternativas – Anotações à Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.p. 28/29.
14 A última razão.
Seção o foco principal é a redução da duração das penas de prisão e o oferecimento de alternativa para a execução de sentença que impõem pena privativa de liberdade.
A Seção V tem como finalidade as medidas não privativas de liberdade, mostrando uma posição construtiva e não punitiva da vigilância, visando reduzir a reincidência, objetivando a autoridade competente a orientar-se pelo principio de que essas medidas irão ajudar o delinqüente a não voltar a delinqüir e a reintegrá-lo a sociedade.
O treinamento adequado dos funcionários é o objetivo da Seção VI. Entende se que treinar bem as pessoas que vão lidar com esses delinqüentes é um fator primordial para recuperação e reintegração social desses indivíduos.
Os voluntários e a sociedade em geral é o foco da Seção VII. Como as penas não privativas de liberdade proporcionam ao criminoso uma interação maior com a sociedade, o auxílio do voluntariado, patronato, pastorais da igreja e sociedade em geral, torna-se elemento primordial na busca da ressociabilização do delinqüente.
A pesquisa, o planejamento, a formulação e avaliação de políticas criminais são os objetivos da Seção VIII. O intercâmbio de conhecimentos e informações entre os estudiosos da direito penal é muito importante para definir a melhor medida para o tratamento do condenado. A pesquisa é uma boa alternativa para o país que quer solidificar seus institutos jurídicos, pois o direito está em constante evolução.
3.3 ESPÉCIES DE PENAS ALTERNATIVAS DO BRASIL
As penas alternativas brasileiras estão expostas no artigo 43 do Código Penal. A Lei n. 7209 deu ênfase ao sistema de penas alternativas, abrindo ao julgador um leque de possibilidades na aplicação das sanções. Essa orientação dilatou-se ainda mais com o advento da Lei n. 9714, de 25 de novembro de 1998, modificou a disciplina das penas restritivas de direitos, criando duas novas modalidades: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores, Como se ver:
II - perda de bens e valores; III - (VETADO)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.16
Portanto, o nosso Código adotou o sistema das penas substitutivas, assim, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade, desde que observadas as regras previstas no art. 44 do Código Penal:
Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 1º (VETADO)
§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito.
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.17
Diante da falência pedagógica da prisão, que não reeduca, corrompe; não recupera, deprava. O legislador só deveria se socorrer das penas restritivas de direito em casos extremo, de suma gravidade. Impunha-se substituí-la, o quanto possível, por sanções diversificadas. As soluções alternativas mostram-se vantajosas, sob todos os aspectos. Não só
16 Lei Nº 9.714, De 25 De Novembro De 1998, Altera Dispositivos Do Decreto-Lei Nº 2.848, De 7 De
Dezembro De 1940 - Código Penal.
por evitarem a reformatio in pejus18 do condenado, como por representarem economia sensível para os cofres públicos.
3.3.1 PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
A prestação pecuniária é a primeira pena restritiva de direito e pode ser aplicada em substituição a pena privativa de liberdade, quando esta não for superior a seis meses. E a aplicação é conforme, o art. 45, § 1º do CPB:
Art. 45 - Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.
§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.19
O parágrafo segundo do art. 45 do CPB estende o raio de alcance desta pena, pois permite que a prestação pecuniária não seja efetuada necessariamente em dinheiro, podendo ser, devido ao seu caráter social, transformada numa outra prestação que tenha relevância pecuniária. É exemplo desse parágrafo o pagamento de cestas básicas. Isso pode ocorrer desde que haja a concordância do beneficiário, que, no caso, é aquele que será favorecido pela nova forma de prestação.
Consiste a prestação pecuniária no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes, ou à entidade pública ou privada, com destinação social. Geralmente, a prestação pecuniária reverterá à vítima, se ela não puder ser beneficiada, seus dependentes. Não havendo vítimas nem dependentes, ou havendo aceitação de um deles, aí sim a prestação pecuniária reverter-se-á em prol de uma entidade social. Caso a pessoa tenha sido condenada a esta prestação, o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
18 Reforma para pior.
A prestação pecuniária se diferencia da multa, pois enquanto a primeira se reverte para a vitima, dependentes, ou entidades públicas ou particulares com destinação social, o segundo montante arrecadado se reverte em favor do Estado.
O doutrinador Alberto Silva Franco é absolutamente contrário à idéia da prestação pecuniária se reverter à cestas básicas, pois, na sua concepção, não cabe ao Poder Judiciário sustentar entidades assistenciais carentes de recursos, e sim ao Estado. Para o condenado que dispõe de dinheiro, nenhum caráter corretivo terá ele se dirigir a um supermercado e comprar o quanto foi estipulado pelo juiz, abastecendo, assim, uma rede de entidades favorecidas.
Vale lembrar que as pessoas que venham a ser beneficiadas com as penas restritivas de direito são das classes mais humildes, que dificilmente terão condições financeiras para suportar sanção desta natureza e nesses limites.
3.3.2 PERDA DE BENS E VALORES
A perda de bens e valores está prevista no parágrafo 3º do artigo 45, do Código Penal. Salvo legislação especial, a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto, o que for maior, o montante do prejuízo causado ou da vantagem recebida pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática da conduta típica.
Art. 45 - Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.
§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciario Nacional, e seu valor terá como teto — o que for maior — o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.20
Essa pena não se confunde com confisco, que se constitui em efeito da condenação criminal, não tendo nada a ver com a perda em favor da União, conforme estabelecido no art. 91, inciso II, alíneas a e b, do CPB.
Art. 91 - São efeitos da condenação:
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.21
De acordo com MIRABETE, “O confisco como efeito de condenação é o meio através do qual o Estado visa impedir quaisquer instrumentos idôneos para delinqüir caiam em mãos de certas pessoas, o que o produto de crime enriquecer o patrimônio do delinqüente”. 22
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLVI, já havia previsto a perda de bens como modalidade de pena a ser adotada pelo legislador ordinário. A Lei número 9714/98 cuidou de discipliná-la entre as penas restritivas de direitos.
BITENCOURT tem uma posição contrária sobre a perda de bens disposta no parágrafo 3º do artigo 45, do Código Penal. E relata sobre a inconstitucionalidade desse dispositivo, pois na Carta Magna no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal
[...] na realidade, a própria previsão da Carta Magna da “perda de bens” como pena, especialmente da forma como está disciplinada, é de todo inconstitucional, pois, pasmem, a Constituição estabelece que essa “pena criminal” transmite-se aos sucessores nos limites da herança (art. 5º XLV); em outros termos, pode passar da pessoa do condenado. Essa previsão viola os princípios constitucionais da individualização e da personalidade da pena, porque permite que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, ignorando, inclusive, que a morte deste é a primeira e principal causa extintiva da punibilidade e da própria sanção penal. E pena extinta não pode ser cumprida. Essa arbitrariedade institucional não encontra paralelo nem entre os Estados Totalitários, que respeitam o limite da personalidade da pena. O fato de constar do texto constitucional, segundo os próprios constitucionalistas, por si só, não impede que se configure como inconstitucional. 23
21 Código Penal Brasileiro.
22 MIRABETE, Júlio Fabrinni, Manual de Direito Penal. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 344.
23 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas – Análise político-criminal das alterações da Lei
Contudo, esse dispositivo tem como objetivo retirar do criminoso o beneficio que obteve com o ato ilícito, além de privá-lo da vantagem, de diminuir seu patrimônio e desestimulá-lo a reiteração. Tentando mostrar pra ele que a atividade delituosa não produz lucro, além de enfrentar seu poder econômico, servindo até para desconstituir uma eventual estrutura já existente para o cometimento dos ilícitos.
3.3.3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE OU A ENTIDADES
PÚBLICAS
A prestação de serviço à comunidade ou à entidades públicas surgiram pela primeira vez no Código russo de 1960, apesar dos russos terem legalizado a medida em seu Código a Inglaterra foi o país pioneiro com a sua aplicação. Outros países socialistas e o mundo ocidental adotaram com entusiasmos essa pena restritiva de direito.
Na legislação brasileira essa medida estava disposta na Lei 7210/84 no §1º que foi tacitamente revogado pela Lei 9714/98, a redação anterior, disposta na Lei de Execução Penal-LEP, o condenado teria que cumprir uma jornada de trabalho de 8 (oito) horas semanais, o que muitas vezes o prejudicava em um trabalho remunerado. Com a nova redação da Lei 9714/84 foi determinado que o apenado tivesse que cumprir uma hora de trabalho para cada dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
Ademais, permite a lei que esta medida alternativa seja cumprida em período inferior à cominação da pena privativa de liberdade, desde que a pena substituída seja superior a 1 (hum) ano, e que a prestação não seja efetuada em tempo inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada, conforme reza o art. 46 § 4º, C.P.B.
Art.46 - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
§ 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (Art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.24
Com essa redação o legislador quis que a prestação de serviços à comunidade seja aplicada somente para àqueles cuja pena privativa de liberdade que seja superior a 6 (seis)
meses pelo seguinte motivo: Ao ser encaminhado à uma instituição, para cumprir sua pena, o condenado não começa exercendo de pronto as tarefas à ele incumbidas. Ele passa por todo um processo de adaptação, de preparo e de treinamento, para que possa cumprir a função a ele imposta pelo Estado. Logo, não teria função corretiva nenhuma se a prestação de serviços à comunidade do condenado fosse de três meses de detenção, pois a curta duração da pena só iria servir pra treiná-lo e não para exercer a sua tarefa propriamente dita.
Compete ao juiz da execução designar qual entidade o sentenciado deverá executar as suas tarefas, como expõe o art. 149 da Lei de Execuções Penais. Ademais, o artigo 150 do mesmo texto indica que a entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer momento, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar.
Essa prestação de serviço à comunidade tem como finalidade fazer com que o condenado retribua à sociedade os danos que provocou, reinserido nesta sem os estigmas que seriam absorvidos por uma pena privativa de liberdade de curta duração. Na pena inserida pelo artigo 46 do Código Penal, a gratuidade dos serviços tem caráter retributivo, é imposta por tempo limitado, e serão observadas as aptidões do condenado, de maneira que o serviço a ser prestado seja semelhante à sua atividade exercida habitualmente, sem que seu trabalho seja prejudicado.
Logo, um pedreiro poderá prestar serviços onde ele for necessário, um eletricista poderá ser encaminhado para instituições que estejam precisando de reparos elétricos, ou outras entidades que necessitem de um profissional da área; médico ou dentista, atender às comunidades carentes, os advogados poderão prestar assistência jurídica gratuita a certas instituições; motorista, prestar serviços em ambulâncias, veículos que atendem a conselhos tutelares, entre outros.
De acordo com BITENCOURT a pena de prestação de serviços à comunidade é:
Uma das grandes esperanças penológicas, ao manter o estado normal do sujeito e permitir ao mesmo tempo, o tratamento ressocializador mínimo, sem prejuízo de suas atividades laborais normais. Contudo o sucesso dessa iniciativa dependerá muito do apoio da própria comunidade, der à autoridade judiciária, ensejando oportunidade e trabalho ao sentenciado.25
25
A prestação de serviços poderá realizar-se em entidades assistências, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estaduais.
Estão dispostos a LEP os casos em que as penas restritivas de direito serão convertida em pena privativa de liberdade, no seu art. 181, § 1º, como se vê:
Art. 181 - A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do Art. 45 e seus incisos do Código Penal.
§ 1º - A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.26
É importante ressalvar o ilícito penal, pois assim o juiz competente poderá direcionar o condenado para atividades que sirvam como um freio à sua inclinação, ou projetem motivos suficientes para não mais delinqüir.
3.3.4 INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITO
Essa medida reflete uma real limitação dos direitos individuais de uma pessoa. Consiste em uma incapacidade temporária para o exercício de determinada atividade, podendo ser proibição do exercício do cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público e suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, conforme o art. 47 do CPB:
Art.47 - As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
IV - proibição de freqüentar determinados lugares.
O inciso I e II possui caráter temporário e exigem que o agente tenha praticado delito no exercício de cargo, função ou atividade, violando os deveres que lhes são inerentes, como afirma o art. 56 do Código Penal. Possuem tanto o aspecto punitivo, uma vez que recai sobre seu meio de vida, quanto o aspecto preventivo, porque não permite que o agente tire proveito da sua profissão ou do seu status para cometer atividades ilícitas. O delito praticado está diretamente ligado ao uso do direito interditado. A pena violará o direito do cidadão de desenvolver livremente a atividade lícita que eleger, além de ser prejudicial à obtenção de meios para o sustento pessoal e de seus familiares.
Este tipo de sanção procurou abranger toda e qualquer atividade desenvolvida por quem usufrua da condição de funcionário público, nos termos do art. 327 do Código Penal Brasileiro.
O inciso III é aplicado aos crimes culposos de trânsito, em virtude do advento do novo Código de Trânsito Brasileiro, Lei nº 9.503 de 23 de setembro de 1997, foram criados tipos penais onde a suspensão da habilitação ocorre conjuntamente com outra pena restritiva de direitos, assim, foi derrogado, em parte, esse inciso, tendo validade apenas para os delitos culposos.
O inciso IV expõe sobre a proibição de freqüentar determinados locais. Esse inciso refere-se a ambientes que têm a ver com a conduta ilícita praticada e em que o indivíduo nele encontrará influências nocivas, sejam eles bares, boates, clubes, casas de show, casas de jogo, prostíbulos, estádios de futebol e outros. Sendo facultado ao juiz, quando analisar o caso concreto, optar pela providência, dessa maneira, agindo quando se convencer que ela, isolada ou cumulativamente, servirá como forma de exigir do condenado a mudança comportamental.
Também dispõe a Lei de Execuções Penais no parágrafo 3º do artigo 181 sobre a conversão da pena restritiva de direito em restritiva em liberdade, conforme se vê:
Art. 181 - A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do Art. 45 e seus incisos do Código Penal.
§ 3º - A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a e e do § 1º deste artigo.
Logo, se o condenado está em local incerto e não sabido, desatender à intimação judicial, ou sofrendo condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa, automaticamente revoga-se a alternativa penal.
Enquanto as outras medidas são genéricas, esta é específica, uma vez que se aplica a determinados crimes, sendo de alcance preventivo especial quando ao afastar do tráfego de motoristas negligentes e ao impedir que o sentenciado continue a exercer a atividade no desempenho da qual se mostrou irresponsável ou perigoso, estará impedindo que se produzam as condições que poderiam, naturalmente, levar à reincidência. Por outro lado, é a única sanção que restringe efetivamente a capacidade jurídica do condenado, justificando, inclusive a sua denominação.
3.3.5 LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
Essa é a última pena restritiva de direito e consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, podendo ser ministrados aos condenados, durante essa permanência, cursos e palestras ou atribuídas a eles atividades educativas.
Essa pena está prevista no artigo 48 do Código Penal e estabelece “A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.” Podendo ser ainda ministrados cursos e palestras ao condenado ou à ele atribuídas atividades educativas.
Temos que considerar que tal medida não deixa de ser, no entanto, similar à privação da liberdade, com o diferencial de que o apenado não sofrerá os efeitos negativos de um cárcere, nem perderá o contato com os elementos do mundo exterior, tais como família e trabalho.
Todavia, temos que observar que as casas de albergado são poucas e para a aplicação dessa medida os estabelecimentos têm que ser adequados e com infra-estrutura, além de pessoal especializado, a fim de que o indivíduo, que por algum defeito em sua formação, receba necessária e específica reeducação para se reintegrar no meio social. Caso contrário, tal cominação seria apenas uma ficção jurídica como tantas outras em nosso ordenamento pátrio, tornando a sua aplicação inútil, senão impossível, como demonstra o a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
impõe um tratamento mais brando até ser resolvida a pendência." Conclui-se, por unanimidade, pela concessão do direito do condenado a cumprir sua pena em prisão domiciliar, até que surja uma vaga em estabelecimento adequado ao regime aberto. Histórico O argumento do juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Belo Horizonte ao indeferir o pedido do apenado foi o de que a inexistência de casa de albergado na comarca não autoriza a concessão de prisão domiciliar. Já para o Tribunal de Alçada mineiro o cumprimento da pena em uma penitenciária está em harmonia com as regras pertinentes ao regime aberto. O relator do acórdão contestado pela defesa destacou: "Não vislumbro qualquer constrangimento ilegal, pois o paciente cumpre pena em regime aberto, embora em estabelecimento prisional impróprio, apenas enquanto aguarda o surgimento de vaga em casa de albergado." No recurso interposto no STJ, o condenado alegou existir constrangimento ilegal, porque, depois de progredir para o regime aberto, continuou preso nas dependências do Centro de Remanejamento da Segurança Pública de Belo Horizonte. Dessa forma, não estaria cumprindo pena de regime aberto, mas fechado. Ele foi condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime semi-aberto, por roubo (artigo 157, § 2º, II, do Código Penal).27
Contudo, para que a limitação de fim de semana seja dotada de plena eficácia, deverão ser efetuadas, em primeiro lugar, obras materiais que possibilitem a correta aplicação da norma, e concursos para os possíveis funcionários. Mas, sabendo-se da real necessidade que existe na construção de novos presídios, é mais salutar que se pense em termos de abertura de vagas para aqueles que representam riscos efetivos à sociedade, deixando-se para àqueles que podem cumprir a pena por forma diversa, a oportunidade de remir sua responsabilidade sem onerar o Estado.
A Lei de Execuções Penais no seu artigo 181,§ 2º cita que a pena de limitação de fim de semana será convertida, quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a comparecer ao estabelecimento designado pelo juiz da execução, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a, d e e, do § 1º do referido artigo, conforme se vê:
Art. 181 - A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do Art. 45 e seus incisos do Código Penal.
§ 1º - A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;
27
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.
§ 2º - A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou recusar-se ocorrer qualquer das hipóterecusar-ses das letras a, d e e do parágrafo anterior.28
A limitação de fim de semana tem como finalidade impedir que os efeitos diretos e indiretos recaiam sobre a família do condenado, particularmente, as conseqüências econômicas e sociais que têm produzido grandes reflexos em pessoas que não devem sofrer os efeitos da condenação, ou seja, busca-se garantir o sagrado princípio da personalidade da pena.
4
DA APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS
A redação anterior a Lei 9714/98, as penas alternativas eram aplicadas aos delitos cuja pena privativa de liberdade abstrata cominada ao delito fosse de até dois anos de reclusão e detenção, agora se estendeu aos de até quatro anos de reclusão e detenção, conforme redação do artigo 44, inciso I do Código Penal.
Ao longo do tempo, podemos observar que a justiça tem possibilitado uma reavaliação em relação à aplicação de penas privativas de liberdades para determinados delitos, pois em determinados estabelecimentos prisionais, quando se aplica uma pena de reclusão, aplica-se subsidiariamente “a pena de morte”, cuja execução é feita em locais insalubres, onde o objetivo da sanção é totalmente desvirtuado do que a sociedade almeja e de que o Estado se propõem a fornecer ao condenado.
A aplicação das penas alternativas está prevista no artigo 54 do Código Penal e estabelece que a sua aplicação seja independente da cominação na parte especial e substitui a pena restritiva de liberdade, desde que a pena imposta seja inferior a um ano e em caso de crimes culposos.
Em relação à cominação das penas alternativas explica MIRABETE que:
[...] as penas restritivas de direito não são cominadas abstratamente para cada tipo penal, mas aplicáveis na sentença a qualquer deles, independentemente de cominação na parte especial. Refere-se o artigo 54 à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade fixada em quantidade inferior a um ano para os crimes dolosos. Nessa parte, porém, o dispositivo foi derrogado pela Lei n.º 9.714, de 25-11-94, que, alterando o artigo 44 do CP, permite a substituição por pena restritiva de direitos da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos quando o crime doloso não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Quanto ao crime culposo permanece a possibilidade de substituição qualquer que seja a duração máxima da pena privativa de liberdade aplicada. É indispensável, em qualquer hipótese, que o juiz fixe, inicialmente, a pena privativa de liberdade, para depois efetuar a substituição.29
A possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade também está prevista no artigo 59, inciso IV estabelecido no Código Penal Brasileiro e à disposição do juiz para ser executada quando da determinação da pena, abaixo transcrito:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível– grifo nosso.
Sobre a escolha do juiz, MIRABETTE diz que:
[...] o juiz com fundamento nas circunstâncias judiciais, deverá escolher a pena aplicável entre àquelas eventualmente previstas como alternativas na sanção do tipo penal. Escolhida a pena, privativa de liberdade ou multa, o juiz deve, obrigatoriamente, fixar a pena-base entre os limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário da norma penal 30
Contudo, o juiz é o responsável pela dosagem da pena, escolhendo a sanção mais adequada, considerando os elementos do artigo 59 do Código Penal, supramencionado, e, observando a finalidade preventiva, podendo examinar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito.
A aplicação da pena restritiva de direito é uma das grandes alternativas para a diminuição da população carcerária, da reincidência e sem se falar no estigma que o indivíduo que é condenado à prisão carrega consigo, o que causa um grande prejuízo para a sua vida social, dificultando muitas vezes a sua vida profissional.
4.1 PRESSUPOSTOS OBJETIVOS
Os pressupostos objetivos tratam da natureza do crime, da forma de execução e quantidade da pena e estão dispostos no artigo 44, inciso I e §§ 1º e 2º do Código Penal, supramencionados.
Conforme o inciso I do artigo supracitado, essa norma é aplicada para os crimes culposos, independe da pena aplicada para a substituição por pena restritiva de direitos, cuja condenação do individuo não seja superior a quatro anos de detenção. No entanto, sendo doloso o delito, a pena restritiva de direito somente poderá substituir a pena de prisão quando a ação delituosa não foi cometida por violência ou grave ameaça à vitima e, também, quando a pena não ultrapassar os quatro anos.
Pode ocorrer, outrossim, de haver concurso material de crimes, podendo ocorrer a substituição quando o total da pena privativa de liberdade não ultrapassa os limites mencionados, com exceção dos crimes culposos em que ela é sempre admissível.
Conforme o Professor DAMÁSIO há que se observar que:
[...] no regime anterior à Lei n.º 9.714/98, reconhecido o concurso material e aplicada pena privativa de liberdade em relação a um dos crimes, porém negado o
sursis no tocante aos demais, não era possível a imposição de pena restritiva de direitos, nos moldes do art. 44, em substituição detentiva. Era lógico, uma vez que as penas restritivas só eram admissíveis, tratando-se de crime doloso, quando a detentiva não fosse igual ou superior a um ano (antigo art. 44, I, do CP). Hoje, na vigência da Lei n.º 9.714/98, como é possível a aplicação das penas alternativas, cuidando-se de crime doloso, no caso de imposição de detentiva até quatro anos (atual art. 44, I, do CP), a referência ao sursis contida no § 1º do art. 69, como diz Luiz Flávio Gomes, “está no mínimo esvaziada” (Penas e medidas alternativas, São Paulo, Revista dos Tribunais, no prelo). O critério determinante é a possibilidade ou impossibilidade de cumprimento simultâneo da pena privativa de liberdade com a restritiva de direitos. A menção ao sursis não tem razão de ser.31
A análise da natureza do crime é indispensável, visto que privilegia o culposo, dando oportunidade de substituição da pena privativa de liberdade para a pena privativa de direito, independentemente da quantidade da pena aplicada.
Porém, devemos observar que se na condenação a pena for igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma restritiva de direitos, se superior a um
ano, a pena privativa de liberdade deverá ser por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, consoante § 2º, do artigo 44, do Código Penal.
Para entendermos melhor a diferenciar os crimes culposos de dolosos, o conceito destes crimes estão dispostos do artigo 18 do Código Penal, abaixo reproduzido:
Art. 18 - Diz-se o crime
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
A modalidade de execução é sem violência ou grave ameaça à pessoa, a respeito desse assunto BITENCOURT lembra que:
A ampliação do cabimento das penas alternativas, para pena não superior a quatro anos, recomendou-se que também se ampliasse o elenco de requisitos necessários, isto é das restrições. Passa-se a considerar, aqui, não só o desvalor do resultado, mas, fundamentalmente, o desvalor da ação, que, nos crimes violentos, é, sem dúvida, muito maior e, em decorrência, seu autor não deve merecer o benefício da substituição. Por isso, afasta-se, prudentemente, a possibilidade de substituição de penas para aquelas infrações que forem praticadas “com violência ou grave ameaça à pessoa”. Cumpre destacar que a violência contra a coisa, como ocorre, por exemplo, no furto qualificado com rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I), não é fator impeditivo, por si só, da concessão da substituição.32
Dessa forma, é notório que independentemente do tipo de crime, presente a violência real ou a grave ameaça, não se cogitará de permitir ao agente que resgate a reprimenda por intermédio de pena restritiva de direitos.
Deve-se ressaltar, ainda, segundo SCHAEFER MARTINS, que:
A conclusão inicial poderia ser no sentido de que, por exemplo, nos crimes de lesão corporal leve (art. 129, caput, do CP) e ameaça (art. 147, caput, do mesmo diploma), não mais pudessem ensejar a aplicação das penas restritivas, por substituição. Seria, evidentemente, um contra-senso, na medida em que são crimes que se constituem em infrações de menor potencial ofensivo, segundo a exata dicção do art. 61 da Lei 9.099/95, alterado pelo art. 2º da Lei 10.259/01, e em relação a eles, o art. 62, da Lei 9.099/95 dispõe dever prevalecer, sempre que possível, a imposição de sanções diferenciadas da pena privativa de liberdade Dar-se-ia, se fosse o entendimento, o conflito entre a norma penal e o próprio objetivo dos Juizados Especiais Criminais, que visa resolver as questões penais de menor potencial ofensivo de forma mais branda, exatamente por tê-las como menos relevantes penalmente falando.
Há que ocorrer, portanto, leitura sistematizada do novo texto do art. 44, I, a fim de se dirimir o confronto entre os preceitos mencionados, resolvendo-se em favor do infrator, ou seja, dando aplicação à norma que lhe é mais favorável.33
4.2 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS
Os pressupostos subjetivos discorrem sobre a culpabilidade e as circunstâncias judiciais, conforme, o artigo 44, inciso II e III e § 3º do Código Penal, supramencionados.
A reincidência era uma vedação absoluta antes da lei 9.714/98. Todavia, com a nova redação do art. 44, § 3º, do Código Penal, apenas a reincidência em crime doloso impede a concessão do benefício, e este impedimento sequer representa uma vedação absoluta, em virtude do art. 44, § 3º, o juiz, mesmo em caso de reincidência em crime doloso, pode utilizar a substituição, desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja específica.
Referindo-se à lei, portanto, a não reincidência em crimes dolosos, podem ser beneficiados não só aqueles que, embora condenados anteriormente, praticam o crime antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ao delito precedente, disposto no artigo 63, do Código Penal, como também os reincidentes em que pelo menos um dos crimes seja culposo. Há possibilidade, ainda, de substituição, se praticou o crime após cinco anos ,contados da data do cumprimento ou extinção da pena imposta em condenação anterior.34
Pode ocorrer, no entanto, que o agente tenha sido condenado por um crime doloso e imediatamente cometa outro crime dessa natureza. Nesse caso, em concreto, sendo socialmente recomendável a aplicação da pena restritiva, conforme dispõe o art. 44. 3º CP,
33 MARTINS, Jorge Schaefer. Penas Alternativas - Comentários à Nova Lei n.º 9714, de 25 de novembro de
1998, que altera dispositivos do Código Penas. Curitiba: Juruá, 1999, p. 104/105.
