GRANDE DO SUL
CAROLINA PILATTI
AS TUTELAS JURISDICIONAIS PROVISÓRIAS: TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DE EVIDÊNCIA
Santa Rosa (RS) 2018
CAROLINA PILATTI
AS TUTELAS JURISDICIONAIS PROVISÓRIAS: TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DE EVIDÊNCIA
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS-Departamento de Ciências
Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Gabriel de Lima Bedin
Santa Rosa (RS) 2018
Dedico este trabalho à minha família, a base de toda minha dedicação e esforço.
AGRADECIMENTOS
Agradeço à minha família por toda dedicação que me fora proporcionada em todo o meu caminho até aqui. Mãe, o sеυ cuidado е atenção me fazem seguir em frente sempre. Pai, a sυа presença significa segurança е a certeza dе qυе não estou sozinha nessa caminhada.
Agradeço a minha irmã e ao meu namorado. Mana, a sua ajuda e seus conselhos são fundamentais em minha trajetória tanto profissional quanto pessoal. Namorado, seu carinho e seu amor são essenciais para mim.
Agradeço também а todos os professores qυе mе acompanharam durante а graduação, em especial ао Professor Orientador Gabriel pela paciência nа orientação desta monografia е pelas conversas tranquilizantes, estas as quais tornaram possível а conclusão desta monografia.
Agradeço a todos os amigos, amigas e colegas de classe que estiveram comigo nessa jornada, pois, esta longa caminhada não seria a mesma sem a presença e a parceria de vocês.
A todos aqueles qυе dе alguma forma estiveram presentes em minha vida acadêmica mesmo que direta оυ indiretamente, mas que fizeram parte dа minha
“que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível.” Charles Chaplin
O presente trabalho de conclusão de curso faz um estudo acerca das tutelas provisórias, estas das quais, possuem grande relevância no ordenamento processual brasileiro. A mudança legislativa ocorrida em 2015, com o advento da Lei Federal n.º 13.105/15, trouxe grandes mudanças procedimentais, as quais devem ser objeto de estudo adequado para possibilitar a correta defesa dos direitos em juízo. Com efeito, é visível a preocupação existente diante da problemática da celeridade e morosidade da justiça em nosso país. As tutelas provisórias, em razão de antecipar ou garantir a efetividade de direitos, têm condão de minimizar os problemas enfrentados pelos jurisdicionados. Sendo assim, é de suma importância o estudo do referido tema dentro do contexto jurídico, de forma que possamos especificar a importância das tutelas no sistema jurídico brasileiro.
Palavras-Chave: Direito Processual Civil. Jurisdição. Tutela provisória. Efetividade de direitos.
The present work of conclusion of course makes a study about the provisional guardianship, these of which, have great relevance in the Brazilian procedural order. The legislative change occurred in 2015, with the advent of Federal Law 13.105/15, brought great procedural changes, which should be the object of adequate study to enable the correct defense of rights in court. In fact, there is a clear concern about the problem of the speed and slowness of justice in our country. Provisional tutelages, because of anticipating or guaranteeing the effectiveness of rights, are designed to minimize the problems faced by the courts. Therefore, it is of great importance to study this topic within the juridic context, so that we can specify the importance of the tutelas in the Brazilian juridic system.
Palavras-Chave: Rights Procedural Civil. Jurisdiction. Temporary custody. Effectiveness of rights.
INTRODUÇÃO ... 09
1 TUTELA JURISDICIONAL E O PROCESSO CIVIL ... 10
1.1 A tutela jurisdicional: o tempo, o processo e a efetividade ... 11
1.2 Importância da tutela jurisdicional para o ordenamento jurídico brasileiro 14 1.3 Princípios constitucionais e o processo civil ... 16
1.4 Características essenciais às tutelas jurisdicionais ... 21
2 DAS TUTELAS JURISDICIONAIS PROVISORIAS ... 24
2.1 As tutelas diferenciadas e a efetividade dos direitos ... 24
2.2 Tutela provisória de urgência ... 28
2.3 Tutela provisória de evidência ... 33
CONCLUSÃO ... 42
INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil de 2015 trouxe inovações relevantes quanto às tutelas provisórias, distinguindo-as em tutelas de urgência e evidência. O novo código, então, empregou mudanças procedimentais significativas, as quais são fundamentais para compreender a importância das tutelas diferenciadas e garantir a efetividade dos direitos.
Ante a dificuldade do Estado em realizar a prestação jurisdicional de forma efetiva e célere devido à morosidade ocasionada com o aumento brusco de processos existentes em nossas Comarcas para serem analisados e julgados, surge a existência das tutelas provisórias com a intenção de tutelar juridicamente o direito pleiteado.
A partir da concepção das tutelas é possível abarcar o efeito antecipado da decisão sumária futura de forma provisória, fazendo com que as garantias fundamentais ao direito sejam prestadas temporariamente com o propósito de não causar dano ao direito e buscando segurar a efetividade processual.
É nesse sentido que o presente estudo irá levantar tese a respeito das tutelas provisórias de forma a mencionar a sua importância, assim como a sua efetividade frente a morosidade processual procurando também abranger princípios e características fundamentais que diferenciam tais tutelas.
A construção deste trabalho consistiu em coletar dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes
e suficientes para que se realize um estudo coerente sobre o tema em estudo, a fim de enriquecer e aprofundar o tema da presente monografia.
No primeiro capítulo, será apresentada a tutela jurisdicional frente ao tempo, processo e efetividade, de modo que o tempo possa ser um aliado assim como um elemento negativo para obter-se resultado efetivo frente ao processo.
Na sequência, será feita uma abordagem acerca das tutelas jurisdicionais provisórias de urgência e evidência com o objetivo de demonstrar que o direito processual brasileiro admite tutelar provisoriamente direitos com o intuito de que a tutela jurisdicional opere com eficácia em torno da lide existencial.
A partir desse estudo verificar-se-á que é de suma importância estudar as técnicas jurisdicionais diferenciadas, as quais se têm acesso em nosso ordenamento jurídico para tutelar e garantir direitos que nos são devidos, técnicas estas chamadas de tutelas provisórias as quais auxiliam na obtenção do direito de forma provisória através da cognição sumária.
1 TUTELA JURISDICIONAL E O PROCESSO CIVIL
No presente capítulo será abordado o elemento tempo como um significativo agente processual e a sua dimensão para com a sociedade, também será analisada a prestação jurisdicional do Estado e sua evolução histórica, mencionando pontos importantes dentro do tema abordado.
Nesse capítulo, será abordada ainda a necessidade da busca de alternativas processuais a fim de efetivar a tutela jurisdicional, buscando introduzir a importância das tutelas provisórias como meio de adequar o conflito ao caso concreto obtendo resultados satisfatórios.
1.1 A tutela jurisdicional: o tempo, o processo e a efetividade
O artigo 5o, inciso XXXV da Constituição Federal, assegura que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", dispositivo constitucional que confere a todos o direito a prestação jurisdicional de forma efetiva.
Luiz Guilherme Marinoni (2004, p. 8) dispõe: “É sabido que o Estado, após proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição. Como contrapartida dessa proibição, conferiu aos particulares o direito de ação, até bem pouco tempo compreendido como direito à solução do mérito”.
Humberto Theodoro Junior (2015, p. 289), por sua vez, profere a respeito do Estado em torno da sua função jurisdicional:
Para exercer a função jurisdicional, o Estado cria órgãos especializados. Mas estes órgãos encarregados da jurisdição não podem atuar discricionária ou livremente, dada a própria natureza da atividade que lhes compete. Subordinam-se, por isso mesmo, a um método ou sistema de atuação, que vem a ser o processo. Entre o pedido da parte e o provimento jurisdicional se impõe a prática de uma série de atos que formam o procedimento judicial (isto é, a forma de agir em juízo), e cujo conteúdo sistemático é o processo.
Logo, podemos considerar que o Estado é detentor da efetiva jurisdição, sendo o processo um meio pelo qual as partes se utilizam para garantir tais direitos,
estes que lhe são ou não devidos, sendo o procedimento o caminho a ser utilizado para percorrer o processo em busca do alcance de um resultado útil ao que se busca, e é através disso que se instalaram as tutelas jurisdicionais a fim de que se obtenham resultados processuais satisfatórios.
A tutela jurisdicional instalou-se como um instrumento jurídico frente ao arco processual existente com a função de prover proteção ao direito, prestar auxílio judicial e dispor de garantias constitucionais ao sujeito através da jurisdição do Estado, sendo através de órgãos jurisdicionais competentes o meio pelo qual o Estado exerce sua função jurisdicional.
Nesse seguimento, o foco do trabalho irá fixar-se em estudar as tutelas jurisdicionais e especificadamente as tutelas provisórias, estas das quais comportam elementos imprescindíveis a sua função, sendo eles: o tempo, o processo e a efetividade.
O elemento tempo é um fator de imensa relevância à prestação jurisdicional, visto que é ele quem determina a efetividade processual ao direito litigado, ou seja, se a prestação jurisdicional será prestada em tempo razoável de modo que a efetividade não seja atingida (RIBEIRO, 2015).
Ademais, o tempo é um fator que determina uma possível existência de dano ao resultado útil do processo resultante dessa morosidade processual, portanto, se faz necessária a presença de meios céleres para alcançar o bem a ser tutelado. Sendo a morosidade marcada pela falta de efetividade processual podendo comprometer a garantia de direitos fundamentais. Logo, a prestação jurisdicional quando tardia acaba prejudicando o direito a ser adquirido, (RIBEIRO, 2015).
Nesse toar, a Emenda Constitucional de número 45, em seu artigo 5º prevê a duração razoável do processo e meios que garantam a celeridade na sua tramitação: "Art. 5º, LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
Destarte, a morosidade processual – um problema da sociedade contemporânea - resulta em desprestígio ao Poder Judiciário gerando efeitos paralelos indesejáveis e negativos a quem busca a tutela e efetividade processual e acaba espalhando seus efeitos à toda coletividade também (RIBEIRO, 2015).
Nesse sentido, é notória a conexão que existe entre a tempestividade e a efetividade, pois, devido à lentidão que a justiça dispende para a tramitação do processo é possível que circunstâncias alheias interfiram no resultado útil do feito, afastando a devida segurança jurisdicional que se pretende alcançar com a prestação jurídica.
Segundo José Roberto dos Santos Bedaque, citado por Ribeiro (2015, p.64): “o processo trava uma constante luta contra o tempo, obtemperando entre „segurança‟ e „celeridade‟, visando ao equilíbrio entre essas duas forças, numa tentativa de encontrar a melhor solução possível ao caso concreto”.
Quando vinculamos “segurança” e “celeridade” temos como resultado a tão almejada efetividade processual e diante da busca inalcançável pela satisfação jurisdicional do feito afirmamos que o processo deve durar tempo necessário para se obter um resultado maduro e justo. Nessa senda, o autor Ribeiro (2015, p. 64) ajuda compreender o tempo e o processo mencionando o seguinte ensinamento:
[...] O processo deve durar o tempo necessário para que haja o amadurecimento da síntese e da antítese trazidas pelo autor e pelo réu, permitindo-lhes amplo direito de defesa, o pleno exercício do contraditório [...] não se pode deixar de considerar que o tempo necessário para que o processo se desenvolva com pleno respeito a tais garantias abica, muitas vezes, na inutilidade da decisão ou, na melhor das hipóteses, num dano evidente aquele que buscava a tutela jurisdicional.
Assim, pois, a tutela jurisdicional deve exercer o papel de instrumento célere e eficaz com capacidade de exigir ao Estado a garantia de direitos fundamentais e a proteção ao direito ao qual se pretende obter, levando em conta o elemento temporal do feito para que a segurança jurídica não seja dizimada.
Além disso, podemos observar que a efetividade processual tempestiva se torna um direito fundamental a partir do momento em que o Estado assume seu
dever de proteção, devendo ser amoldada técnicas processuais com a necessidade de adequação ao direito material, Marione (2004, p. 9) exemplifica:
Para resumir, basta evidenciar que há direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e, quando houver necessidade, preventiva. A compreensão desse direito depende da adequação da técnica processual aos direitos, ou melhor, da visualização da técnica processual a partir das necessidades do direito material. Se a efetividade (em sentido lato) requer adequação e a adequação deve trazer efetividade, o certo é que os dois conceitos podem ser decompostos para melhor explicar a necessidade de adequação da técnica às diferentes situações de direito substancial.
Na mesma linha de pensamento, Antônio Pereira Gaio Júnior (2016, p.196) auxilia a entender a jurisdição do Estado como sendo aquela da qual “não se deve prestar tão somente à realização concreta da vontade da lei, mas mais do que isso: deve conceder a proteção em tempo razoável e de forma efetiva do direito material pretendido”.
Desse modo, o direito processual atentou-se em criar e instituir mecanismos que auxiliassem positivamente ao feito processual ante os efeitos nocivos decorrentes da morosidade, frente ao resultado satisfatório e positivo que se almeja conquistar no pleito da ação.
1.2 Importância da tutela jurisdicional para o ordenamento jurídico brasileiro
O Estado, ao atuar na proteção dos direitos fundamentais, acaba se ajustando a um conjunto de fatores, dentre os quais pode-se citar o instrumento judicial da tutela provisória, fazendo com que o Estado se detenha na busca de maximizar a efetividade jurisdicional.
Atentando-se aos efeitos do tempo com o intuito de criar meios processuais aptos a tutelar tempestivamente os direitos de forma célere, contempla-se uma das técnicas processuais disponíveis - a tutela provisória - com o escopo de harmonizar o elemento tempo e resultado prático (Ribeiro, 2015). Os autores Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (2017, p. 643-644), argumentam o seguinte:
No intuito de abrandar os efeitos perniciosos do tempo do processo, o legislado instituiu uma importante técnica processual: a antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida.
Podemos extrair dos ensinamentos acima citados a importância das tutelas jurisdicionais, mais especificadamente, objeto desse estudo – as tutelas provisórias – tendo em vista que se trata de uma técnica processual de cunho satisfatório, cautelar e antecipado.
Para estudar as tutelas provisórias, todavia, se faz necessário adentrar ao sistema processual constitucional que vige em nosso ordenamento jurídico. Por conseguinte, denota-se que o referido sistema é construído em conformidade com um conjunto de ideias dominantes amparadas em princípios constitucionais (Ribeiro, 2015).
Ribeiro (2015, p. 27) afirma que a ideia de sistema jurisdicional está interligada a diferentes ramos de conhecimento, acarretando assim a união e interação de elementos para sua construção. Portanto, é necessário que exista a comunicação entre alguns elementos e são eles, princípios e ideologias dos quais auxiliam a estruturação de uma determinada área de modo que, se encontre a globalidade de um modelo jurídico sistemático.
Nesse seguimento, na acepção do autor Didier Jr. (2017, p.70): “A norma é fundamental, porque estrutura o modelo do processo civil brasileiro e serve de norte para a compreensão de todas as demais normas jurídicas processuais civis (...) essas normas processuais ora são princípios ora são regras.”.
Outrosssim, cabe destacar que o sistema processual brasileiro é resultado da interpretação e compreensão de princípios constitucionais geradores de normas, traduzidos em garantias e direitos fundamentais, sendo uma dessas garantias fundamentais a tutela jurisdicional.
1.3 Princípios constitucionais e o processo civil
Sabe-se que os princípios possuem uma grande importância para o sistema jurídico brasileiro, haja vista que são eles os elementos relevantes e fundamentais para a construção de fontes processuais que buscam a efetiva satisfação de direito e solução de litígios (RIBEIRO, 2015).
Portanto, em meio a tantos princípios processuais, os quais auxiliam na estruturação de todo o modelo constitucional e processual do ordenamento jurídico brasileiro, cita-se logo abaixo, de forma sucinta, os mais relevantes para o estudo em tese das tutelas provisórias.
Segundo a maioria dos processualistas é imensamente relevante adentrarmos ao principio do devido processo legal, da duração razoável do processo, do contraditório e da ampla defesa, bem como do principio da fundamentação ou motivação das decisões judiciais e do principio da efetividade processual, todos constitucionalmente amparados.
O princípio do devido processo legal, amparado no artigo 5°, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988, dá garantia processual de que o feito atente-se a todas etapas legais e previstas no ordenamento jurídico, garantindo dessa forma, o direito a um processo justo e devido, veja-se:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
O devido processo legal é um dos princípios basilares em nosso ordenamento jurídico pelo fato de condicionar exigências mínimas para o desentranhar do processo, conferindo igualdade entre as partes. Didier Jr. (2017, p. 73) afirma que o “o processo há de estar em conformidade com o direito como um todo”, ou seja, para termos um processo justo e devido, devem-se seguir todas as normas dos atos processuais existentes em nosso ordenamento jurídico.
Trata-se, portanto, de um principio por meio do qual se asseguram determinadas garantias e requisitos indispensáveis ao andamento do processo, devendo este ser conduzido regimentalmente frente às regras do sistema jurídico brasileiro, cumprindo-se todas as etapas processuais em busca da institucionalização do devido processo legal.
A Constituição Federal também inseriu no rol de direitos fundamentais o principio da duração razoável do processo ou chamado principio da razoabilidade em seu em seu artigo 5º, inciso LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Tanto a exorbitante demora que se leva para alcançar a tão almejada tutela jurisdicional quanto a prestação jurisdicional acelerada podem trazer injustiças, nesse sentido o princípio da duração razoável do processo tornou-se essencial frente à necessidade de tornar o processo mais ágil e célere, fundado na efetividade processual. Theodoro Jr. (2014, p. 2229) conceitua:
Dessa maneira, a duração razoável é aquela que resulta da observância do princípio da legalidade (respeito aos prazos processuais) e da garantia de tempo adequado ao cumprimento dos atos indispensáveis à observância de todos os princípios formadores do devido processo legal [...] A duração exagerada dos processos, hoje, decorre não propriamente do procedimento legal, mas de sua inobservância, e da indiferença e tolerância dos juízes e tribunais diante dos desvios procrastinatórios impunemente praticados por aqueles a quem aproveita o retardamento da conclusão do processo.
Ademais, no que tange ao principio do contraditório e ampla defesa, podemos referenciar o artigo 5°, inciso LV, CF 88: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Theodoro Jr. (2017, p. 206) afirma que o contraditório:
Consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo [...] Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo.
Segundo Didier Jr. (2017, p. 92) “o principio do contraditório é um reflexo do principio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório”.
No Código Processual Civil de 2015, o artigo 7° dispõe que “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, ao ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”.
Logo, conclui-se que o contraditório deve ser exercido pelas partes do processo, bem como pelo juiz, sendo esse a figura que irá corroborar com o efetivo exercício do contraditório. (RIBEIRO, 2015).
Posto isso, cabe ressaltar que o principio do contraditório aduz a ideia de que será assegurado o direito processual de resposta ao que é imputado. Ou seja, é um direito constitucional que permite democratizar a participação ao processo. Nesse sentido, ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2015, p. 211).
O atendimento ao princípio do contraditório pressupõe que o órgão julgador dê a mais ampla possibilidade de o litigante manifestar-se no processo, bem como possa a parte acompanhar e participar da colheita da prova (Nery. Princípios, n. 24, p. 223). Nesse ponto, parece superada a clássica afirmação de que o processo civil não visa à verdade real, ao contrário do que ocorre no processo penal. Como não se pode restringir o acesso das partes à produção das provas, procura-se ao máximo garantir que elas possam fazer valer seus pontos de vista com base nessas mesmas provas. A parte não pode ser surpreendida por decisão fundada em fatos e circunstâncias a respeito das quais não tenha, previamente, tomado conhecimento (...) Essa proibição decorre diretamente da cláusula do devido processo, que integra o princípio do due process of law (CF 5.º LIV), e do princípio do contraditório (CF 5.º LV). Tratando do relacionamento entre as partes e o juízo, afirma-se que a atividade jurisdicional de avaliação dos fatos e do direito não deve surpreender as partes (...), sendo que essa proteção contra a decisão-surpresa do tribunal é um aspecto especial da garantia constitucional do contraditório.
Sobre o princípio ora discorrido vincula-se o principio da ampla defesa, o qual, segundo a doutrina processual contemporânea, não se faz possível exercer o contraditório sem que se exerça a defesa processual (ampla defesa). Delosmar Mendonça Jr. citado por Didier Jr. (2017, p. 99) menciona:
São figuras conexas, sendo que a ampla defesa qualifica o contraditório. Não há contraditório sem defesa. Igualmente é licito dizer que não há defesa sem contraditório. [...] O contraditório é o instrumento de atuação do direito de defesa, ou seja, esta se realiza através do contraditório.
Nessa linha de pensamento, constata-se que a ampla defesa é abarcada na mesma ideia do principio do contraditório previsto no artigo 5°, inciso LV, CF 88, ambos são requisitos essenciais à existência do devido processo legal, pois não há que se falar em direito ao contraditório sem a devida ampla defesa ao processo, leia-se:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Noutro toar, o principio da fundamentação ou motivação das decisões judiciais se vincula a garantia de que a lei será de fato cumprida pelo legislador ou arbitrada de forma precisa pelo magistrado de modo que a qualidade de atos decisórios seja mantida Didier Jr., Braga e Oliveira (2017, p. 536).
Constitucionalmente o referido princípio está amparado pelo artigo 93, IX, da CF/88, onde se afirmam que as decisões judiciais devem ser motivadas e na falta de fundamentação, acarreia a nulidade desta decisão, veja-se:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (BRASIL, 2018)
Da mesma forma, o artigo 489, inciso II, do Código Processual Civil extrai a ideia de que todas as decisões serão fundamentadas: “são elementos essenciais da sentença: I – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;”.
Didier (2016, p. 470-471) afirma:
Não há mais como reputar suficiente a fundamentação de um ato decisório que se limita a repetir os termos postos na lei ou de ementas e excertos jurisprudenciais ou doutrinários. É preciso -e exigível- que a decisão judicial identifique exatamente as questões de fato que se reputaram como essenciais ao deslinde da causa e delineie, também de forma explícita, a tese jurídica adotada para a sua análise e para se chegar à conclusão exposta na parte dispositiva. É também preciso - e, igualmente, exigível - que, ao aplicar ou deixar de aplicar um precedente, o órgão jurisdicional avalie, de modo explícito, a pertinência da sua aplicação, ou não, ao caso concreto, contrapondo as circunstâncias de fato envolvidas aqui e ali e verifique se a tese jurídica adotada outrora é adequada, ou não, para o caso em julgamento.
Nessa linha de pensamento, Didier Jr., Braga e Oliveira (2017, pg. 356) argumenta que se busca no processo um tipo de “verdade possível” relativa a um contexto pré-definido, verdade essa da qual se faz suficiente para que o juiz decida de modo justo e fundamentado.
Isto é, nem sempre as decisões judiciais são tomadas pela verdade, mas sim, pelo que realmente se faz justo e necessário ao caso concreto, de modo que resulte em uma satisfação processual equitativa.
O princípio da efetividade processual consiste no fato de que a tutela jurisdicional necessita ser assegurada em tempo justo e de forma célere com o escopo de assegurar o processo de forma plena. O artigo 6° do CPC prevê que: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”
Seguindo o mesmo raciocínio, Ribeiro (2015, p. 54) conceitua o princípio da efetividade:
Como se vê, nesse contexto – da efetividade -, é imperioso falar em um processo civil de resultados, dotado de mecanismos e técnicas adequadas para alcançar satisfatoriamente os resultados pretendidos, dando-se vazão no plano processual para todos os direitos assegurados pelo direito material, fazendo-o da forma mais ágil, célere e eficaz, com o menos dispêndio de tempo e de recursos possíveis.
Em vista disso, observa-se que o princípio da efetividade é correlacionado com o fator “tempo” para que seja concretizado na esfera jurisdicional como
ponto-chave necessário para haver equilíbrio entre segurança processual e eficácia, Ribeiro (2015).
Diante do exposto, verifica-se que os princípios supramencionados são elementos importantes e fundamentais para que as tutelas sejam versadas com intuito de amparar direitos processuais legais, bem como satisfazer as garantias constitucionais processuais de forma segura, célere e eficaz.
1.4 Características essenciais às tutelas jurisdicionais
Em consonância aos princípios constitucionais processuais dos quais contribuem para a efetividade e garantia das tutelas jurisdicionais, há que se falar em características, haja vista que estas auxiliam na construção e na estabilidade das tutelas.
As características das tutelas jurisdicionais são arquitetadas com base nos princípios e normas constitucionais processuais, de maneira que se fundam os princípios com as características no intuito de resultar em efetiva prestação da tutela jurisdicional. Conforme a maioria dos doutrinadores processuais as tutelas provisórias podem ser caracterizadas por elementos de inércia, provisoriedade, revogabilidade e cognição sumária.
Inércia, conforme preceitua Greco (2015, p. 203), significa dizer que: “a jurisdição civil somente se exerce por provocação de algum interessado, nos limites da demanda por ele proposta”. Ou seja, a tutela deve ser requerida pelos interessados e não de ofício pelo próprio juiz, nesse sentido, dispõe o artigo 2º do CPC: “o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.”.
De outro lado, a provisoriedade é caracterizada por se tratar de uma tutela temporária, aquela que não é suscetível para tutelar definitivamente, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo, conforme artigo 296 do CPC abaixo:
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Por conseguinte, Ribeiro (2015, p. 118) salienta que as tutelas “estão à mercê de outro pronunciamento que trará definitividade”. Eis que nasce a provisoriedade, levando em consideração o aspecto de que a qualquer momento podem ser revogáveis e modificados os seus efeitos.
Nesses termos, a provisoriedade se entrelaça com outra característica comum às tutelas provisórias, a característica da revogabilidade atribuída ao momento significativo em que surgem novos fatos, provas ou possível reexame de circunstancias pelo juiz.
É nesse momento que se admite uma nova análise processual à tutela provisória, porquanto à requerimento do interessado, a qualquer tempo, direito fundamentado no artigo 296 do CPC: “A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.”
A revogabilidade decorrente da provisoriedade, com fulcro no artigo 296 do Código Processual Civil, abre ao judiciário a possibilidade de modificar e revogar a tutela provisória a fim de que se obtenha resultado satisfatório frente à causa que ensejou o feito desde que hajam alterações no estado da coisa ou na situação do fato (RIBEIRO, 2015, p. 119).
Assim sendo, a cognição sumária é de relevante prestígio ao direito processual contemporâneo, uma vez que incide em analisar, valorar, considerar ou não questões de fato trazidas em juízo, assim como as alegações e provas produzidas pelas partes (DIDIER JR., 2017, p. 489).
Portanto, pode-se dizer que a cognição sumária segundo Ribeiro (2015, p.74) é aquela que “em razão da necessidade premente de uma tutela jurisdicional, o julgador fica autorizado a tomar uma decisão com base nos elementos verossímeis que lhe foram apresentados”.
Como se vê, a cognição sumária é uma espécie de técnica utilizada para que o julgador tome decisões baseado em elementos plausíveis sem um maior aprofundamento das questões arguidas pela (s) parte (s), almejando assegurar a efetivação de um direito. Portanto, a cognição sumária é, sobretudo, provisória, ficando a mercê de atos ulteriores resultado de decisões definitivas do feito, ou seja, a cognição exauriente (RIBEIRO, 2015, p. 73-82).
2 DAS TUTELAS JURISDICIONAIS PROVISÓRIAS
Compreendida a tutela jurisdicional e o efeito do tempo em relação a sua efetividade, ponderando dogmática principiológica e característicos da tutela jurisdicional, pode-se estabelecer a sua conexão as tutelas diferenciadas. Será esse, pois, o objeto deste capítulo.
Diante da morosidade processual esplanada anteriormente, a qual tem sido objeto de intenso estudo, é notória que a lentidão na tramitação do processo é um ponto negativo em nosso sistema jurídico, tendo em vista melhores condições para a efetividade processual surgiu a necessidade de aprimorar as técnicas processuais ordinárias permitindo um melhor desenvolvimento e adequação ao direito material
Com base nas palavras de Pedro Roberto Donel (2017, p. 57) podemos ressaltar que: “as tutelas provisórias têm em comum o objetivo de combater os riscos de injustiça ou de dano, que venham ocorrer devido a espera, pelo desenlace final do conflito, representam provimentos imediatos, mas precários, pois não definitivos”.
Diante de tal fato e visando um melhor desempenho jurídico adequado ao direito litigado, denota-se que o Estado busca, por meio do Poder Judiciário, aprimorar suas técnicas processuais. Nesse contexto, evidencia-se a importância de estudar as tutelas diferenciadas, aptas a contribuir de maneira eficaz ao processo. (LUCON, 2016, p. 87).
2.1 As tutelas diferenciadas e a efetividade dos direitos
A prestação jurisdicional deve obedecer ao seu rito ordinário, ficando subordinada aos princípios constitucionais legais do devido processo legal, da ampla defesa e o contraditório, conforme vistos anteriormente. Por sua vez, o direito processual necessitou atentar-se a situação atual do Estado moderno e desta maneira constituir tutelas diferenciadas. Podemos mencionar o que diz Theodoro Jr. (2014, p. 308-309):
Como, no entanto, o direito processual está comprometido com a rápida e eficiente tutela dos direitos 308/2632 subjetivos lesados ou ameaçados (CF, art. 5 o , XXXV e LXXVIII), nem sempre o itinerário longo e demorado do procedimento ordinário se revela adequado a realizar sua importante missão (justiça tardia quase sempre se traduz em injustiça). Nota-se no direito processual moderno uma forte tendência a criar procedimentos diferenciados para fugir dos inconvenientes da tutela tardonha e propiciar ao jurisdicionado provimento compatível com as necessidades da fiel realiza- ção do direito material [...] Nota-se no direito processual moderno uma forte tendência a criar procedimentos diferenciados para fugir dos inconvenientes da tutela tardonha e propiciar ao jurisdicionado provimento compatível com as necessidades da fiel realização do direito material.
De acordo com grande parte da doutrina processualista faz-se menção a existência de tutela comum pelo rito ordinário e a tutela diferenciada: “a tutela comum é aquela que não apresenta especificidades e justamente por isso é adotada para a generalidade dos casos” (RIBEIRO, 2015, p. 71), ou seja, o devido processo segue em rito ordinário e a tutela será prestada com base na cognição exauriente.
Ainda, no ensinamento de Bruno V. Da Rós Bodart (2015, p. 85-86) pode-se observar a necessidade da criação das tutelas diferenciadas, que surgiram em decorrência do impacto causado em prolatar uma sentença somente após o trânsito julgado, ou seja, após a cognição exauriente, é o que segue:
Se, por um longo período, seguindo a tradição romana, a efetividade do direito era alcançada em momento coincidente com a formação da coisa julgada, a dinâmica social exigiu uma mudança de orientação legislativa, matizando os inconvenientes da morosa cognição completa. Observou-se um aumento do numero de hipóteses em que a lei permite que o processo de conhecimento seja meramente eventual, bem como uma multiplicação dos ritos especiais, baseados ora em cognição sumaria, ora em cognição exauriente, restringindo o espaço do procedimento ordinário.
Igualmente, Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 735.) caracteriza tutela jurisdicional diferenciada como: “[...] a proteção concedida em via jurisdicional mediante meios processuais particularmente ágeis e com fundamento em uma cognição sumária”, isto é, visando a satisfação e celeridade do sistema processual utiliza-se de técnicas diferenciadas, como por exemplo, as tutelas provisórias para se obter efetividade.
Na verdade, o que se tem a partir da chamada tutela jurisdicional diferenciada é uma preocupação maior com a efetividade do processo, endereçado sempre à satisfação do direito. É a aproximação do direito substancial ao processo que assume, definitivamente, sua instrumentalidade, sem renúncia à autonomia da ciência processual que não se afirma propriamente com a repetição da velha lição de teoria civilista da ação.
Assim, mostra-se importante descrever o entendimento de Lucon (2016, p. 89) sobre as tutelas diferenciadas:
A tutela jurisdicional será diferenciada sempre que puder ser concedida a proteção estatal antes de ocorrer a cognição exauriente e definitiva. Esta modalidade de proteção se diferencia daquela que ocorre no processo de conhecimento que tem curso pelo procedimento comum e após o transito em julgado a sentença de mérito.
Tem-se, portanto, que o objetivo da tutela diferenciada é que exista a possibilidade de conceder tempestivamente a tutela jurisdicional deprecada pelo titular do juízo, a fim de que seus efeitos sejam antecipados e que o resultado útil da lide não seja atingido negativamente, sendo a tutela diferenciada aquela que possibilite o amparo de um direito de modo eficaz a qual se contrapõe ao procedimento ordinário.
Ainda, Eduardo Cambi e Aline Regina das Neves (2015, p.96) afirmam:
É compelido a, conjuntamente à comunidade jurídica, desenvolver e aprimorar técnicas que prezem pelo aspecto qualitativo da atividade jurisdicional, conforme anseio social e direito constitucionalmente assegurado (art. 5, incisos XXXV e LXXVIII da CF).
O corpo do artigo 5º, em seu inciso XXXV e LXXVIII refere que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Em vista disso, procurando satisfazer de forma eficaz e tempestiva questões jurídicas de tal acuidade e relevo, as tutelas diferenciadas ganharam novo folego
com a chegada do Código Processual Civil de 2015, dividindo a tutela provisória em urgência (cautelar e antecipada) e evidência.
Conforme nos resume de forma sintetizada Câmera (2017, p.143):
“Tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, fundadas em cognição sumária (isto é, fundadas em um exame menos profundo da causa, capaz de levar à prolação de decisões baseadas em juízo de probabilidade e não de certeza). Podem fundar-se em urgência ou em evidência (daí por que se falar em tutela de urgência e em tutela da evidência).”
No caso em liça, as tutelas provisórias são prolatadas por cognição sumária, ou seja, o juiz decide com base em elementos iniciais probatórios, não possuindo total convicção em torno da questão jurídica. No entanto, de forma excepcional, a tutela poderá ser conferida por cognição exauriente, quando concedida apenas na sentença pelo juiz.
Neves (2016, p. 806) dispõe:
A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou probabilidade – de o direito existir.
Ainda, no que diz respeito ao momento da concessão das tutelas provisórias, cabe frisar que as tutelas de evidência nunca serão antecedentes, isto é, “não poderão ser deferidas enquanto não tiver sido formulado o pedido principal, de forma completa”, Gonçalves (2017, p. 507).
Nesse sentido, o mesmo autor fundamenta:
A tutela de urgência, antecipada ou cautelar, pode ser deferida em caráter antecedente, isto é, antes que tenha sido formulado o pedido principal, ou antes que ele tenha sido formulado acompanhado de todos os argumentos e documentos necessários. (GONÇALVES, 2017, p. 509).
O Código Processual Civil prevê apenas a possibilidade de tutelas antecedentes ou incidentais de urgência, seja em caráter cautelar ou satisfativo, e a tutela de evidência sempre em momento incidental.
Desse modo, passa-se a analisar as espécies de tutela existentes dentro do nosso ordenamento jurídico, inclusive uma abordagem referente às suas diferenciações.
2.2 Tutela provisória de urgência
Diante da problemática temporal e efetiva da qual a tutela jurisdicional enfrentava, o surgimento da tutela jurisdicional diferenciada veio a receber duas espécies, sendo elas a tutela provisória de urgência e a tutela provisória de evidência.
Frente à tutela provisória, ponto nuclear do presente trabalho, podemos mencionar o conceito de tutela provisória de urgência, nos traz o artigo 300 do CPC: “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco útil ao processo”. Soma-se a isto, o ensinamento de Ribeiro (2015, p. 93) a respeito das tutelas provisórias:
Com efeito, a tutela de urgência esta precipuamente voltada a afastar o periculum in mora, serve, portanto, para evitar um prejuízo grave ou irreparável enquanto dura o processo (agravamento do dano ou a frustação integral da provável decisão favorável), ao passo que a tutela da evidencia baseia-se exclusivamente no alto grau de probabilidade do direito invocado, concedendo, desde já, aquilo que muito provavelmente virá a final.
Isto é, a função da tutela de urgência no processo é puramente proteger determinado direito impedindo uma possível ineficiência do processo. Os autores Rorigo Mazzei e Bruno Pareira Marques (2015, p. 225) utilizam-se ainda da seguinte argumentação:
A tutela de urgência é, pois, a técnica processual adotada quando se encontra diante de situação em que o direito a ser tutelado não comporta aguardar o exercício da cognição total sobre a matéria. Restringe-se assim a cognição para que a decisão se dê de forma mais célere e mantendo-se útil ao jurisdicionado.
Em outras palavras, a tutela de urgência é um instrumento processual ao qual decide com análise a cognição sumária da matéria, ou seja, não se baseia na certeza do direito e sim, no juízo de probabilidade e verossimilhança do alegado, não decidindo com base em cognição exauriente, isto é, decisão com juízo de certeza através de exame aprofundado do direito e da matéria.
Nesse contexto, encontra-se a seguinte argumentação na obra de Dirle Nunes e Érico Andrade (2015, p. 65), a respeito da cognição exauriente utilizada tradicionalmente pelo procedimento ordinário:
A cognição exauriente, pressupõe a completa realização prévia do contraditório e por isso se permite às partes a ampla discussão da causa e produção das provas, com o que, consequentemente, o juiz, na decisão final, pode promover aprofundado, mediante pleno debate processual, o exame dos fatos, permitindo à decisão maior perspectiva de acerto quanto à solução do mérito, desaguando-se na imutabilidade da solução pela formação da coisa julgada.
A propósito, de acordo com o ensinamento de Marcus Vinicius Gonçalves (2017, p. 475-476) a tutela provisória de urgência é definida da seguinte maneira:
“A tutela será de urgência quando houver “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (CPC, art. 300, caput). Os requisitos são o fumus boni juris, isto é, a probabilidade do direito, e o periculum in mora, isto é, risco de que sem a medida o litigante possa sofrer perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação.”.
Com embate nesse sentido, cabe ressaltar que a cognição sumaria se faz presente nas ações a que são cabíveis tutelar provisoriamente, exemplifica a respeito da cognição sumária, Dirle Nunes e Érico Andrade (2015, p. 66):
A cognição sumaria, ao contrario, impõe limitação no debate e na investigação dos fatos da causa pelo juiz e pelas partes: o exame dos fatos e o debate são superficiais, razão pela qual, normalmente, a decisão judicial aqui não formaria a autoridade da coisa julgada material. Esse tipo de cognição é utilizado, no direito brasileiro, em sede da chamada tutela de urgência, tradicionalmente prevista no âmbito do processo cautelar [...] e da tutela antecipada [...]
Com efeito, a modalidade de cognição sumária é utilizada na tutela de urgência antecipada (satisfativa) ou na tutela cautelar. Em ambas, a concessão implica na demonstração da probabilidade do direito ou “fumus boni iuris”, a
demonstração do perigo de dano ou de ilícito e o comprometimento da utilidade do resultado final do processo ou “periculum in mora” (Didier Jr., Braga e Oliveira, 2017).
De acordo com o ensinamento de Câmara (2017, p.144) podemos suscitar a seguinte ideia:
Ambas as modalidades de tutela de urgência, portanto, têm como requisito essencial de concessão a existência de uma situação de perigo de dano iminente, resultante da demora do processo (periculum in mora). Este perigo pode ter por alvo a própria existência do direito material (caso em que será adequada a tutela de urgência satisfativa) ou a efetividade do processo (hipótese na qual adequada será a tutela cautelar).
Por ora, a tutela provisória de urgência exige dois requisitos fundamentais para sua admissão, o primeiro requisito é o fumus boni iuris expressão latina da qual significa dizer “fumaça do bom direito”, onde aparentemente há possibilidade de tutelar o direito alegado pela parte, ou seja, a parte realmente possui o direito naquele momento, mesmo que no mérito a decisão seja outra. Didier (2016, p.595) conceitua:
A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há "elementos que evidenciem" a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC).
O segundo requisito é o periculum in mora expressão traduzida em “perigo da demora” da qual denota que a decisão jurídica em torno do direito alegado precisa ser tomada de forma breve, caso contrário há perigo de dano ao resultado útil do processo para a parte, deixando dessa forma, inexistir o perigo de dano a uma decisão tardia. Didier (2016, p. 597) dispõe:
A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional (periculum in mora) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito. O perigo da demora é definido pelo legislador como o perigo que a demora processual representa de "dano ou o risco ao resultado útil do processo" (art. 300, CPC).
Ademais, como descrito pelo autor Gabriel Carmona Baptista (2016, p. 99-119) encontramos a classificação das tutelas de urgência:
A doutrina classifica as tutelas de urgência em duas espécies, de acordo
com a natureza do provimento urgente:
a tutela de urgência é satisfativa (antecipatória) quando houver a concessão de uma medida que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional final, satisfazendo, mesmo que provisoriamente, os anseios da parte que alega o
direito. Por outro lado, estar-se-á diante
de tutela de urgência acautelatória (cautelar) quando a medida concedida apenas assegurar o provimento definitivo – resguardar o objeto do processo, ou seja, o direito alegado pela parte –, de forma a garantir a efetividade do processo sem satisfazer o interesse pleiteado.
Ou seja, a tutela de urgência cautelar evita a inutilidade do objeto em questão ou a sua ineficácia, já a tutela de urgência antecipada (satisfativa) procura dar o mérito à parte para usufruir daquele direito de forma provisória.
Em torno das duas espécies de tutela de urgência existentes Câmara (2017, p.144) diz o que segue:
O que distingue os casos de cabimento da tutela de urgência cautelar daqueles em que cabível a tutela de urgência satisfativa é o tipo de situação de perigo existente: havendo risco de que a demora do processo produza dano ao direito material, será cabível a tutela de urgência satisfativa; existindo risco de que da demora do processo resulte dano para sua efetividade, caberá tutela de urgência cautelar.
Ressalta Donel (2017, p. 62) “A tutela cautelar não satisfaz a pretensão do autor, diferente da antecipada, mas resguarda, protege e preserva os direitos em litígio e que serão objetos de tutela de direito satisfativa.”. Ainda, complementa (2017, p.58):
A principal diferença entre a Tutela Provisória de urgência cautelar e a Tutela Provisória de urgência antecipada, é que a primeira serve para garantir o resultado útil do processo, já a segunda entrega de forma antecipada exatamente aquilo que o autor só obteria ao fim do processo.
Na linha de pensamento de Câmera (2017, p. 143) a respeito da tutela provisória de urgência cautelar: “chama-se tutela cautelar à tutela de urgência do processo, isto é, à tutela provisória urgente destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo ponha em risco sua efetividade”.
No campo das medidas cautelares, tomam-se providências conservativas, apenas, dos elementos do processo, assegurando, dessa forma, a futura execução do que a sentença de mérito venha a determinar. Já no âmbito da tutela antecipatória, entram medidas que permitem a imediata satisfação da pretensão (direito material) da parte, embora em caráter provisório e revogável. Para valer-se da tutela cautelar, basta ao litigante demonstrar uma aparência de direito (fumus boni iuris) e o receio fundado de um dano iminente e de difícil reparação (periculum in mora).
A tutela de espécie cautelar sendo assim serve para resguardar o resultado útil do processo, de forma que o objeto da ação deve ser protegido durante o curso do processo para que ao final deste, após fase sentencial, o objeto esteja em perfeitas condições de usufruir, conforme o ensinamento de Fredie Didier Jr. (2016, p. 576-7):
“A tutela cautelar é meio de preservação de outro direito, o direito acautelado, objeto da tutela satisfativa. A tutela cautelar é, necessariamente, uma tutela que se refere a outro direito. [...] A probabilidade do direito (tradicionalmente chamada „fumus boni iuris‟) é elemento do suporte fático do direito à cautela. Ou seja: conforme veremos, para que seja reconhecido o direito à tutela cautelar de outro direito, é necessário mostrar que esse outro direito, ou direito acautelado, é provável Uma vez concretizado esse suporte fático (probabilidade do direito acautelado), o direito à cautela pode ser certificado com definitividade. [...] Adianta-se, assim, a cautela a determinado direito. Ela somente se justifica diante de uma situação de urgência do direito a ser acautelado, que exija sua preservação imediata, garantindo sua futura e eventual satisfação (arts. 294 e 300, CPC).”
Nas palavras de Donel (2017, p. 63) a tutela de urgência cautelar visa proteger basicamente três espécies de providências:
Há três espécies de providencias cautelares: para assegurar bens, para assegurar pessoas e provas. A primeira visa garantir uma execução forçada e as que mantêm o estado dos bens. A segunda é relativa a guarda provisória de pessoas e as destinadas a satisfazer necessidades urgentes. Por fim, mas não menos importante, a medida para assegurar provas e a coleta de elementos a ser utilizados no processo principal.
Em contrapartida, a tutela provisória de urgência em caráter satisfativo (antecipado) é aquela que procura antecipar o pedido do autor, de forma que ocorra a antecipação dos efeitos do pedido a que se pretende satisfazer, observado o artigo 303 e seguintes do CPC. Em Ribeiro (2015, p. 87) encontra-se a seguinte argumentação:
Por outro lado, há também aquelas medidas que para a proteção de determinada situação viabilizam, antecipadamente, a fruição do bem da vida (ou de seus efeitos) buscando pelo processo. Nessa situação, a tutela é satisfativa porquanto adiante aquilo que muito provavelmente virá ao final, quando do julgamento do processo.
De acordo com Donel (2017, p. 59) a tutela de urgência em caráter satisfativo ou antecedente:
Distribui o ônus do tempo do processo de forma igual entre autor e réu ao permitir que o juiz conceda antecipadamente aquilo que, no processo tradicional, só seria concedido ao final da cognição, desde que presente os pressupostos que o autorizam.
Igualmente Humberto (2014, p. 313) ensina que:
Mas, para alcançar a satisfação antecipada do direito material, a lei exige da parte a prova inequívoca tendente a um imediato juízo de verossimilhança, além do perigo de dano iminente, ou, alternativamente, o abuso de direito de defesa por parte do réu (art. 273).
Do mesmo modo, Ribeiro (2015, p. 111) afirma que a antecipação de tutela é uma forma de adiantar efeitos da tutela jurisdicional
, ou seja, através da antecipação de tutela é possível dar provimento e fruição ao direito que só seria gozado após extensa tramitação do feito, julgamento ou então, somente após o trânsito em julgado.
Portanto, como disposto anteriormente, a tutela de urgência visa coibir quaisquer danos advindos da morosidade na prestação jurisdicional. Por ora, este conceito caracteriza uma das diferenças entre a tutela de urgência e a tutela de evidência, tendo em vista que esta procura conferir um direito ao qual se encontra evidente.
2.3 Tutela provisória de evidência
A tutela provisória de evidência, sendo espécie da tutela provisória, nasceu com o intuito de possibilitar a tutela de direitos com base em evidências combinada ou não com outros elementos, que por sua vez, não sejam os requisitos periculum in
Tendo em vista que não seria justo esperar o trâmite processual ordinário formar coisa julgada material para que só depois se obtivesse resultado satisfatório, a existência da tutela tornou-se de suma importância no que se refere a duração razoável do processo de modo tempestivo, como descrito por Bodart (2015, p. 109):
É possível conjecturar uma ampla gama de situações em que o direito do demandante se revelaria evidente para o julgador, caso em que sujeita-lo a todas as solenidades exigidas no procedimento legalmente previsto violaria a garantia da duração razoável do processo, na ideia de um tempestivo acesso à justiça.
Na mesma linha de pensamento, Bodart (2015, p. 158) observa:
Considera-se tutela de evidencia a técnica de distribuição dos ônus decorrentes do tempo do processo, consistente na concessão imediata da tutela jurisdicional com base no alto grau de verossimilhança das alegações do autor, a revelar improvável o sucesso do réu em fase mais avançado do processo.
A tutela provisória de evidência, diferente da tutela provisória de urgência, prescinde os requisitos da urgência como podemos observar no artigo 311 e seguintes do CPC (2015): “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando [...]”
O dispositivo legal supramencionado consagra que a tutela provisória de evidência independe da demonstração de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, e sim depende da probabilidade do direito e sua verossimilhança, afirma Câmara (2017, p.154):
Denomina-se tutelada evidência à tutela provisória, de natureza satisfativa, cuja concessão prescinde do requisito da urgência (art. 311). Trata-se, então, de uma tutela antecipada não urgente, isto é, de uma medida destinada a antecipar o próprio resultado prático final do processo, satisfazendo-se na prática o direito do demandante, independentemente da presença de periculum in mora. Está-se, aí, pois, diante de uma técnica de aceleração do resultado do processo, criada para casos em que se afigura evidente (isto é, dotada de probabilidade máxima) a existência do direito material.
Nesse sentido Luiz Fux (2000, p.8) afirma que: “A evidência toca os limites da prova e será tanto maior quanto mais dispuser o seu titular de elementos de
convicção”. Destarte, a tutela de evidência individualiza-se por ser um instrumento processual com a finalidade de tutelar direitos específicos e comprovados pelo exame dos requisitos necessários. Como descrito por Didier (2016, p. 616 – 617):
Perceba-se que a evidência não é um tipo de tutela jurisdicional. A evidência é fato jurídico processual que autoriza que se conceda uma tutela jurisdicional, mediante técnica de tutela diferenciada. Evidência é um pressuposto fático de uma técnica processual para a obtenção da tutela. Somente há sentido e utilidade em falar da "tutela da evidência" como técnica processual. É uma técnica processual, que diferencia o procedimento, em razão da evidência com que determinadas alegações se apresentam em juízo [...] É técnica que serve à tutela provisória, fundada em cognição sumária: a antecipação provisória dos efeitos da tutela satisfativa. Aqui surge a chamada tutela provisória de evidência. Nestes casos, a evidência se caracteriza com conjugação de dois pressupostos: prova das alegações de fato e probabilidade de acolhimento da pretensão processual. Dispensa-se a demonstração de urgência ou perigo. Por isso, há quem prefira compreender a tutela provisória de evidência simplesmente como aquela para cuja concessão se dispensa a demonstração de perigo.
Ainda, Donel (2017, p. 61) conceitua tutela provisória de evidencia sendo aquela que:
Na tutela de evidência se tem um direito mais provável do que aquele previsto para a tutela de urgência, pois para a concessão desta são necessários dois requisitos cumulativos, os elementos que demonstram o direito provável e a urgência, e daquela se exige prova literal dos fatos e uma defesa que será ou é deficiente. Na Tutela Provisória prevista no artigo 311 o direito é mais do que provável, é evidente, e por este motivo não precisa estar acompanhado do requisito urgência para ser concedido.
Dessa forma, a tutela provisória de evidência ocorre em situações específicas e previstas no rol de artigo do Código Processual e tem como objetivo combater injustiças suportadas pela parte da qual se vê privada de usufruir certo direito material e não possui propriamente o objetivo de afastar riscos econômicos ou jurídicos, Gonçalves (2017).
O autor Didier (2016, p. 617) propaga que a tutela de evidência é um fato jurídico processual que possibilita a concessão da tutela jurisdicional e não um tipo de tutela, dispondo que:
A evidência, enquanto um fato jurídico processual, pode ser tutelada em juízo. Perceba-se que a evidência não é um tipo de tutela jurisdicional. A evidência é fato jurídico processual que autoriza que se conceda uma tutela jurisdicional, mediante técnica de tutela diferenciada. Evidência é um
pressuposto fático de uma técnica processual para a obtenção da tutela. Somente há sentido e utilidade em falar da "tutela da evidência" como técnica processual. É uma técnica processual, que diferencia o procedimento, em razão da evidência com que determinadas alegações se apresentam em juízo.
O mesmo autor ainda afirma que a tutela provisória baseia-se em cognição sumária pelo fato de antecipar os efeitos da tutela satisfativa que seria concedida somente após a cognição exauriente e diz: “técnica que serve à tutela provisória, fundada em cognição sumária: a antecipação provisória dos efeitos da tutela satisfativa. Didier (2016, p. 618).
Na opinião de Gonçalves (2017, p.476) a finalidade da tutela de evidência pode ser explicada da seguinte maneira:
A de evidência não tem por fim afastar um perigo, e será deferida mesmo que ele não exista. Para compreender a sua finalidade, é preciso lembrar que é normalmente o autor quem sofre com a demora no processo, pois é ele quem formula a pretensão, que permanece não atendida até o final (ou até determinada fase).
Essa espécie de tutela provisória nasce como um mecanismo disponível para aferir máxima efetividade à prestação jurisdicional e tem como resultado garantir o interesse pleiteado pela parte ao demonstrar os requisitos exigidos. A busca pela tão mencionada efetividade jurisdicional confere fundamento a tutela provisória de evidência e em torno disso segue o entendimento de Fux (2000, p. 16):
Empreendendo função de tamanha relevância social, exprime-se como um postulado natural à exigência de uma prestação de justiça em prazo razoável que não sacrifique os interesses das partes. A justiça tardia não é justiça, é de negação de função soberana insubstituível e monopolizada, o que revela grave infração aos ditames constitucionais. O acesso à justiça significa não só a disposição de o Estado intervir como também a presteza e a segurança dessa intervenção. Ora, se o particular, caso autorizado, faria justiça incontinenti, o seu substitutivo constitucionalizado deve fazer o mesmo.
Ainda em relação ao entendimento da tutela de evidência vale salientar o ensinamento de Didier Jr. (2010, p. 408):
A evidência é uma situação processual em que determinados direitos se apresentam em juízo com mais facilidade do que outros. Há direitos que têm um substrato fático cuja prova pode ser feita facilmente. Esses direitos, cuja
prova é mais fácil, são chamados de direitos evidentes, e por serem evidentes merecem tratamento diferenciado.
Didier (2016, p. 618) concorda que não há necessidade de esperar pela concessão da tutela definitiva por meio da cognição sumária quando as afirmações de fato e o direito são evidentes, sendo possível conceder a tutela de evidência com a finalidade evitar injustiças e resultados insatisfatórios, veja-se:
Por exemplo, se as afirmações de fato e o direito do autor se colocam em estado de evidência, a injustiça que pode decorrer da sua espera por uma cognição exauriente, necessária para a concessão de tutela definitiva, é muito mais provável do que aquela que vitimaria o réu com um eventual erro judiciário advindo da apreciação superficial da causa, por uma cognição sumária, que funde uma tutela provisória. Ou seja, compreendido que as alegações do autor se fazem verídicas frente ao direito pretendido, não se pode esperar por uma cognição exauriente para que se tutele tal direito, dessa forma, surge a necessidade de uma cognição sumária a qual se funde em tutela provisória de evidencia trazendo resultados satisfatórios quanto ao seu propósito.
Sob o mesmo ponto de vista, complementa Fux (2000, p. 13):
A tutela da evidência, ora proposta, é mais ampla e alcança todos os níveis de satisfatividade, processos e procedimentos, tendo como finalidade estender a tutela antecipatória a todos os direitos evidentes, pela inegável desnecessidade de aguardar-se o desenrolar de um itinerário custoso e ritualizado em busca de algo que se evidencia no limiar da causa posta em juízo.
De acordo com o dispositivo 311, inciso I, do Código Processual Civil, a primeira hipótese que defere a tutela provisória de evidência é quando: “ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte”. Ou seja, segundo a doutrina majoritária demonstra-se a existência de uma tutela provisória sancionatória. Gonçalves (2017, p.502-503) argumenta:
O juiz a concede quando, no curso do processo, a conduta da parte é tal que permita inferir que está protelando o julgamento, ou buscando auferir vantagens indevidas, pelo decurso do tempo. Nesse caso, a tutela tem caráter repressivo: visa sancionar a atitude abusiva, de má-fé, de abuso da parte.
Câmara (2017, p. 154) afirma que a tutela de evidência em caráter sancionatório trabalha: “por força da qual a aceleração do resultado do processo se
