INFORMATIVO 880 STF – PENAL E PROCESSO PENAL COMENTADO
PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL E SUBSTITUIÇÃO DE ÓRGÃO
ACUSADOR AO LONGO PROCESSO
Sobre esse principio, existe um entendimento pendular dos Tribunais Supe-riores, ora acolhendo, ora refutando sua existência. No próprio Supremo Tribunal Federal, há precedente contrário à sua existência (RE nº 387.974; HC 90277/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.6.2008), como também julgados o reconhecendo (HC nº 67.759).
De todo modo, importante sublinhar, a partir do Informativo ora comentado, que o Supremo Tribunal Federal somente reconhece violado o princípio do promotor natural quando, no decorrer de uma ação penal, injustificadamente ocorra substi-tuição do membro do Ministério Público,com vistas a garantir um acusador de
exceção.
FELIPE LEAL
Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2003), mestrado em Direito Ambiental e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Amapá (2012) e Doutorando em Ciências Jurídico-Criminais nas Universidades de Porto e de Coimbra, em Portugal (2017-2021). Ingressou na Polícia Federal em 2005, como Papiloscopista Policial Federal, adquirindo experiência na área pericial, e, desde 2006, é Delegado de Polícia Federal, tendo já chefiado Delegacias Especializadas na Repressão ao Tráfico de Drogas/PA (2006-2007), na Repressão aos Crimes Ambientais/AP (2008-2010) e na Repressão a Crimes Financeiros/PB (2011 -2012), bem como atuou como Chefe do Núcleo de Inteligência em Pernambuco (2013-2014). Após, foi designado como membro do Grupo de Inquéritos da Operação Lava Jato junto ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça (2015-2016), sendo convidado a assumir a Divisão de Contrainteligência da Polícia Federal em Brasília (2016-2017). Na docência, é um dos responsáveis pela formação profissional de novos policiais, com a elaboração de Caderno Didático para a Academia Nacional de Polícia (ANP). Já elaborou Manuais de Investigações para autoridades policiais. Tutor da Disciplina Criminologia em Cursos de Aperfeiçoamento Profissional da ANP. Professor em Faculdades de Direito e em curso de pós-graduação da ANP. Coordenador Pedagógico da Escola Nacional de Delegados de Polícia Federal.
No caso em tela, a denúncia por homicídio doloso foi oferecida por um promotor que não atua no Júri, porém os autos foram posteriormente remetidos ao promotor natural, que, ao não se opor, ratificou implicitamente a peça. Não configuradas, pois, circunstâncias a indicar parcialidade.
Este assunto já foi tratado no Informativo 511 do STF, razão pela qual passo a transcrever uma das duas decisões, com grifos, em discernimento do relevante:
Princípio do Promotor Natural e Designação por Procurador-Chefe
Entendeu-se que todo o procedimento, desde sua origem até a instauração da ação penal perante o STJ observara os critérios previamente impostos de distribuição de processos na Procuradoria Regional da República da 3ª Re-gião, sem que houvesse designação casuística ou criação de “acusador de exceção”. Aduziu-se que, na espécie, deixara-se de adotar, relativamente aos pro-cedimentos em tramitação perante o Órgão Especial do TRF daquela região, o critério numérico (referente ao final dos algarismos lançados segundo a ordem de entrada dos feitos naquela Procuradoria) para se assumir a ordem de entrada das represen-tações junto ao Núcleo do Órgão Especial (NOE) em correspondência à ordem de in-gresso dos procuradores no aludido núcleo. Ademais, salientou-se que, na estreita via do writ, a impetração não conseguira demonstrar a ocorrência de vício ou mácula na atribuição do procedimento inquisitorial que tramitara perante o TRF da 3ª Região às procuradoras regionais da república designadas pelo Procurador-Chefe do parquet. Aduziu-se, ainda, que por uma das portarias re-putadas violadas, dera-se apenas a formalização de requerimento para que as men-cionadas procuradoras atuassem em conjunto ou separadamente no procedimento. Dessa forma, concluiu-se que as portarias em vigor na ocasião em que o inquérito passara a transitar perante o TRF da 3ª Região respaldaram a estrita transparência e respeito às normas existentes quanto aos critérios objetivos de atribuição dos proce-dimentos aos órgãos de atuação do Ministério Público Federal perante aquela Corte. HC 90277/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.6.2008. (HC-90277)
INTEIRO TEOR
A Primeira Turma, por maioria, indeferiu a ordem em “habeas corpus” no qual se pugnava a nulidade absoluta da ação penal, em face de violação ao princípio do promotor natural.
No caso, a denúncia se deu por promotor que não o atuante em face do Tribunal do Júri, exclusivo para essa finalidade. O paciente foi denunciado como incurso nas penas dos arts. 121, “caput”, do Código Penal (CP) e 12 da Lei 6.378/1976, por haver ministrado medicamentos em desacordo com a regulamentação legal, tendo a vítima falecido.
A Turma reconheceu não haver ferimento ao princípio do promotor natural. No caso concreto, a “priori”, houve o entendimento de que seria crime não doloso contra a vida, fazendo os autos remetidos ao promotor natural competente. Não obstante, durante toda a instrução se comprovou que, na verdade, tratava-se de crime doloso. Com isso, o promotor que estava no exercício ofereceu a denúncia e remeteu a ação imediatamente ao promotor do Júri, que poderia, a qualquer mo-mento, não a ratificar.
O colegiado entendeu, dessa maneira, configurada ratificação implícita. Ou-trossim, asseverou estar-se diante de substituição, consubstanciada nos princípios constitucionais do Ministério Público (MP) da unidade e da indivisibilidade, e não da designação de um acusador de exceção.
Vencido o ministro Marco Aurélio, por considerar violado o princípio do promotor natural.
HC 114093/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 3.10.2017. (HC 114093)
Veja como esse assunto pode ser abordado em concurso para Delegado Questão:
É correto afirmar que o princípio do Promotor Natural
a) pode ser extraído da Constituição Federal, sendo significativo da vedação à designação de “acusador de exceção”, em proteção ao acusado ou ao litigante, no
sentido de garantir a atuação de integrante da instituição a partir de critérios legais e predeterminados, bem como do membro do Ministério Público, para preservar as atribuições de seu cargo, não alcançando, no entanto, a possibilidade de criação de grupos especiais de atuação de caráter geral e previamente estabelecidos por normas de organização interna.
b) pode ser extraído da Constituição Federal, sendo significativo da vedação de designação de Promotor ad hocde fora da carreira para a prática de qualquer ato ou atribuições do Ministério Público, não impedindo, no entanto, a livre designa-ção, pelo Procurador Geral de Justiça, de membros da instituição para atuarem em casos específicos, independentemente da prévia distribuição de atribuições ou da criação de grupos específicos.
c) não pode ser extraído da Constituição Federal, mas encontra respaldo nas Leis Orgânicas Nacional e do Estado de São Paulo, sendo significativo da vedação à de-signação de “acusador de exceção”, voltando-se à proteção do membro do Minis-tério Público para garantia do efetivo exercício de suas funções, alcançando grupos especiais de atuação, mesmo que de caráter geral e previamente estabelecidos por normas de organização interna.
d) pode ser extraído da Constituição Federal somente no sentido de vedação de de-signação de Promotor ad hocde fora da carreira, dependendo sua maior abrangên-cia de lei regulamentar, de maneira que passe a significar a vedação à designação de “acusador de exceção”, em proteção do acusado, na condição de sua garantia processual, não se aplicando, de todo modo, à esfera cível da atuação ministerial. e) não pode ser extraído da Constituição Federal, mas encontra respaldo nas re-gras de impedimento e suspeição dos Códigos de Processo Civil e de Processo Penal, sendo significativo da garantia de imparcialidade do membro do Ministério Público, precisando, no entanto, ser invocado oportunamente pela parte interes-sada, mediante o procedimento estabelecido em lei, não tendo influência sobre as normas internas de distribuição de atribuições.
Resposta: letra “a”.
bs.:
questão elaborada pelo MPE-SP (concurso Promotor de Justiça - 2011)
TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E AUTORIA
Entre diversas formas de lecionar conceito de autoria, optei em sala de aula por ensinar aos alunos que, nos dias de hoje, ao interrogar um suspeito em face da Te-oria do Domínio do Fato, não há mais que questionar: “Você sabia?”; e sim “Como não saber?”
Dessa maneira, é possível contemplar, como autores, personagens além do exe-cutor do núcleo verbal do tipo penal (conceito restritivo), desde que possuam não apenas consciência (aspecto cognoscitivo) e vontade (aspecto volitivo) estratégica, como também papel de controle finalístico e operacional das condutas criminosas, seja em perspectiva horizontal (teoria do domínio do fato), seja em perspectiva vertical (Teoria do domínio da organização).
Ao ampliar o conceito de autoria, com base em elementos caracterizadores de comprovação, no mínimo, em segunda camada, essa teoria reclama cautela, por-quanto a sua invocação, sem lastro probatório, não possui a força jurídica necessá-ria a transpor os murais da responsabilidade objetiva.
Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal, na decisão abaixo, ponderou inicial-mente que a mera posição de um agente na escala hierárquica sirva para demons-trar ou reforçar o dolo da conduta; e, ao final, sustentou que a razão para a ausên-cia de argumentos mais concretos a comprovar o dolo e autoria, ao que tudo indica pela frequente menção à “superioridade hierárquica do réu”, é a consideração pelo Ministério Público de que a adoção da teoria do domínio do fato dispensaria o apro-fundamento do papel por ele desenvolvido nas fraudes denunciadas.
INTEIRO TEOR
A teoria do domínio do fato não preceitua que a mera posição de um agente na escala hierárquica sirva para demonstrar ou reforçar o dolo da conduta. Do mesmo modo também não permite a condenação de um agente com base em conjecturas.
Com base nessa orientação, a Segunda Turma deu provimento ao recurso de apelação a fim de absolver o réu, com base no art. 386, V (1), do CPP.
No caso, o apelante, deputado federal e ex-governador, foi condenado por pe-culato-desvio, por supostas irregularidades verificadas durante a fase licitatória e de execução de obras para drenagem de águas pluviais na construção e ampliação de quatro grandes lagoas para deságue final que objetivava pôr termo a enchentes.
Inicialmente, a Turma declarou a nulidade parcial da sentença que condenou o réu por participação nos atos de gestão praticados por secretário.
Ao considerar a participação do réu em fatos estranhos, não narrados na de-núncia, a sentença afrontou o princípio da ampla defesa e contraditório. O réu foi surpreendido, depois de finda a instrução probatória, com fato que lhe era desco-nhecido e acerca do qual não lhe foi oportunizado se manifestar.
Também se ofendeu o princípio do devido processo legal, tendo em vista que houve na hipótese, ação penal “ex officio”, em desobediência ao modelo constitu-cional que enuncia ser função instituconstitu-cional privativa do Ministério Público a promo-ção da apromo-ção penal pública [CF, art. 129, I (2)].
Ressaltou que o Ministério Público imputou ao réu responsabilidade por dar continuidade a irregularidades iniciadas em gestão anterior, e que, segundo sua avaliação, seriam de “gritante notoriedade”.
Afirmou que, embora a norma processual preceitue não depender de prova os fatos notórios, nesta categoria, porém, não se enquadram os fatos que demandam tarefa intelectiva do autor para serem compreendidos e aceitos, como é o caso das irregularidades descritas nos autos.
Portanto, os elementos probatórios apontados pelo “parquet” são insuficientes para concluir pela participação do réu. As fraudes perpetradas não eram notórias ao ponto de prescindir de maior substrato probatório.
Destacou que nada mais se argumentou sobre a atuação do réu na empreitada criminosa além do fato dele ter assinado os instrumentos de repasse e ter dado continuidade à obra que foi considerada irregular pelo TCU.
A razão para a ausência de argumentos mais concretos a comprovar o dolo e autoria, ao que tudo indica pela frequente menção à “superioridade hierárquica do réu”, é a consideração pelo Ministério Público de que a adoção da teoria do domínio do fato dispensaria o aprofundamento do papel por ele desenvolvido nas fraudes denunciadas.
No caso vertente não se evidenciou qualquer controvérsia entre a função do réu na empreitada criminosa, se o seu papel seria fundamental ou não, se seria autor ou mero partícipe. A dúvida existente reside, na realidade, em momento ain-da anterior a tal apreciação, pois sequer se demonstrou estar o réu envolvido nas fraudes noticiadas.
Assim, não há razão para discutir a medida da participação de um agente que sequer se comprovou ter anuído ou efetivamente concorrido para a prática delitu-osa. Só há motivo para discutir a medida da participação depois de confirmada a sua existência.
É por isso que a adoção da teoria do domínio do fato, nos moldes em que utiliza-da pelo juízo de primeiro grau, não socorre ao apelo acusatório. Antes disso, acaba por infirmá-lo, na medida em que restringe o conceito aberto de autor preceituado pelo art. 29 (3) do CP.
(1) CPP/1941: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;”
2) CF/1988: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - pro-mover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;”
3) CP/1940 “Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”
Veja como esse assunto pode ser abordado em concurso para Delegado Questão:
Sobre a teoria do domínio do fato, assinale a alternativa incorreta:
a) A teoria do domínio do fato se limita oferecer critérios para diferenciação do autor e do partícipe, não se propondo a fixar parâmetros sobre a existência de res-ponsabilidade penal.
b) O domínio do fato pode se apresentar como domínio da ação - autoria mediata - domínio da vontade - autoria imediata - e domínio funcional do fato - coautoria. c) A teoria do domínio do fato não se aplica, segundo a doutrina, aos delitos de dever, aos culposos e aos delitos de mão própria.
d) A ideia de Roxin de domínio do fato através de aparatos organizados de poder entende como autoria mediata o uso de organização verticalmente estruturada e apartada da ordem jurídica para emitir ordens de atividades ilícitas a executores fungíveis, desde que estes não sejam plenamente conscientes da tipicidade ou da ilicitude do ato.
e) O domínio do fato é uma teoria dualista que se distingue da teoria objetivo-for-mal de autoria porque indica também como autor aquele que não realiza direta-mente o núcleo do tipo penal.
Resposta: letra “b”.
bs.:
