UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITOPENAS ALTERNATIVAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
NICOLE DEVERLING
Itajaí - SC , Novembro/2010 DECLARAÇÃO
DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA
ITAJAÍ, ____ DE ____________ DE 2010. ________________________________ Professor Esp. Guilherme Augusto Correa Rehder
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CURSO DE DIREITOPENAS ALTERNATIVAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
NICOLE DEVERLING
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Esp. Guilherme Augusto Corrêa Rehder
AGRADECIMENTO Inicialmente a Deus, por ter me ofertado a vida, por ter compreendido meus anseios, por ter me dado saúde, discernimento, forças para superar as adversidades e por nunca ter me abandonado nos momentos difíceis.
Aos meus amados e queridos pais, Osvaldo e Marilú, tão grandiosos em suas existências, por todos os ensinamentos a mim transmitidos com amor e carinho, pela dedicação e por não terem medido esforços para me proporcionarem a realização deste sonho. À minha mãe, melhor do mundo, em especial, companheira, conselheira, zelosa e, por sua bondade, possuidora de toda a minha admiração; e ao meu pai, homem mais importante da minha vida, grande sábio de inteligência ímpar que nunca desistiu diante das dificuldades que enfrentou, sempre lutando com o objetivo maior de ajudar a todos. A vocês, meu eterno amor e gratidão.
Aos meus irmãos, que sempre me apoiaram quando precisei, trouxeram-me várias alegrias e se mostraram maravilhosos companheiros.
Ao meu namorado, e às amizades conquistadas na faculdade, que transformaram os cinco anos da graduação num dos episódios mais importantes e felizes da minha vida e que, certamente serão levadas para toda a vida, AMIGAS, amigos e demais colegas, muito obrigada por tudo! Vocês são inesquecíveis!
Ao meu orientador, professor Guilherme, por ter se tornado uma inspiração em razão de ser um profundo conhecedor do Direito Processual Penal, área que tanto me identifico, pela dedicação e atenção dadas durante a realização deste trabalho,
e pelo norte, sem o qual eu não teria efetivado este trabalho.
Enfim, a todos aqueles que de alguma forma contribuíram para a conclusão da presente monografia, não menos importantes, porém, deixo de aqui mencionar por falta de oportunidade. Muito obrigada!
DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais, Marilú e Osvaldo, principais merecedores de qualquer vitória por mim alcançada, de qualquer etapa de minha vida conquistada, de qualquer mérito por mim obtido, pois tal se deve, única e exclusivamente, aos esforços por eles perpetrados e pela confiança em mim sempre depositada! Se pude redigir e concluir a confecção deste trabalho com serenidade e consciência, dignos disto são eles, meus pais!
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí - SC, Novembro/2010
Nicole Deverling Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Nicole Deverling, sob o título Penas Alternativas no Direito Penal Brasileiro, foi submetida em 23 de novembro de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Guilherme Augusto Correa Rehder (Orientador e Presidente da Banca) e Wellington César de Souza (Membro da Banca), e aprovada com a nota __________.
Itajaí - SC, Novembro/2010
Professor Guilherme Augusto Correa Rehder Orientador e Presidente da Banca
Professor Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS Ação
“Ato de agir, modo de atuar, de objetivar a vontade”1. Culpa
“É a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não
objetivado, mas previsível, deste que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude”2.
Dolo
“Ocorre quando o evento criminoso corresponde à vontade do sujeito ativo”3. Imperícia
“É a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber”4. Imprudência
“É uma atitude em que o agente atua com precipitação, inconsideração, com afoiteza, sem cautelas, não usando de seus poderes inibidores”5.
Negligência
“É inércia psíquica, a indiferença do agente que, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou preguiça mental”6.
Pena
“É uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos”7.
Prisão
“Medida judicial ou administrativa, de caráter punitivo, restritiva de liberdade de locomoção”8.
1 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 9 ed. São Paulo : Editora Jurídica Brasileira, 1998.
2 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 3 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 4 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p.149.
5 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p.149. 6 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p.149. 7 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 246. 8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...10
ORIGEM E EVOLUÇÃO DAS PENAS...13
1.1 ORIGEM DAS PENAS...14
1.2 EVOLUÇÃO DAS PENAS NO MUNDO ...15
1.2.1 Período primitivo...15
1.2.2 Na antiguidade...16
1.2.3 Idade média...18
1.2.4 Período moderno...19
1.2.5 Período contemporâneo ...23
1.3 EVOLUÇÃO DAS PENAS NO BRASIL...24
1.3.1 Período colonial ...25 1.3.2 Período Imperial ...26 1.3.3 Período republicano...27 1.4 A REFORMA PENAL DE 1984...29 1.5 REGRAS DE TÓQUIO...33
PENAS ALTERNATIVAS...38
2.1 CONCEITO ...39 2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS ...41 2.3 LEGISLAÇÃO PERTINENTE ...422.4 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA DAS PENAS ALTERNATIVAS LEI Nº. 9.714/9845 2.4.1 Cominação e aplicação das penas alternativas ...46
2.4.2 Pressupostos necessários à substituição ...48
2.4.2.1 Pressupostos Objetivos ...48
2.4.2.2 Pressupostos subjetivos...50
2.5 ESPÉCIES DE PENAS ALTERNATIVAS...51
2.5.1 Prestação pecuniária ...52
2.5.2 Perda de bens e valores ...55
2.5.3 Prestação de serviços á comunidade ou a ente público ...58
2.5.4 Interdição temporária de direitos...61
2.5.4.1 Proibição do exercício de cargo, função, ou atividade pública, bem como de mandato eletivo ...62
2.5.4.2 Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público ...63
2.5.4.3 Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículos...64
2.5.5 Limitação de fim de semana...66
3.5.6 Multa Substitutiva...68
QUESTÕES ACERCA DA EFETIVIDADE DAS PENAS
ALTERNATIVAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO ...70
3.1 CONVERSÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE ...70
3.2 DETRAÇÃO PENAL ...71
3.3 PENAS ALTERNATIVAS E OS CRIMES HEDIONDOS ...72
3.4 A VISÃO SOCIAL SOBRE A FUNÇÃO DA PENA ...73
3.4.1 As penas alternativas e o princípio da dignidade da pessoa humana ..75
3.4.2 Direitos humanos do preso e garantias legais na execução da pena privativa de liberdade ...79
3.5 A RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO ...83
3.6 A FALÊNCIA DO MODELO PRISIONAL ...88
3.7 A REINCIDÊNCIA DO EGRESSO COMO CONSEQUÊNCIA DA INEFICÁCIA DA RESSOCIALIZAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO ...93
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...97
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto as Penas Alternativas e tende a demonstrar a importância dessas medidas tanto para a ressocialização dos apenados, quanto para solucionar o caos do sistema prisional vivido no país.
Esta pesquisa tem como objetivo geral analisar as Penas Alternativas, em especial, dentro do Direito Penal Brasileiro, como objetivo específico tem-se a definição, delimitação, exemplificação e diferenciação dos casos específicos de aplicabilidade das Penas Alternativas, bem como, destacar os benefícios para com o apenado e a sociedade e, o como objetivo institucional, produzir uma monografia a fim de obtenção de grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
O tema apresentado é de grande importância e bastante abordado nos últimos tempos, com ampla discussão doutrinária, o que tornou-se um fator enriquecedor para realização desta pesquisa, que trata da pena privativa de liberdade, em especial no tocante à substituição da pena privativa de liberdade pelas chamadas penas alternativas, tecnicamente conhecidas como penas restritivas de direitos.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da origem e da evolução das penas no cenário mundial e nacional, abordando a evolução das medidas penalizadoras e as suas mudanças em conformidade com o período histórico vivido.
No Capítulo 2, tratando das penas alternativas em espécie, desde sua origem, trazendo conceitos, legislação pertinente, bem como, as especificidades e aplicação de cada uma das medidas alternativas existentes no Direito Penal Brasileiro.
E, no Capítulo 3, tratando de questões diversas acerca das penas alterativas dentro do âmbito nacional, como a sua efetiva aplicação e a ressocialização dos apenados, além de tratar de questões controversas, como as penas alternativas e os crimes hediondos, a visão social sobre a função da pena e a falência do sistema prisional brasileiro.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as penas alternativas.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:
1º Problema: A recuperação do apenado aplicando-se pena diferenciada da pena de reclusão é possível?
1ª Hipótese: As penas alternativas são benéficas ao apenado, posto que este não será submetido à pena privativa de liberdade em estabelecimento prisional;
2º Problema: O sistema prisional brasileiro tem capacidade de atingir o objetivo de recuperação do apenado?
2ª Hipótese: As sanções alternativas são benéficas tanto para o apenado, quanto para a sociedade, uma vez que o apenado não é recolhido à prisão juntamente com criminosos de maior periculosidade, evitando assim o seu corrompimento e facilitando sua ressocialização;
3º Problema: Na conversão da pena privativa de liberdade em medida alternativa, há consequências trazidas pelo não cumprimento das condições estabelecidas no benefício?
3ª Hipótese: Uma vez descumpridos os requisitos impostos, a consequência será a perda do benefício e a conversão por pena privativa de liberdade, nos termos da Lei.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação9 foi utilizado o Método Indutivo10, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano11, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente12, da Categoria13, do Conceito Operacional14 e da Pesquisa Bibliográfica15
9 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
10 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
11 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
12 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
13 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
14 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa
jurídica: teoria e prática. p. 37.
15 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,
Capítulo 1
ORIGEM E EVOLUÇÃO DAS PENAS
Partindo do pressuposto que a função primordial das penas é o de reeducar os indivíduos que cometem infrações e proteger a sociedade, tem-se firmado a aplicação de penas alternativas como opção para casos em que o apenado não represente graves ameaças à sociedade. Sendo uma forma de a própria sociedade participar da reabilitação do infrator, bem como, uma forma de participação na solução de seus problemas.
Ao observar a evolução histórica do direito penal, chega-se facilmente à conclusão de que o sistema repressivo sempre esteve (na Antigüidade, Idade Média e na época absolutista) a serviço dos interesses da classe dominante, e ocasiona a opressão à classe dominada. Já no direito contemporâneo, com a implementação do Estado Democrático, esse privilégio de classes fora abolido, pois todos os que violassem bens jurídicos tutelados pelas leis penais sofreriam punições16.
Entretanto, para uma melhor compreensão dos princípios e idéias que fundamentam o sistema punitivo contemporâneo, torna-se necessária a análise da evolução histórica do Direito Penal e seu sistema de sanções, examinando-se seus períodos, os quais se dividem em: primitivo, antigo, medieval, moderno e contemporâneo17.
16 PIMENTEL, Manoel Pedro. Ensaio sobre a pena: 1ª parte. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.
85, n. 732, 2002, p. 24.
17 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, tradução de Lígia M. Pondé Vassalo.Petrópolis: Vozes, 1977,
Desta feita, para melhor entender a evolução das penas, desde sua origem até os dias de hoje, passa-se a estudá-las de acordo com cara período histórico.
1.1 ORIGEM DAS PENAS
No decorrer de seu processo evolutivo, o homem sempre utilizou-se das mais variadas formas de repressão àqueles que contrariassem suas normas. Ao que se sabe, métodos repressivos mais utilizados eram a perda financeira, a tortura física, a degradação social e a expulsão do grupo.
As penalidades aparecem no cenário mundial como mecanismos para que se garanta a proteção dos bens jurídicos tutelados pelas normas vigentes. Essas medidas existem desde os primórdios da humanidade, decorrentes da necessidade de punir os indivíduos que viessem a infringir normas de condutas.
A aplicação das primeiras penas se dava de forma violenta e desumana, dotadas de cunho emocional e religioso, sendo as punições estabelecidas pelo próprio grupo aos infratores. As formas mais primitivas de penas foram o escárnio, a expulsão da comunidade, a vingança de grupo contra grupo e a pena de morte, a qual consistia na destruição do homem, eliminando-o da comunidade e evitando que o mesmo viesse a cometer novos delitos, conturbando a paz social 18.
As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública são, por sua própria natureza, injustas; e tanto mais justas são as penas, quanto mais sagrada e inviolável é a segurança e maior a liberdade que o soberano conserva para seus súditos19. Beccaria20 assevera ainda que:
18 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Antônio Carlos Campana. p.106. 19
No decorrer de seu processo evolutivo, o homem já utilizou-se das mais variadas formas de repressão àqueles que contrariem suas normas. Ao que se sabe, métodos repressivos mais utilizados era a perda financeira, a tortura física, a degradação social e a expulsão do grupo.
Nos primórdios da civilização a concepção da pena girava em torno da prevalência da lei do mais forte21
(Lei de Darwin), onde cabia a auto-composição, conhecida como vingança de cunho pessoal (vingança), utilizada pelo ofendido em busca de sanar a lide, sendo esta faculdade de resolução, dada a sua força própria, grupo ou família, para assim conseguir exercê-la em desfavor do criminoso.
A punição por crimes restringia-se à vingança privada, onde o que predominava era a lei do mais forte, do que detinha maior poder. Tal reprimenda não encontrava limites para seu alcance ou forma de execução, uma vez que atingia não só o infrator, como também sua família, além de ser aplicada da maneira que melhor entendesse o ofendido.
1.2 EVOLUÇÃO DAS PENAS NO MUNDO 1.2.1 Período primitivo
No período primitivo, as penas eram aplicadas possuíam um caráter místico, que se originaram a partir da ligação dos grupos às divindades. Como conseqüência deste vínculo religioso, era atribuído às normas um caráter divino. Quando um indivíduo violava uma regra comportamental, o grupo revoltava-se contra o indivíduo aplicando-lhe uma sanção, com o intuito de que fosrevoltava-se restabelecida a proteção dos deuses.
20
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. p.108.
21
SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal. São Paulo; Revista dos Tribunais,
Segundo Leal22: “[...] a reação contra o infrator, envolta no manto da magia e do sobrenatural, baseava-se na idéia de reconciliação do grupo com seu deus (ou) protetor”.
Denota-se que nesta época, a repressão àqueles que cometiam crimes era feita de maneira coletiva, como afirma Maggio23 “cometido um crime, ocorria a reação da vitima, dos parentes e ate do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo seu grupo”.
Nesse período, as punições apresentavam-se sob duas formas: a perda da paz, a qual ocasionava a expulsão do indivíduo do convívio social por ter infringido uma norma, que tenha provocado a ira dos deuses, buscando-se com essa expulsão a manutenção da paz grupal; a vingança de sangue, que consistia na repressão das condutas de outros indivíduos estranhos ao grupo. Com o desdobramento da sociedade em comunidades unidas pelo vínculo da consangüinidade, surgiram duas novas modalidades de punição, a vingança privada e a composição24.
A maneira que as penas eram aplicadas nesse período histórico, destacavam-se pela desproporcionalidade quanto aos crimes cometidos, bem como, pela caráter impessoal, já que as penalidades atingiam todo o grupo onde viviam.
1.2.2 Na antiguidade
O período da antiguidade foi marcado por maneiras de punir ainda muito brutais e pouco evoluídas, porém, verifica-se nesse período um progresso significativo do sistema de punir, uma vez que as punições deixaram e ser
22 LEAL, João José. Curso de direito penal. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris e FURB, 1991, p.
58/59 .
23
MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal – Parte Geral. 3. ed., rev., atual. ampli., Bauru, São Paulo: Edipro, 2002. p. 30.
aplicadas de forma ilimitada, baseada no talião. Nessa forma de punição, eram aplicadas sanções proporcionais aos crimes cometidos, ou seja, àquele que matasse o filho de outro, teria seu filho morto. Verifica-se, portanto, um progresso significativo do sistema punitivo, pois as repressões não mais seriam aplicadas de forma ilimitada, como ocorria no período primitivo, no qual as penas não tinham nenhuma relação de proporcionalidade com a infração cometida.
Nessa época, a aplicação da chamada “vingança divina” era muito utilizada e, acreditava-se que a punição seria capaz de purificar a alma do infrator, como estabelece Gilberto Ferreira25:
“A pena que até então era aplicada ao sabor e à vontade de ofensor, ou de seu grupo, como pura vingança pelo mal praticado, ou mesmo como um ato instintivo de defesa, passa ter como fundamento uma entidade superior, a divindade – omnis potestas a Deo. A punição, pois, existe para aplacar a ira divina e renegar ou purificar a alma do delinquente, para que, assim, a paz na Terra fosse mantida. O Código de Manu (Séc. XI a.C.), sob fundamento de que a pena purificava o infrator, determinava o corte de dedos dos ladrões, evoluindo para os pés e aos mãos no caso de reincidência. O corte da língua para quem insultasse um homem de bem; a queima do adúltero em cama ardente; a entrega da adúltera para a cachorrada.
Embora o fundamento filosófico da punição fosse altruísta, a história da humanidade viveu aí um período negro, de muita maldade. Em nome de Deus, praticamente monstruosidades e iniqüidades.”
Bruno26 ao entender que o combate às arbitrariedades das penas impostas aos criminosos, observa que:
Esses excessos e injustiças na punição degradam os costumes, embrutecendo os indivíduos e provocando sentimentos de revolta contra a lei e autoridade. [...] Assim se explica o fenômeno aparentemente paradoxal, que a história tantas vezes registra, de que, enquanto cresce a crueldade da maneira de punir, aumenta no mesmo grau a abundância dos crimes.
25 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena, Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 8. 26 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3. ed. São Paulo: Forense, 1967. tomo III. p. 47.
Nesse contexto surge a pena de prisão, tendo sua origem consubstanciada na Igreja, cujo costume era segregar em masmorras, porões e celas constituídas no interior dos mosteiros, aqueles indivíduos que violassem as doutrinas e costumes religiosos, para que, através da oração e penitência, se arrependessem do mal causado e obtivessem o perdão da Igreja. Essas prisões eclesiásticas influenciaram e serviram de modelo ao sistema penitenciário atual 27.
Assim, as primeiras prisões eram utilizadas apenas como medida preventiva, de modo que os infratores eram mantidos segregados a fim de aguardarem sua sentença definitiva. Como afirma Klock28, tratavam-se estas, de verdadeiros depósitos de seres humanos aguardando julgamento.
1.2.3 Idade média
No período medieval, apesar de ainda mantidas certas atrocidades, houve mudanças quanto à maneira de punir, visando a proteção do Estado em si, a fim de manter a sua soberania e evitar represálias:
“A vingança pública foi o passo seguinte. Visando à segurança do próprio Estado, com respeito ao soberano, transferiu-se ao grupo organizado o poder de infligir ao criminoso a pena correspondente, mantendo-se o caráter rigoroso e desumano de muitas apenações.
Cuidou-se, portanto, de uma política que, antes de buscar evitar crueldades, tinha por escopo assegurar o poder do Estado, evitando que tornasse enfraquecido, ou visse contrariados seus interesses.”29
No período medieval, a religiosidade exerceu grande influência sobre o sistema punitivo, no qual o criminoso ao cometer um delito assumia uma obrigação perante os homens e os deuses. Foi um período caracterizado pela crueldade e animosidade das punições impostas aos criminosos das classes
27 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1999, p. 17.
28 KLOCH, Henrique; MOTTA, Ivan Dias da. O sistema prisional e os direitos da personalidade do
apenado com fins de res(socialização). Maringá: Verbo Jurídico, 2008, p. 25.
dominadas, diferentemente do que ocorria com os delinqüiam e pertenciam às classes dominantes, estes protegidos pelas normas 30.
Com isso, constata-se um privilégio de classes que acabou gerando nos dominados um sentimento de revolta diante das injustiças oriundas das punições e impunidades dos crimes cujos autores pertenciam à classe opressora31.
Houve uma evolução do pensamento jurídico criminal, pois, embora as penas mantivessem sua função essencialmente retributiva, servindo de exemplo para os demais indivíduos do grupo, surgiu uma preocupação com a ressocialização dos infratores32.
Além do caráter de proporcionalidade atribuído às penas, denota-se grande avanço no que se trata da igualdade das sanções impostas às diversas classes sociais, punindo da tantos a classe dominada quanto a classe dominante, esta que em outros tempos privilegiada.
1.2.4 Período moderno
Com o decorrer do tempo, a manifesta reprovação do povo com relação a crueldade e desumanidade do sistema repressivo veio à tona, marcando a evolução para o período que recebeu o nome de humanitário, sofrendo grandes influências das idéias iluministas.
No período moderno, o sistema repressivo sofreu enorme influência das idéias iluministas, as quais preconizavam maior liberdade dos indivíduos, quebrando as amarras do absolutismo opressor das classes dominadas33.
Na segunda fase do séc. XVII, consolida-se a corrente de
30 LEAL, João José. Curso de direito penal. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris e FURB, 1991, p.
51.
31 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. p. 10. 32
LEAL, João José. Curso de direito penal. p. 42.
pensamento contrária à crueldade e aos absurdos que se cometiam em nome do Direito Penal absolutista. As idéias político-filosóficas e jurídicas emergentes já não admitiam que o Direito Penal pudesse utilizar-se, com tanta frequência e de forma tão abusiva, dos castigos corporais, dos suplícios os mais diversos, dos trabalhos forçados e da pena de morte. Vale transcrever o ensinamento de Leal34:
A reação contra esse sistema repressivo desumano e sangrento deu origem ao movimento humanitário, que contou com a contribuição, dentre outros, de John HOWARD (1726-1790), que escreveu a obra O Estado das Prisões na Inglaterra e País de Gales (1977); de Jeremias BENTHAN, autor do Tratado das Penas e das Recompensas (1971), e de Paulo de FEUERBACH, que defendeu o princípio da legalidade, formulando-o através da expressão latina
nullun crimen nula poena sina lege.
Tal movimento decorreu da generalização das idéias de insatisfação tanto dos pensadores quanto dos componentes de segmentos importantes da sociedade, bem como, daqueles que elaboravam e aplicavam as penalidades na época, e, da própria população, frente ao tratamento penal que, de forma alguma, servia para reparar os erros cometidos. Como observa Foucault 35:
Os protestos contra os suplícios são encontrados m toda pate na segunda metade do séc. XVII: entre os filósofos e teóricos do direito; entre juristas, magistrados e parlamentares; nos chaiers de
doléances e entre os legisladores das assembléias. É preciso punir
de outro modo: eliminar essa confrontação do príncipe é a cólera contida do povo, por intermédio do supliciado e do carrasco. O suplício tornou-se rapidamente intolerável. Revoltante, visto da perspectiva do povo, onde ele revela a tirania, o excesso, a sede de vingança e “o cruel prazer de punir”. Vergonhoso, considerado da perspectiva da vítima, reduzida ao desespero e da qual ainda se espera que bendiga “os céus e seus juízes por quem parece abandonada”. Perigoso de qualquer modo, pelo apoio que nele encontram, uma contra a outra, a violência do rei e do povo. Como se o poder soberano não visse, nessa emulação de atrocidades, um desafio que ele mesmo lança e que poderá ser aceito um dia: acostumado a “ver correr sangue”, o povo aprende rápido que “só
34
LEAL, João José. Curso de direito penal. p. 51.
35 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, tradução de Lígia M. Pondé Vassalo.Petrópolis: Vozes, 1977,
pode se vingar com sangue”.
[...] Nessas cerimônias que são objeto de tantas investidas adversas, percebem-se o choque e a desproporção entra a Justiça armada e a cólera do povo ameaçado.
Conforme se ampliava à discussão em torno da aplicação da pena e seu modus operandi, crescia o número dos que defendiam um tratamento humanitário aos apenados. Nesse sentido, Martins36 aduz:
Um dos pilares dessa filosofia foi Cesare BONESANA, Marquês de Beccaria, que editou obra que consistiu no símbolo da reação liberal ao desumano paranormal penal então vigente, elaborando princípios que se firmam como base do direito penal moderno, alguns adotados pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na Revolução Francesa. (…) Mais recentemente, no crepúsculo do séc. XIX, estabeleceu-se o que foi chamado de movimento científico, de quem a maior expressão foi Cesare LOMBROSO, com a obra O Homem Delinquente, buscando-se compreender cientificamente os fenômenos criminais e o próprio infrator. Assentava-se que as normas penais deveriam ser utilizadas como forma de defesa da sociedade constituída contra aqueles que, por força de seu comportamento, personalidade, denotasse tendência para práticas criminosas. Abandonando-se a idéia da utilização das reprimendas como forma retributiva, para emprestar-lhes o caráter de meios de tratamento individualizado do criminoso, como também de defesa social, acautelando-se contra ele.
No decorrer de sua aplicação, as sanções do direito penal, que exerciam uma função clínica, com o foco na repressão dos que infringissem normas de conduta, passou a ter também um caráter preventivo, ou seja, além de só punir, passou a ser usada como forma de proteção da sociedade evitando a ocorrência de crimes.
Nessa época, meados do século XVIII, ocorre uma revolução no Direito Penal ocasionada pela formação de uma corrente doutrinária originária de um importante movimento que ficou conhecido como Movimento Humanitário. Por
ele era difundida a extinção da utilização das penas de castigos corporais, trabalhos forçados e pena de morte, as quais não recuperavam os apenados, apenas os degradavam ainda mais. Pregava também que a pena de morte somente deveria ser utilizada como uma exceção e em casos de extrema necessidade, hoje prevista no art. 84, XIX da CRFB/88, somente em caso de guerra declarada 37.
Ressalte-se que, Beccaria38 foi a figura de maior destaque no Movimento Humanitário, publicando sua obra Dos Delitos e Das Penas em 1764, a qual protestava contra as aberrações e arbitrariedades cometidas pelo sistema punitivo da época e defendia várias idéias revolucionárias, dentre elas, a aplicabilidade do princípio da legalidade, o banimento das penas cruéis e da pena de morte 39.
Beccaria40 acerca da proporcionalidade entre as penas e os crimes, condenando a utilização das penas abusivas expressou o seguinte pensamento:” Para que cada pena não seja uma violência de um ou de muitos contra um cidadão privado, deve ser essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima das possíveis em dadas circunstâncias, proporcionada nos crimes, ditadas pelas leis”.
Ainda no século XVIII surge um movimento científico encabeçado pelo ilustre César Lombroso, com destaque para sua obra O homem delinqüente publicada no ano de 1876. A partir dele o Direito Penal passa a demonstrar grande preocupação com o estudo do fenômeno da delinqüência, para, conseqüentemente, detectar as causas dos delitos e a predisposição dos indivíduos para tal prática 41.
A pena deixa de ter um caráter eminentemente retributivo para assumir uma posição preventiva e com o fim de ressocializar, tornando-se um
37 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. 18. 38 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 77.
39
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. p. 8.
40
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 77.
41 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
instrumento de defesa social e reeducação do infrator. Esse movimento deu origem a uma disciplina de salutar importância no ramo do Direito criminal, a criminologia 42.
A Idade Moderna trouxe, através da influência de diversos estudiosos, significativas mudanças para com a aplicação das penas e o modo de entendimento das mesmas, uma vez que, além da utilização da proporcionalidade das medidas aplicadas, iniciou-se uma discussão acerca dos verdadeiros resultados que se pretendiam com a aplicação dessas medidas.
1.2.5 Período contemporâneo
Neste período, as idéias que surgiram na Idade Moderna acerca da reeducação dos condenados a fim de voltarem ao convívio social foram muito discutidas.
Em linhas gerais, neste período, o Direito Penal tem adotado uma posição mais liberal, as penas são aplicadas com um caráter de cunho recuperador, fazendo com que o apenado retorne ao seio social reeducado 43.
A prisão, vista como o núcleo dos sistemas repressivos atuais, tem fracassado quanto à consecução de seu fim, isto é, recuperar os condenados. Para que os mesmos retornem à sociedade libertos dos sentimentos que os levaram a delinqüir. Diante dessa problemática, defende-se que o cárcere seja aplicado excepcionalmente aos casos de extrema necessidade 44.
Como as finalidades primordiais das penas privativas de liberdade não estavam sendo devidamente alcançadas, surgem várias alternativas penais como as penas restritivas de direitos para substituir a pena de prisão.
42
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. p. 12.
43
SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal. p. 46.
Idealiza-se a tendência de despenalizar o Direito Penal contemporâneo. Vale transcrever as observações de Leal45:
Diante desta nova realidade, vai-se consolidando na doutrina hodierna o movimento de idéias em favor do Direito Penal Mínimo, segundo o qual é preciso enxugar consideravelmente o excessivo leque de tipologia penal, para que o Direito Penal retorne aos trilhos originais de tutela apenas dos valores fundamentais à coexistência humana: vida, integridade física, liberdade sexual, patrimônio, etc. A idéia matriz é a de que o Direito Penal deve passar por um processo de descriminalização e/ou despenalização das condutas hoje incriminadas, mas que não representam uma ofensa mais grave aos bens jurídicos considerados fundamentais.
O excesso de tipos penais não tem caráter preventivo, tendo em vista que os delinqüentes não se eximem de cometer delitos que têm penas severas, e sistema carcerário não corresponde às demandas atuais no que tange a ressocialização do apenado 46.
Pelo fato do sistema prisional não mostrar-se capaz de recuperação dos apenados, as alternativas à pena de prisão passaram a ser vistas com maior atenção, pois, embora as medidas alternativas sejam cumpridas em liberdade, continuam sendo medidas sancionatórias impostas pelo Estado àqueles que cometem infrações, visando contribuições para o bem maior da sociedade e do apenado, além do fato de considerá-lo sujeito de sua própria mudança.
1.3 EVOLUÇÃO DAS PENAS NO BRASIL
Em conformidade com o ensinamento de Prado47, a evolução das penas no ordenamento jurídico brasileiro, ocorreu nas seguintes etapas: […] “o pensamento jurídico-penal brasileiro pode ser resumida em três fases principais: período colonial, código criminal do império e período republicano”. Passando, a seguir, a serem estudadas de maneira brevemente detalhada.
45
LEAL, João José. Direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 1998, p. 71.
46
DOTTI, René Ariel. Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 77.
47 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral arts. 1o a 120o. 6
1.3.1 Período colonial
Com o advento do descobrimento do Brasil pelos portugueses, foram trazidas e implantadas aqui as suas normas, pouco importando para eles a existência de um sistema de normas de conduta vigentes nas comunidades indígenas que habitavam esse território. Convém trazer o entendimento de Prado48:
[...] antes da descoberta do Brasil pelos portugueses, não existia um código de normas de condutas vigente, mas simples regras consuetudinárias, os chamados tabus, comuns ao mínimo convívio social, transmitidas verbalmente e dotadas de misticismo. Nessa época primitiva da sociedade brasileira predominou a vingança privada, sem nenhuma unicidade nas formas de reação contra as condutas ofensivas, e as penas corporais destituídas de torturas.
Primeiramente, foram aplicadas as Ordenações Afonsinas e, em pós, as Ordenações Manuelinas, as quais tiveram pouca aplicabilidade em virtude da sociedade está em processo inicial de organização no primeiro século de dominação49.
Posteriormente, sobrevieram as Ordenações Filipinas que foram aplicadas intensamente no Brasil até 1830. Esse sistema normativo tinha um livro reservado ao Direito Penal, onde eram previstas as punições aos infratores das normas. As penas previstas tinham como objetivo castigar o criminoso e intimidar os demais indivíduos, para que eles não voltassem a cometer tais atos delituosos. As penas eram cruéis, predominando entre elas as penas de morte e castigos corporais. Nesse sentido preleciona Martins50:
“[...] no Brasil, quando do descobrimento (1500), Portugal adotava as normas inseridas nas Ordenações Afonsinas. A prisão existia naquele normativo, mais como medida cautelar, não se observando a previsão como forma de sanção autônoma”.
48
PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 111-112
49
SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal, p. 47.
Tal situação foi mantida de maneira semelhante, utilizando-se de diplomas com pequenas alterações, até que, com a independência, surgiu o Código Criminal do Império, que datado de 1830, privilegiou o aprisionamento de criminoso como forma mais usual de punição, muito embora por vezes viesse acompanhada da obrigação de exercício de trabalho no recinto dos presídios51.
Desta maneira, somente no ano de 1830, com a criação do primeiro Código Criminal brasileiro, que começaram a viger as normas especificamente criadas e impostas ao nosso ordenamento jurídico.
1.3.2 Período Imperial
A Independência do Brasil, trouxe consigo a necessidade da fixação de um código de normas específico, uma vez que as diversas leis existentes na época, careciam de unificação, sendo abolidas as penas infamantes e os castigos corporais.
A Comissão Mista do Senado e da Câmara dos Deputados, que emitiu parecer sobre o projeto do Código Criminal, salientou que as Ordenações Filipinas não passavam de um acervo de leis desconexas, ditadas em tempos remotos. Sem conhecimento dos verdadeiros princípios e influenciadas pela superstição e prejuízos, igualando-se às de Dracon, na barbárie, excedendo-se na qualificação obscura dos crimes, irrogando penas à faltas que a razão humana nega a existência e outras que estão fora dos limites do poder civil52. Observa-se o entendimento de Dotti53:
As Ordenações Filipinas cominavam a pena de morte em mais de setenta casos, porém o Código Imperial reduziu as hipóteses a somente três infrações (insurreição de escravos, homicídio agravado e latrocínio). Mas desde 1855 não foi aplicada a sanção capital.
51 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer, Penas Alternativas, p. 20-21 52
DOTTI, René Ariel. Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 143.
Finalmente, no ano de 1830 foi criado o primeiro Código Criminal Brasileiro, influenciado pelas idéias contidas nos códigos italiano e francês e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que pregava a igualdade, fraternidade e liberdade entre os homens 54.
Na república, o Código Penal de 1890 estabeleceu, textualmente, que “não há penas infamantes” e que a privação da liberdade individual não poderia exceder de trinta anos era o escopo do art. 4155.
Esse diploma legal previu as penas de morte na forca, prisão com trabalho e prisão simples, banimento, multas, dentre outras. As penas mais cruéis e degradantes seriam aplicadas em grande escala na classe dos escravos, diversamente do que ocorria com a aristocracia rural, havendo um Direito Penal distinto a ser aplicado a cada camada social 56.
Desta maneira, com a edição de múltiplas leis percebeu-se a dificuldade na aplicação da Lei penal na época, até o ponto que o governo federal viu-se obrigado a consolidar as leis já existentes, deixando de revogar as disposições que estivessem em desacordo com as novas leis.
1.3.3 Período republicano
O Período Republicano foi marcado por grandes modificações na sociedade brasileira e, juntamente com essas mudanças, vislumbrou-se a necessidade de mudanças no sistema normativo vigente, por um que se adequasse à nova realidade vivida no país e, por conseguinte às demandas sociais das nossa população.
No início desse período, foi criado um Código Penal, datado de 1890, que institui a prisão como principal forma de punição, assim como ocorre
54 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 51. 55
DOTTI, René Ariel. Reforma Penal Brasileira, p.149.
atualmente. Além da pena de prisão, o código supracitado previa também as penas de interdição, suspensão e perda da função pública e multa, demonstrando, assim, uma grande evolução legislativa por ter banido as penas mais desumanas como a pena de morte e castigos corporais 57.
Durante a ditadura Vargas, promulgou-se o Código Penal de 1940, que estabeleceu no rol das penalidades por práticas criminosas, a reclusão – cujo máximo atinge 30 (trinta) anos –, a detenção – com a quantificação mais severa em 3 (três anos) –, enquanto a prisão simples ficou relegada à Lei das Contravenções Penais. A pena de multa também integra o elenco das penas principais, criando-se ainda as penas acessórias, consistentes na perda da função pública, interdições de direitos e publicação da sentença, ao passo que nas contravenções penais, se aplicam apenas a publicação da sentença e a interdição de direitos 58.
Dentre essas leis que alteraram a legislação penal brasileira, merece destaque a Lei n° 7.209/84, de 11 de julho de 1984, a qual alterou toda a parte geral do código supracitado, ou seja, dos arts. 1° ao 12059.
Tal lei desenvolveu sobremaneira o sistema penal, principalmente no tocante à adoção das penas restritivas de direitos em substituição à pena privativa de liberdade de curta duração. Constata-se, com isso, uma maior acuidade do legislador nacional para com a problemática da ressocialização dos apenados, os quais submetidos à segregação, retornavam ao convívio social ainda mais corrompido, imbuído de um sentimento de revolta contra o Estado e sociedade, voltando a delinqüir 60.
57 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 14. 58 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. p. 21. 59
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. p. 14.
Contudo, o abrandamento histórico das reprimendas, como se pode observar, não foi suficiente para sanar o problema da criminalidade, seja no que se refere à recuperação do criminoso, como no que toca à sua prevenção 61.
O que se nota, pois, é uma falência no que tange aos resultados esperados com a aplicação das reprimendas, claramente exemplificada pela superlotação dos presídios, cadeias e penitenciárias, que se tornaram verdadeiras escolas para o crime e promotoras de indivíduos revoltados com a sociedade, ou seja, além de incapazes de sanar o problema, agravam-no.
1.4 A REFORMA PENAL DE 1984
A Reforma Penal de 1984 foi um marco de grande importância na história das penas no Direito Penal brasileiro, uma vez que, foi responsável pela instituição de modalidades inéditas de penas e abriu-se o caminho, como afirma Martins62, para uma “oxigenação do próprio pensamento dos profissionais do direito”
Em 1981 foi publicado o anteprojeto da parte geral do Código Penal de 1940, o qual eliminava as penas acessórias, passando a enumerar as modalidades: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direito e penas patrimoniais. Na correção desse anteprojeto foi abolida a multa reparatória e substituído o aprendizado compulsório pela limitação do fim de semana 63.
A lei 7.209, de 11 de julho 1984 fez uma reforma na parte geral do Código Penal de 1940. Esta reforma trazia consigo a abolição das penas acessórias e o sistema do duplo binário que responde com a pena criminal e medida de segurança. Passa-se o nosso sistema a ser regido pelo sistema vicariante (responde com a pena criminal ou medida de segurança, ficando o ultimo reservado apenas para os inimputáveis). Nesse sentido observa Shecaira e Corrêa Júnior64: “A
61 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer, Penas Alternativas, p. 21 62
MARTINS, Jorge Henrique Shaefer, Penas Alternativas, p. 23.
63 DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 87.
publicação da sentença, por seu caráter infamante, foi extinta e a perda da função pública tornou-se um efeito necessário da condenação criminal. O exílio local também foi extinto em virtude do caráter infamante”.
Preleciona Dotti65:
O Anteprojeto de revisão da Parte Geral do Código Penal brasileiro adotou algumas idéias básicas em torno das quais se desenvolveria todo o esquema proposto das reações criminais. Assim ele nos ressalta cinco linhas fundamentais, que seria: o repúdio à pena de morte, a manutenção da prisão, as novas penas patrimoniais, a extinção das penas acessórias e a revisão das medidas de segurança.
Assim, a reforma no direito penal brasileiro, por meio da Lei nº. 7.209, de 11.07.1984, procurou-se aplicar um aspecto mais realista, mais humano, a esse ramo do Direito. Muitos foram os fatores que levaram a essa mudança de enfoque na legislação penal, como, por exemplo, o aumento da criminalidade, o surgimento de modalidades criminais, a rejeição do apenado pela sociedade e a conseqüente reincidência, o desenvolvimento da tecnologia66. Pois a criminalidade tem motivação múltipla e enquanto não houver solução para esses problemas necessários será a convivência com as prisões67.
O Estado é o responsável pela segurança pública, tendo a seu dispor o encaminhamento do preso ao cárcere, como instrumento de defesa social. Sabemos que a prisão não é a melhor alternativa, pois, como meio de reinserção do indivíduo na sociedade ela é falha, mas não há outro caminho a percorrer senão esse68.
positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal, p. 46.
65 DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas, p. 93. 66
BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13.
67 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal, p. 38.
68 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
Porém, não há que se dizer, que o problema prisional é o único responsável pela quantidade cada vez mais elevada de crimes, “a ele se agregam outros fatores, decorrentes da má distribuição de renda, da precariedade dos sistemas de educação, da falta de acesso ao trabalho, enfim, de diversas razões que dificultam o exercício de uma vida dentro dos padrões normais69”.
Como se percebe, a criminalidade possui motivações múltiplas, e enquanto não houver solução à esses problemas, necessária será a convivência com as prisões.
Em razão das superpopulações e da promiscuidade e do desrespeito com a relação ao ser humano, e da inexistência de um programa de acompanhamento, aconselhamento como medida de reinserção do preso na comunidade ampliou-se a Lei 7.209/84, os tipos de penas aplicáveis no país. O artigo 32 do Código Penal estatui que as penas sejam as privativas de liberdade, as restritivas de direito e as multas 70.
As penas privativas de liberdade são as de reclusão e as detentivas. As de reclusão que podem ser cumpridas nos regimes abertos, semi-abertos e fechados – art. 33 caput, observam para a fixação do regime prisional a quantificação da pena e as condições pessoais do apenado (art.33 § 2° alíneas a,b,c e §3°), enquanto as de detenção, somente podem ter início de cumprimento nos regimes abertos ou semi-abertos, ressalvada a possibilidade de regressão 71.
De qualquer sorte, o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos. Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a trinta anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo estabelecido, bem como,
69 MARTINS, Jorge Henrique Shaefer, Penas Alternativas. 2 ed. 4 tir. Curitiba: Juruá. 2005, p. 26 70 PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 91.
71 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena jfar-se-á cumprido72.
Não houve qualquer restrição sobre a possibilidade de o acusado ser beneficiado com a suspensão condicional da pena, independente de ter sido condenado a pena de reclusão ou detenção, desde que a pena reclusiva ou detentiva não superasse dois anos (art.77, caput), ou a quatro anos quando se tratar de preso maior de 70 anos (art.77, §2°), desde que não registrada a reincidência e a culpabilidade, os antecedentes a conduta social e a personalidade, os motivos e circunstâncias do crime não indicassem que a medida não pudesse ser aplicada, por inócua ou ainda quando não fosse cabível a substituição por pena restritiva de direito (art.77, I, II, III). De qualquer forma o tempo máximo de cumprimento da pena não pode ultrapassar a 30 anos (art. 75) 73.
A grande inovação foi a criação de penas restritivas de direito as quais de acordo com o art. 43 e incisos, consistem em prestação de serviço a comunidade, interdição temporária de direito e limitações de fim de semana. Nesse sentido, aduz Jesus74: “[...] a tendência hoje é ampliar o catálogo das penas principais, não só permitindo a substituição das penas privativas de liberdade, para a exclusiva aplicação da multa, como também para imposição de outras sanções não privativas ou meramente restritivas de liberdade”.
De acordo com essa reforma, as penas previstas em nosso ordenamento passaram a ser: privativas de liberdade, restritivas de direito e multa, porém, Martins75 que “a principal inovação, foi a criação das penas restritivas de direito, as quais, consoante a definição do art. 43 e incisos do Diploma Penal, consistem em prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. Dentre as penas restritivas de direito, tem-se a
72 Art. 75 e parágrafos da Lei 7.209/84.
73 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal, p. 41.
74 JESUS, Damásio dePenas Alternativas – Anotações à Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 28.
prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e a limitação do fim de semana".
O atual sistema de cumprimento de pena privativa de liberdade não está alcançando um de seus objetivos basilares, qual seja fazer com que o apenado se conscientize dos seus direitos e deveres como cidadão, e, conseqüentemente, torne-se apto ao convívio social. A pena privativa de liberdade, como sanção principal está falida. Ela proporciona a formação de delinqüentes altamente perigosos, embrutecidos, corrompidos, e deveria ser aplicada apenas nos casos em que ela é indispensável76.
A utilização irrestrita desse tipo de penalização, bem como o agravamento de sua execução, não reduz a criminalidade, já que, embora tenham surgido inúmeras leis estipulando novos tipos penais e agravando os tipos já existentes, não houve uma redução do índice de cometimento de crimes77.
Desta maneira, tidas como inovadoras, as medidas alternativas surgiram a fim de reformular e atualizar o sistema penal existente, procurando estabelecer penas proporcionais aos crimes cometidos, já que a pena de privativa de liberdade não consegue alcançar os níveis de ressocialização necessários.
1.5 REGRAS DE TÓQUIO
Toda essa dogmática em torno da mínima intervenção estatal refletiu-se em regras internacionais sobre Direito Penal, principalmente nas Resoluções da ONU, no que diz respeito às penas privativas de liberdade.
Já no 1º Congresso da ONU, foram adotadas as Regras Mínimas para Tratamento de Reclusos, que foi um dos primeiros textos a tratar das pessoas que cumprem pena de prisão. Em diversas resoluções oriundas dos Congressos da ONU destacam a necessidade não somente de reduzir o número de
76
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. 26.
reclusos, mas, sobretudo, de explorar melhor a possibilidade de soluções alternativas à prisão. No 8º Congresso, em 14.12.1990, recomendou-se a aplicação de Regras Mínimas sobre Penas Alternativas, as denominadas Regras de Tóquio 78.
Pertinente é o ensinamento de Damásio de Jesus79 quando afirma que:
As regras de Tóquio constituem um passo importante para aumentar a eficiência da resposta da sociedade ao delito. As sanções e medidas não-privativas de liberdade têm grande importância na Justiça Penal de muitas diferentes culturas e sistemas jurídicos. Na prática, a maioria das sanções penais impostas a delinquentes condenados não são privativas de liberdade. Em consequência, um dos objetivos das Regras de Tóquio é salientar a importância das própria sanções e medidas não-privativas de liberdade como meio de tratamento de delinquentes
Importante destacar que, essas normas não tem objetivo de poupar o delinquente de uma punição, mas sim, fazer com que ele recompense a sociedade, de alguma maneira, pelos eventuais prejuízos causados ao cometer um crime, bem como, reduzir a probabilidade de reincidência através da inserção do mesmo na comunidade. Nesta monta, acentua Damásio de Jesus80:
As Regras de Tóquio cobrem uma área onde as idéias constantemente evoluem. As medidas não-privativas de liberdade tem íntima relação com a vida em comunidade. É grande o potencial de desenvolvimento de novas maneiras de manter os delinquentes dentro da comunidade. Existem boas razões para exigir que os delinquentes, por seus crimes, recompensem a sociedade de alguma forma. Ao mesmo tempo, os delinquentes podem aprender alguma forma de reabilitação que venha a reduzir a probabilidade de voltar a delinquir. Assim, as Regras de Tóquio não são destinadas a evitar a experiência e o progresso da prática. Os novos desenvolvimentos, devem prosseguir, sem, no entanto, deixar de conhecer plenamente a necessidade de garantias legais incorporadas nas Regras de Tóquio. Além disso, devem estar em harmonia com o objetivo de fomentar a aplicação das medidas não-privativas de liberdade.
78 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. p. 56. 79 JESUS. Damásio E. de. Penas Alternativas, p.216.
É cada vez mais forte o pensamento de que a prisão pode converter os delinqüentes em criminosos ainda piores, e que, por essa razão, a cadeia deve ser reservada àqueles que praticam delitos mais graves e sejam perigosos. A prisão, que por si mesma é dispendiosa, acarreta outros custos sociais. O Brasil enfrenta o problema da superpopulação carcerária e, em conseqüência disto, torna-se impossível dar condições aos presos para que, ao voltar à liberdade, levem a vida sem infringir a lei 81.
Devido a esses fatos, acredita-se que é melhor impor sanções e medidas não privativas de liberdade como condição para que as penas sejam proporcionais ao delito cometido pelo delinqüente e propiciem maiores possibilidades de reabilitação e reinserção construtiva na sociedade 82.
As Regras de Tóquio representam as normas mínimas que devem prevalecer na aplicação de medidas não privativas de liberdade. Devem, portanto, fomentar os esforços destinados a superar as dificuldades práticas em sua aplicação. As penas alternativas existem em razão de se exigir que o delinqüente recompense a sociedade de alguma forma por seu crime. Ao mesmo tempo em que o condenado compensa sua atitude criminosa, ele empreende alguma forma de reabilitação que venha a reduzir a probabilidade de voltar a delinqüir.
Esta Convenção, da qual o Brasil é signatário, trata das experiências das Nações Unidas na implantação, execução e fiscalização das medidas alternativas, e tem por objetivo primordial a ressocialização do condenado sem que haja necessidade de aplicação da pena privativa de liberdade.
Assim, ensina Luiz Flávio Gomes83: “O primeiro e indiscutível objetivo das Regras de Tóquio é ‘promover o emprego de medidas não-privativas de liberdade’”. E conclui o mesmo autor: “(...) o que as Regras de Tóquio pretendem
81
COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Penas Alternativas. Consulex – Revista Jurídica, Brasília, DF, ano V, n. 104, p. 64-65, mai/2001
82
BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas, 1999, p. 10.
estimular, destarte, é a criação, aplicação e execução de medidas alternativas à prisão, devendo-se conceber a locução ‘medidas não privativas de liberdade’ em seu sentido lato, abrangente”.
Foi a partir desse cenário de reformas que nasceram as premissas para a aprovação das Leis nº. 9.099 de 26.09.1995 e 9.714, que seguem a tese de que a pena de prisão apenas deve ser utilizada em última instância, reservando o cárcere para casos extremos, como verdadeira medida de segurança, para separar os delinqüentes mais perigosos. Diante dessa concepção de mínima intervenção penal, tem-se a necessidade de racionalização do sistema penal, onde se deve observar a justiça social 84.
A Lei nº. 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais Criminais, adotou algumas medidas despenalizadoras, como a composição civil dos danos (art. 74, parágrafo único), a transação penal (art. 76), exigência de representação da vítima nos casos de lesões corporais culposas ou leves (art. 88) e a suspensão condicional do processo (art.89). Embora tenha adotado tais medidas, não deixou de observar o aspecto da vítima, principalmente quando se observa os institutos da transação civil e da reparação dos danos.
O que se pode observar com a vigência da Lei nº. 9.099/95 é que, apesar do aumento populacional e da criminalidade, não houve uma superlotação nas varas criminais, e isto se deve ao fato de os casos judiciais, em grande parte, tratarem de infrações de menor potencial ofensivo, que passou a ser cuidado nos Juizados Especiais 85.
A Lei nº. 9.714/98 veio complementar a Lei dos Juizados Especiais. Ela significou uma vitória para a política da mínima intervenção estatal, além de valorizar os Direitos Humanos, já que restringe a possibilidade do Estado interferir na liberdade dos delinqüentes 86. O assunto será estudado no próximo
84
PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 96.
85 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas, p. 10.
capítulo de maneira pormenorizada, observando-se as penas alternativas e seus reflexos fáticos.
As Regras de Tóquio, além de destacarem a importância do sistema legal, da não arbitrariedade, bem como, da observância dos princípios da legalidade e da dignidade da pessoa humada na sua aplicação, por todo seu contexto de mudanças quanto à aplicação efetiva de medidas alternativas à prisão, serviram como inspiração para a criação de leis importantes e muito utilizadas dentro do Direito Penal brasileiro.
Assim, as Regras de Tóquio passaram a ser um importante instrumento de cunho internacional, que tratou de regras mínimas sobre as medidas de prisão, superando assim, a idéia clássica que acreditava que a pena de prisão era o mecanismo ideal e justo para a regeneração do delinqüente.
Capítulo 2
PENAS ALTERNATIVAS
Desde os primórdios, a humanidade vem aplicando as mais diversas modalidades de penalização àqueles que desrespeitassem as normas de convivência, com as finalidades mais diversas. Nos dias de hoje, o que se busca com a repressão às condutas delitivas, é a diminuição nos níveis de criminalidade e reincidência, bem com, a proteção da sociedade.
No decorrer da história de nosso país, percebeu-se que pena privativa de liberdade não estava conseguindo atingir esses objetivos, já que nosso sistema carcerário acabava por piorar os indivíduos em vez de melhorá-los. Diante dessa situação, viu-se a necessidade de rever o nosso sistema de aplicação de penas e atribuir medidas alternativas à prisão, a fim de atingir os objetivos não alcançados por tal sanção.
Neste contexto, Bitencourt87, as finalidades das penas são: a defesa da sociedade e a ressocialização do infrator, fins cada vez menos alcançados pela pena privativa de liberdade, a prisão passou a ser reservada aos casos de extrema necessidade, quando o condenado oferecer risco à integridade social e por esse motivo, haver a necessidade de recolhê-lo ao cárcere. Assim, as penas alternativas representam um significativo avanço das formas de repressão delitiva, através das quais o apenado cumpre sua pena em liberdade, sem que seja submetido à promiscuidade da segregação, permanecendo inserido no meio social sem sofrer maiores preconceitos.
As penas alternativas à prisão foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro de modo que tanto a sociedade quanto o apenado que faz jus à
substituição obtenham benefícios. Essas medidas possuem diversas peculiaridades, que serão estudadas no decorrer deste capítulo.
2.1 CONCEITO
As restritivas de direitos, também chamadas de penas alternativas, são medidas penalizadoras que substituem a pena de prisão, respeitando certos requisitos, com o objetivo de punir os infratores que não necessitem da segregação, ou seja, a fim de que as penas sejam cominadas com a devida proporcionalidade com os crimes cometidos.
Acerca do conceito de penas alternativas preleciona Jesus88 que:
Alternativas penais, também chamadas substitutivos penais e medidas alternativas, são meios de que se vale o legislador visando a impedir que ao autor de uma infração penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade. Portanto, penas alternativas são medidas penais substitutivas das penas privativas de liberdade, aplicadas aos fatos típicos a que a lei denominou de infrações de menor potencial ofensivo.
As penas alternativas, diferentemente do que muitos pensam, não estimulam a prática do delito, mas sim a inibe, por ser uma medida eficaz de punição e recuperação do delinqüente, onde há a participação do Estado e da sociedade nesse processo de reintegração do indivíduo. As moléstias do cárcere são permutadas por restrições a certos direitos ou por trabalho social gratuito 89.
Este tipo de pena evita que infrações de menor gravidade fiquem impunes e, ainda, que o apenado seja encaminhado à prisão desnecessariamente. Ele continua integrado à família e sociedade, exercendo uma
88 JESUS, Damásio E. de. Penas Alternativas – Anotações à Lei n. 9.714, de 25 de novembro de
1998, p. 29.
89 COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Penas Alternativas. Consulex – Revista Jurídica, Brasília, DF,
