DESPACHO
Assunto: Recurso Administrativo interposto pela ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S.A. – PREGÃO Nº 08/2010-TB
Senhor Diretor Técnico,
INTRODUÇÃO
01. Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela empresa ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S.A, contra a decisão proferida por este pregoeiro no PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇOS Nº 08/2010-TB, cujo objeto é a contratação, mediante Registro de Preços, de solução de enlaces de rádios digitais, composta de equipamento de radiocomunicação, sistema irradiante, torres, postes, sistema de gerência, serviços de instalação, treinamento, operação inicial, com garantia, visando a implantação do Programa Nacional de Banda Larga – PNBL, em diversos estados do país, consoante as diretrizes contidas nos artigos 1º e 4º do Decreto nº 7.175, de 12 de maio de 2010.
DO HISTÓRICO DA LICITAÇÃO
02. A licitação foi dividida em 08 (oito) grupos – I a IV (rádios) e V a VIII (torres e postes), cuja abertura ocorreu em 01/12/2010.
03. Relativamente aos grupos de rádio o Edital previu, em seu item 9,o seguinte: 9 - DO JULGAMENTO DAS PROPOSTAS E DA HABILITAÇÃO
9.1 O critério de julgamento adotado será o menor preço por grupo, conforme definido neste Edital e seus anexos.
9.2 Tendo em vista o § 2º do Art. 4º do Decreto nº 7.175/2010, que indica que a rede de suporte ao Programa Nacional de Banda Larga tem caráter estratégico, para os grupos I a IV aplicar-se-á a essa contratação o disposto no § 12º do Art. 3º da Lei 8.666/93, alterado pela Medida Provisória nº 495/2010, que estabelece que nas contratações de sistemas estratégicos de Tecnologia de Informações e Comunicações é permitida a restrição do certame a bens e serviços com TECNOLOGIA DESENVOLVIDA no Brasil e produzidos de acordo com o PROCESSO PRODUTIVO BÁSICO - PPB definido na Lei nº 10.176/2001.
9.2.1 Em observância aos dispositivos legais acima mencionados, a participação para os grupos denominados “radio” ficará restrita aos LICITANTES que atendam os requisitos acima mencionados para os 1 a 3 em cada um dos grupos I a IV, conforme as tabelas definidas no item 5.12.5 a 5.12.8 do Termo de Referência.
competirem nos grupos I a IV que enviem a comprovação da certificação relativa à TECNOLOGIA DESENVOLVIDA no Brasil e ao PROCESSO PRODUTIVO BÁSICO – PPB, no prazo de até 02 (duas) horas, procedendo, a partir da análise da respectiva documentação, a reclassificação das propostas. Em seguida, solicitará o envio da proposta melhor classificada e após o exame dessa proposta, quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para a contratação e sua exeqüibilidade, poderá a seu critério, efetuar diligências, inclusive no que tange à apresentação de amostras.
9.4 Na hipótese de não existirem LICITANTES que atendam as condições descritas no item 9.2, subitem 9.2.1 e item 9.3, excepcionalmente, não se aplicará a restrição em questão para os grupos I a IV (rádios) e o pregoeiro procederá à avaliação de todas as propostas apresentadas para estes grupos.
(...)
04. Importa dizer que as condições editalícias supracitadas não foram objeto de impugnação e atenderam fielmente o que determina a Medida Provisória nº 495/2010, transformada na Lei nº 12.349/2010, notadamente o seu § 12 do art. 1º.
§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sis-temas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Po-der Executivo fePo-deral, a licitação poPo-derá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desen-volvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no
10.176, de 11 de janeiro de 2001.
DA LICITAÇÃO
05. Com relação aos grupos, objeto dos Recursos Administrativos, vale ressaltar que os menores lances cotados pela ERICSSON e pela DIGITEL foram os seguintes:
Grupo 1 – Anel Sudeste
ERICSSON = R$ 54.000.013,61 DIGITEL = R$ 73.861.314,37 Grupo 2 – Anel Nordeste
ERICSSON = R$ 75.537.778,94 DIGITEL = R$ 102.846.212,05
06. A DIGITEL participou como líder do consórcio formado também pelas empresas GIGACOM e ASGA e a despeito de não ter apresentado os menores preços, atendeu as exigências editalícias no tocante ao desenvolvimento de tecnologia no País e Processo Produtivo Básico – PPB - para os produtos ofertados, de fabricação da DIGITEL e GICACOM/PARKS, sendo que devido às demais empresas concorrentes não terem atendido essa exigência as propostas foram reclassificadas, conforme determinava o subitem 9.3 do Edital, cujas mensagens registradas no sistema Comprasnet em 12/01/2011, foram as seguintes:
Pregoeiro 12/01/2011
495/2010 os produtos cotados pelas empresas DIGITEL e GIGACOM. As demais empre-sas não atendem os requisitos e devido a este fato, conforme determina o item 9.3 do edital, procederei a reclassificação das propostas:
Pregoeiro 12/01/2011
16:10:17 a) Grupo I - 1ª colocada: DIGITEL; 2ª colocada: ERICSSON; 3ª colocada: SIAE; 4ª colo -cada: HUAWEI; 5ª colocada: WNI: 6ª colocada: ZTE e 7ª colocada: BSB. Pregoeiro 12/01/2011
16:11:29 b) Grupo II - 1ª colocada: DIGITEL; 2ª colocada: ERICSSON; 3ª colocada: HUAWEI; 4ª colocada: ZTE; 5ª colocada: WNI; 6ª colocada: SIAE e 7ª colocada: BSB. Pregoeiro 12/01/2011
16:11:56 c) Grupo III - 1ª colocada: DIGITEL; 2ª colocada: SIAE; 3ª colocada: HUAWEI; 4ª coloca-da: WNI; 5ª colocada: ERICSSON: 6ª colocada: ZTE e 7ª colocada: BSB. Pregoeiro 12/01/2011
16:12:18 d) Grupo IV - 1ª colocada: DIGITEL; 2ª colocada: HUAWEI; 3ª colocada: SIAE; 4ª coloca-da: ZTE; 5ª colocada: ERICSSON: 6ª colocada: WNI e 7ª colocada: BSB.
07. A partir dessa reclassificação das licitantes, a TELEBRÁS iniciou negociações com a DIGITEL, cuja proposição foi no sentido de que a empresa baixasse os seus preços ofertados para todos os grupos, cobrindo as ofertas das detentoras dos menores lances. 08. As negociações foram exaustivas. No entanto, a empresa não conseguiu cobrir os preços das detentoras dos menores lances, conforme proposição da TELEBRÁS. Dessa forma, após a conclusão das negociações, a DIGITEL concedeu consideráveis descontos, passando os seus preços a serem os seguintes:
GRUPO 1 R$ 65.726.423,2700
GRUPO 2 R$ 92.620.869,8000
GRUPO 3 R$ 33.841.489,6900
GRUPO 4 R$ 19.578.390,7100
Preço Total R$ 211.767.173,47 09. Neste contexto, observando as regras estabelecidas, este pregoeiro procedeu a desclassificação das demais empresas nos grupos 1 a 4 que não atenderam os requisitos transcritos no subitem 9.2.1 do Edital e após registrar as negociações item a item no sistema Comprasnet, declarou a DIGITEL como a vencedora destes grupos. No entanto, irresignada com essa decisão, a ERICSSON manifestou a intenção de recorrer, a qual foi acolhida por este pregoeiro, conforme mensagens registradas no sistema Comprasnet:
Registro In-tenção de Recurso
26/01/2011 15:05:03
Registro de Intenção de Recurso. Fornecedor: ERICSSON TELECOMUNICACOES S A. CNPJ/CPF: 33067745000127. Motivo: A Ericsson pretende recorrer da adjudicação por preço superior ao preço vencedor por contrariar os princípios norteadores da Lei 8.666, bem como por ausência de regulamentação que autorize a
Intenção de Recurso Aceita
26/01/2011 15:32:04
Intenção de recurso aceita. Fornecedor: ERICSSON TELECOMUNICACOES S A., CNPJ/CPF: 33067745000127. Motivo: Acolho a manifestação. Todavia, registro, de antemão, que os motivos apresentados demonstram contrariedade com norma em vigor, pois está tratando do juízo quanto a pertinência da MP nº 495/2010, converti-da na Lei nº 12.349/2010. Assim, o foro para esta discussão não é a TELEBRÁS.
DO RECURSO
09. Tempestivamente, em 31/01/2011 a ERICSSON apresentou os seus memoriais, aduzindo em síntese o seguinte:
a) que devido ao fato de não ser inexeqüível ou excessiva a sua proposta, não cabia a sua desclassificação e sim a sua reclassificação, pois o fato de não possuir certificação relativa à tecnologia no Brasil não a coloca em situação de desacordo com a Lei e o Edital;
princípios da isonomia e do interesse público, devido a não ser a mais econômica, salientando que a sua proposta é de menor valor para os grupos 1 e 2, cuja diferença entre ambas supera 28 milhões de reais;
c) que a regra de restrição seria aplicável somente se houvesse multiplicidade de proponentes que atendessem os requisitos contidos no subitem 9.2.1;
d) que não seria possível a exigência cumulativa das certificações referentes ao PPB e desenvolvimento de tecnologia no Brasil;
e) que o objeto da contratação não pode ser considerado estratégico, o que não autoriza a aplicação do § 12 do art. 3º da Lei nº 8.666/93;
f) que o Consórcio (DIGITEL, GIGACOM, ASGA) deveria ser inabilitado, em face de que alguns dos produtos ofertados não se enquadrariam nos requisitos de habilitação fixados no Edital;
10. Considerando o exposto, buscou sustentar suas alegações, citando trechos da Constituição Federal, jurisprudências e entendimentos doutrinários, notadamente no que se refere ao tratamento a todos os concorrentes em igualdade de condições, à ampliação da competição e à busca da economia, citando, inclusive, trechos do Acórdão/TCU - nº 2.138/2005 – Plenário, que manifestou-se contrário à restrição da participação em determinada licitação somente a empresas que comprovassem o desenvolvimento de tecnologia no Brasil e PPB.
11. Em face destas alegações, requereu, então, a ERICSSON, a inabilitação do Consórcio formado pelas empresas DIGITEL, GIGACOM e ASGA, bem como a reforma da decisão quanto à sua desclassificação, para, então, reclassificá-la para o primeiro lugar, e, em conseqüência, declará-la a vencedora dos grupos 1 e 2 deste certame ora contestado.
DAS CONTRA-RAZÕES
12. Utilizando-se do seu direito legal, o Consórcio DIGITEL/GIGACOM/ASGA, apresentou as suas contra-razões em 03/02/2011, contestando, pontualmente, todas as alegações feitas pela ERICSSON.
DO ENTENDIMENTO DO PREGOEIRO
13. Impende salientar que inicialmente este pregoeiro procedeu a reclassificação das empresas, consoante o que determinava o subitem 9.4 do Edital e para tal, efetuou o registro, mediante mensagens no sistema Comprasnet. Todavia, para efeito do sistema Comprasnet era materialmente impossível alçar a DIGITEL à primeira colocação sem desclassificar as propostas à sua frente que estavam em melhores colocações.
14. Outrossim, devido à DIGITEL ter atendido o critério da restrição contida no subitem 9.2.1, a desclassificação de todas as demais empresas era a decisão adequada, haja vista que este fato tornou inaproveitável qualquer outra proposta.
colocações, com preços superiores aos preços da DIGITEL. Isto se deveu em primeiro lugar devido a ser o procedimento adequado e também em virtude de que se assim não o fizesse este pregoeiro, o resultado ficaria distorcido, pois essas empresas seriam, de fato e não de direito, as próximas colocadas no certame.
16. Se a DIGITEL tivesse sido a detentora do menor preço em ambos os grupos não haveria a necessidade de desclassificar as demais empresas. No entanto, é importante destacar que tendo sido observadas as disposições do Edital não há que se falar que tal procedimento resultou em prejuízos a quem quer que seja.
17. É cediço que o aproveitamento apenas da DIGITEL nesta licitação acarretará na impossibilidade de contratar empresas remanescentes por dispensa de licitação, caso venha a ser rescindido o contrato, nos termos do inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Entretanto, a contratação de remanescente se insere no poder discricionário do Administrador. Assim, nesta hipótese, o que ocorre é que previamente a TELEBRÁS, em decorrência das peculiaridades deste certame, já decidiu pela não contratação de empresa remanescente na ocorrência de rescisão contratual. Daí, neste caso, a alternativa seria, necessariamente, promover nova licitação.
18. Conforme consta do § 12 do art. 1º da Lei nº 12.349/2010 que se reflete no § 12 do art. 3º da Lei nº 8.666/93: Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País
e
produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no10.176, de 11 de janeiro de 2001. Nestes termos é inserida a condição do subitem 9.2.1 do Edital: Em observância aos dispositivos legais acima mencionados, a participação para os grupos denominados “radio” ficará restrita aos LICITANTES que atendam os requisitos acima mencionados para os 1 a 3 em cada um dos grupos I a IV. Portanto, há perfeita aderência do Edital à Lei. (Grifei). 19. Não há que se falar na inaplicabilidade cumulativa de ambos os requisitos, porque a Lei utiliza o “e” e não o “ou”. Enquanto o primeiro vocábulo se consiste de uma conjunção coordenativa aditiva o segundo se consiste de uma conjunção coordenativa alternativa. O que vemos, então, é que o legislador quando optou pelo primeiro vocábulo, entendeu que cabia a exigência de ambos os requisitos cumulativamente, o que foi adotado neste pregão e sequer foi objeto de impugnação. Dessa forma, descabida é a alegação da recorrente, pois sequer impugnou a condição que agora contesta.
20. O que percebemos é que a questão se resume à inconformidade da recorrente com a imposição normativa. Como já disse antes, no acolhimento da manifestação do recurso, a TELEBRÁS não é o foro adequado para esta discussão. O que lhe compete, na verdade, é cumprir e fazer cumprir a Lei. Ademais, esta inovação legal nada mais é do que uma política pública para fomentar a indústria brasileira, prática comumente utilizada por diversos países.
21. Se prosperasse o seu entendimento de que em licitações somente caberia contratar o menor preço, inócua seria esta lei. Outrossim, importa dizer que a decisão para declarar vencedora a DIGITEL e, consequentemente, o Consórcio, somente foi tomada quando esgotamos as negociações e comprovamos que os preços ofertados estão compatíveis com o que essas empresas praticam no mercado. Portanto, mesmo nesta situação em que a Lei admite a restrição às empresas que cumprem tais requisitos, a TELEBRÁS só
admite, excepcionalmente, contratar a preços maiores, após comprovar que são os preços mínimos possíveis de serem praticados pelas licitantes e que não há qualquer abuso.
22. Considero impróprios o argumentos trazidos pela recorrente no que tange a decisões do TCU inerentes aos critérios de editais inerentes a desenvolvimento de tecnologia no Brasil e PPB, porque ela se reporta a decisões proferidas antes da edição da MP nº 495/2010. Não obstante, para todos os efeitos, nesta licitação não foi impedida a participação de empresas que não atendiam o requisito transcrito no subitem 9.2.1 do Edital.
23. Na mesma seara, impróprias também para este caso as transcrições jurisprudenciais e doutrinárias, porque não se aplicam a esta licitação.
24. Destarte, não prospera a alegação da recorrente no sentido de que o objeto do pregão não é estratégico, conquanto o que se pretende contratar neste certame são equipamentos e serviços essenciais à implementação da rede nacional de Banda Larga, cuja natureza é estratégica, nos termos do art. 4º do Decreto nº 7.175/2010 abaixo transcrito:
Art. 4o Para a consecução dos objetivos previstos no art. 1o, nos termos do inciso VII do art. 3o da Lei no 5.792, de 11 de julho de 1972, caberá à Telecomunicações Brasileiras S.A.- TELEBRÁS:
I - implementar a rede privativa de comunicação da administração pública federal;
II - prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à Internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público;
III - prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos; e IV - prestar serviço de conexão à Internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão so-mente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços.
§ 1º A TELEBRÁS exercerá suas atividades de acordo com a legislação e a regulamentação em vigor, sujeitando-se às obrigações, deveres e condicionamentos aplicáveis.
§2o Os sistemas de tecnologia de informação e comunicação destinados às atividades
previstas nos incisos I e II do caput são considerados estratégicos para fins de contratação de bens e serviços relacionados a sua implantação, manutenção e aperfeiçoamento.
25. Quanto à afirmação de que o Consórcio não teria atendido às exigências habilitatórias para determinados aparelhos de rádio, submetemos a questão à análise da Gerência de Planejamento e Engenharia da TELEBRÁS, cuja conclusão foi pela improcedência destas afirmações, uma vez que todos os equipamentos cotados pelo Consórcio estão perfeitamente aderentes às exigências do Edital. Não obstante, importa esclarecer, também, que os rádios ofertados pela GIGACOM/PARKS atenderam perfeitamente as regras para fins de habilitação. No entanto, obviamente, só será aceito o fornecimento dos mesmos quando estiverem adequadamente homologados pela ANATEL.
DA CONCLUSÃO
26. Diante do exposto, encaminho as considerações acerca do Recurso Administrativo interposto pela ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S.A no PREGÃO Nº 08/2010-TB, propondo ser conhecido, em face de ter sido apresentado tempestivamente, para, no mérito, negar-lhe provimento, considerando a improcedência de suas alegações.
Brasília, 07 de fevereiro de 2011. _________________________________
João Batista de Jesus Santana Pregoeiro
Despacho
1. De acordo com as considerações do pregoeiro acerca do Recurso Administrativo interposto pela ERICSSON TELECOMUNICAÇÕES S.A no PREGÃO Nº 08/2010-TB contra o Consórcio formado pelas empresas DIGITEL/GIGACOM/ASGA, recebo-o, em face de ter sido apresentado tempestivamente, para, no mérito, negar-lhe provimento, considerando a sua improcedência.
2. Dê ciência à recorrente e aos demais interessados.
Brasília, 07 de fevereiro de 2011.
_______________________________________ Antônio Carlos Alff
