CELIANE DAL MOLIN MAZZUCHELLO
ANÁLISE DOS REQUISITOS DA USUCAPIÃO FAMILIAR, SEGUNDO O ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL
Içara 2014
CELIANE DAL MOLIN MAZZUCHELLO
ANÁLISE DOS REQUISITOS DA USUCAPIÃO FAMILIAR, SEGUNDO ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Esp. Ana Carla Ferreira Marques
Içara 2014
CELIANE DAL MOLIN MAZZUCHELLO
ANÁLISE DOS REQUISITOS DA USUCAPIÃO FAMILIAR, SEGUNDO ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Içara, 18 de novembro de 2014.
______________________________________________________ Professora e orientadora Ana Carla Ferreira Marques, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Emanuel Gislon dos Santos Moreira, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Renan Cioff de Sant’ Ana, Esp.
AGRADECIMENTOS
A DEUS, fonte de toda inspiração, de sabedoria, de misericórdia.
Ao meu esposo, GILSON MAZZUCHELLO TEZZA, que amo muito, por todo apoio para a conclusão desse curso e por toda sua ajuda e paciência.
Aos meus familiares, principalmente aos meus pais ROSANE E ITAMAR, que sempre me auxiliaram, que foram a base da minha educação e que me amam incondicionalmente e ao meu irmão TIAGO, menino de fé, por ser o meu melhor amigo e me fazer sorrir.
Aos AMIGOS de minha comunidade e aos COLEGAS da faculdade.
Aos PROFESSORES da Universidade do Sul de Santa Catarina que contribuíram para minha formação acadêmica.
A minha orientadora Profª ANA CARLA FERREIRA MARQUES, pelo exemplo de ser humano, pela paciência e pela dedicação durante a confecção deste trabalho acadêmico.
“Ninguém ignora tudo. Ninguém sabe tudo. Todos nós sabemos alguma coisa. Todos nós ignoramos alguma coisa. Por isso aprendemos sempre.” (Paulo Freire).
RESUMO
O presente estudo é multidisciplinar. Tem como objetivo geral a análise dos requisitos da usucapião familiar, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial. Para a realização deste estudo, utilizou-se o método de abordagem dedutivo, evidenciando premissas gerais do Direito das Famílias e dos Direitos Reais para, a partir delas, demonstrar os requisitos da usucapião familiar, conforme o entendimento prevalente na jurisprudência e na doutrina. O modelo de investigação empreendido foi bibliográfico e documental, utilizando-se doutrinas e acórdãos para sua elaboração. Abordou-se, primeiramente, no Direito das Famílias, os seus princípios, o casamento, a união estável, relatando a constituição, efeitos e meios de extinção dos dois últimos institutos jurídicos. Em seguida, o Direito de Propriedade, seus elementos, atributos, requisitos e a aquisição da propriedade pela usucapião. E, por último, posicionamentos doutrinários e jurisprudencial acerca dos requisitos da usucapião familiar. Com a pesquisa realizada, constatou-se que a legislação civil atual permite que um dos cônjuges/companheiros possa usucapir a meação/condomínio do ex-cônjuge/companheiro que abandonou o lar, desde que presentes os requisitos previstos no art. 1.240-A do Código Civil. Quanto ao termo “abandono do lar”, não há de se aferir a culpa pelo fim do relacionamento, somente o abandono material do lar e do imóvel. Outrossim, é possível que inicie a prescrição entre cônjuges, desde que estes já tenham se separado de fato. Observou-se que o instituto da usucapião familiar foi incluído na ordem jurídica pátria na promessa de se constituir um mecanismo para solucionar os problemas relacionados à propriedade com o fim da união afetiva.
ABSTRACT
This study is multidisciplinary. Its overall objective is to analyze the requirements of family adverse possession, according to the doctrinal and jurisprudential understanding. For this study we used the method of deductive approach, showing the general premises of the Family Law and Property Law for, through them, to demonstrate the requirements of family adverse possession, according to the prevalent understanding in jurisprudence and doctrine. The method of investigation was undertaken bibliographic and documentary, using doctrines and judgments for its preparation. Was addressed, first, the law of Families, their principles, marriage, common-law marriage, describing the constitution, effects and extinguishing the last two legal institutions. Then the Law of Property, its elements, attributes, requirements and the acquisition of property by adverse possession. And lastly, doctrinal and jurisprudential on the requirements of family adverse possession positions. To the survey, it was found that the current civil law allows a spouse / partner can adverse possession the sharecropping / condo of former spouse / partner who left home, since present the requirements of art. 1240-A of the Civil Code. As to the word "home abandonment" there is no measure to blame for the end of the relationship, only the material desertion and Property. Furthermore, it is possible to initiate the prescription between the spouses, since they already have in fact been separated. It was observed that the institute of family adverse possession was included in the country's legal system promise to provide a mechanism to address the problems related to property for the purpose of affective union.
Keywords : Equity effects. Adverse possession. Adverse possession under the familiar. Home abandonment.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 11
1.2 JUSTIFICATIVA ... 12
1.3 OBJETIVOS... 13
1.3.1 Geral ... 13
1.3.2 Específicos ... 13
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 13
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPITULOS .. 14
2 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DAS FAMÍLIAS ... 15
2.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS RELAÇÕES FAMILIARES ... 15
2.1.1 Da dignidade da pessoa humana ... 15
2.1.2 Da liberdade ... 16
2.1.3 Da igualdade ... 17
2.1.4 Da solidariedade familiar... 18
2.1.5 Do pluralismo das entidades familiares... 19
2.1.6 Da proteção integral às crianças, aos adolescentes, aos jovens e aos idosos ... 19
2.1.7 Proibição do retrocesso social ... 20
2.1.8 Da afetividade... 21 2.2 CASAMENTO ... 21 2.2.1 Natureza jurídica ... 22 2.2.2 Conceito ... 22 2.2.3 Princípios ... 23 2.2.4 Constituição ... 24 2.2.5 Efeitos do casamento ... 26 2.2.5.1 Efeitos pessoais ... 26
2.2.5.2 Efeitos patrimoniais e Regime de bens ... 28
2.2.5.2.1 Comunhão parcial ... 29
2.2.5.2.2 Comunhão universal ... 30
2.2.5.2.3 Participação final nos aquestos ... 31
2.2.5.2.4 Separação convencional ... 32
2.2.5.2.5 Separação obrigatória de bens ... 33
2.2.6 Término da sociedade e dissolução do vínculo conjugal ... 35 2.2.6.1 Morte ... 36 2.2.6.2 Nulidade e anulabilidade ... 36 2.2.6.2.1 Nulidade ... 37 2.2.6.2.2 Anulabilidade ... 38 2.2.6.3 Separação e Divórcio ... 39 2.3 UNIÃO ESTÁVEL ... 41 2.3.1 Natureza jurídica ... 41 2.3.2 Conceito ... 42 2.3.3 Deveres ... 43 2.3.4 Constituição ... 44
2.3.5 Efeitos pessoais e patrimoniais ... 45
2.3.6 Dissolução da união estável ... 47
3 DO DIREITO DE PROPRIEDADE ... 49
3.1 CONCEITO ... 49
3.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ... 49
3.3 ATRIBUTOS ... 50
3.4 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ... 51
3.5 FORMAS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE ... 53
3.5.1 Da usucapião ... 53
3.5.1.1 Conceito ... 53
3.5.1.2 Evolução histórica ... 54
3.5.1.3 Requisitos comuns às espécies de usucapião ... 55
3.5.1.3.1 Posse ... 55
3.5.1.3.2 Tempo ... 57
3.5.1.4 Espécies de usucapião ... 58
3.5.1.4.1 Usucapião extraordinária ... 58
3.5.1.4.2 Usucapião ordinária ... 60
3.5.1.4.3 Usucapião especial rural ... 62
3.5.1.4.4 Usucapião especial urbana ... 64
3.5.1.4.5 Usucapião coletiva urbana ... 65
3.5.1.4.6 Usucapião indígena ... 66
4 ANÁLISE DOS REQUISITOS DA USUCAPIÃO FAMILIAR, SEGUNDO O ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL ... 67
4.1 O CONTEXTO DA INCLUSÃO DO ART. 1240-A DO CÓDIGO CIVIL PELA LEI N.
12.424/11 ... 67
4.2 REQUISITOS DA USUCAPIÃO FAMILIAR SEGUNDO O ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL ... 68
4.2.1 Tempo ... 68
4.2.1.1 Da possibilidade de fluência de prazo prescricional entre ex-cônjuges/ex-companheiros ... 69
4.2.2 Posse direta e exclusiva ... 72
4.2.3 Imóvel urbano de até 250 metros quadrados ... 74
4.2.4 Imóvel pertencente a ambos os cônjuges (mancomunhão ou condomínio) ... 74
4.2.5 Imóvel destinado a moradia própria ou da família e não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural ... 78
4.2.6 Abandono voluntário do lar por um dos ex-cônjuges/ex-companheiros ... 79
4.3 FORO COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR A USUCAPIÃO FAMILIAR... 84
5 CONCLUSÃO ... 86
1 INTRODUÇÃO
A usucapião é modo originário de aquisição da propriedade. Embora não se tenha uma data exata do seu surgimento, certo é que já havia previsão do instituto na vetusta Lei das XII tábuas, que remonta ao ano 455 antes de Cristo. (FARIAS; ROSENVALD, 2013).
Relata Araújo (2013) que os romanos haviam vivenciado graves inconvenientes relacionados à incerteza do domínio, o que gerou a necessidade da transmudação da posse de uma situação fática para jurídica.
Assim, o instituto foi elevado à forma de aquisição da propriedade, desde que presentes os requisitos de posse e lapso temporal.
Da mesma forma que a usucapião constitui meio de aquisição da propriedade, configura também maneira de perda do domínio, uma vez que aquele que deixou de exercer a posse com animus domini, passado o decurso de tempo expresso em lei e vencidos outros requisitos legais, é penalizado com a perda do imóvel.
Desde a idade antiga até os dias atuais, o instituto da usucapião passou por transformações em seus requisitos, resultando em várias modalidades, cada qual com o escopo de regulamentar determinado tipo de situação possessória.
Define Gonçalves (2012, p. 259) que:
O direito brasileiro distingue três espécies de usucapião de bens imóveis: a extraordinária, a ordinária e a especial, dividindo-se a última em rural (pro labore) e urbana (pró-moradia e pró-misero). Há, ainda, uma modalidade especial, a usucapião indígena, estabelecida no Estatuto do Índio [...]. (grifo do autor).
Dentre as modalidades de usucapião especial, encontra-se a usucapião familiar, designada também como “usucapião pró-família”, “usucapião pró-moradia” e, ainda, “usucapião entre cônjuges”.
Tal espécie de usucapião foi introduzida no ordenamento pátrio por meio da Lei n. 12.424 de 2011, que adicionou o art. 1.240-A ao Código Civil (BRASIL, 2002), o qual passou a estabelecer que:
Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Considerando que a temática é multidisciplinar, por encampar questões do Direito das Coisas e do Direito das Famílias, grande celeuma surgiu entre os juristas.
De um lado, vozes autorizadas expressam que o requisito “abandono do lar” reaviva a culpa no Direito das Famílias (DIAS, 2013), caracterizando retrocesso social. De outra banda, proclamam que o abandono, na situação posta pelo dispositivo, refere-se, em verdade, ao abandono patrimonial do lar e da coisa (ARAÚJO, 2013), o que tornaria legítima a punição da perda do bem por quem não zela por ele.
O propósito desse trabalho monográfico é, pois, analisar os requisitos da usucapião familiar, enfrentando as polêmicas relativas ao abandono do lar e à incidência da prescrição após sua ocorrência segundo o entendimento da doutrina e da jurisprudência.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Com a dissolução da união afetiva, surgem importantes consequências de ordem patrimonial, especialmente quando um dos cônjuges/companheiros abandona o lar, não voltando para regularizar a situação do imóvel.
Ao integrar o Código Civil, o artigo 1.240-A passou a permitir àquele que permanecer no lar o direito de usucapir a meação ou condomínio do cônjuge que desamparou o lar.
O assunto suscita grande polêmica, porquanto muitos doutrinadores entendem que, ao tratar do abandono do lar, o instituto da usucapião familiar traz de volta a discussão da culpa pelo fim do relacionamento (art. 1.573, inciso IV do Código Civil), a qual entende a doutrina majoritária ter sido abolida das lides familiares, sobretudo após a publicação da Emenda Constitucional n. 66/2010.
Além disso, surge o questionamento acerca da possibilidade do início da contagem da prescrição aquisitiva da propriedade em face do cônjuge, uma vez que o artigo 197, inciso I, do Código Civil (BRASIL, 2002) preceitua que não corre prescrição entre cônjuges durante a sociedade conjugal.
Desta forma, importante investigar o alcance da interpretação do termo abandono no lar no contexto doutrinário e jurisprudencial, bem assim da possibilidade de incidência do lapso prescricional entre os cônjuges – e também entre os companheiros – a autorizar a decretação da usucapião em exame.
Com base no exposto, apresenta-se a seguinte delimitação temática de pesquisa: a análise dos requisitos da usucapião familiar, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Para alcançar o resultado pretendido, lançam-se as seguintes indagações: o termo “abandono do lar” na usucapião familiar está relacionado ao abandono de um cônjuge em relação ao outro (abandono do relacionamento) ou esta adstrito ao abandono da propriedade? É necessário ingressar no mérito da culpa pelo fim do relacionamento? Quando ocorre o fim da sociedade conjugal? É possível a usucapião entre cônjuges? Quais são os requisitos da usucapião familiar, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial?
A partir das indagações consideradas, estabelece-se a seguinte situação problema:
Como a doutrina e a jurisprudência pátria vêm definindo os requisitos do instituto da usucapião familiar e especialmente o termo “abandono do lar”?
1.2 JUSTIFICATIVA
O estudo proposto é de suma importância no campo jurídico, pois visa analisar os requisitos do novo instituto do direito civil denominado “usucapião familiar” pela doutrina e pela jurisprudência.
Esse instituto tem o objetivo de proporcionar ao ex-cônjuge/ex-ecompanheiro a possibilidade de pleitear a integralidade do imóvel, cuja propriedade divida com o par que abandonou o lar.
A usucapião familiar adentrou no ordenamento jurídico como uma forma de regularização da propriedade, pois quando do término da sociedade conjugal, pode ocorrer que um dos ex-cônjuges/ex-companheiros abandone o lar, de forma a não mais prover com as necessidades da família e com os deveres para com o imóvel, motivando a perda da propriedade.
Como o prazo de dois anos somente começa a contar a partir de 16 de junho de 2011, quando entrou em vigor a Lei n. 12.424/11, e como o tema multidisciplinar envolve discussões polêmicas quanto à alguns pressupostos, é de extrema relevância a sua investigação científica.
Sobretudo, o tema proposto é de grande relevância social, pois que o sonho de todo casal é adquirir o imóvel próprio a fim de evitar o gasto com o aluguel. Todavia, também é evidente que a aquisição e manutenção do imóvel envolve uma série de gastos. Por isso, havendo expressa previsão legal de perda da propriedade em favor do consorte/companheiro,
torna-se fundamental que a comunidade acadêmica e a sociedade estejam inteiradas sobre a usucapião familiar e seus requisitos.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Geral
Analisar os requisitos do instituto da usucapião familiar, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial.
1.3.2 Específicos
Os objetivos específicos deste trabalho são:
• aferir a interpretação do termo “abandono do lar” estabelecido no art. 1.240-A do Código Civil.
• investigar quando termina a constância da sociedade conjugal para o fim do art. 197, I, do Código Civil.
• abordar a cessação dos efeitos patrimoniais do casamento e da união estável. • discorrer sobre as espécies de usucapião e suas particularidades.
• averiguar a possibilidade de usucapião entre cônjuges/companheiros.
• verificar os requisitos do artigo 1.240-A, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Motta assevera (2012, p. 83) que “o método é um recurso que requer detalhamento de cada técnica aplicada na pesquisa. É o caminho sistematizado, formador por etapas, que o pesquisador percorre para chegar à solução.”
Os métodos de procedimento a serem utilizados na pesquisa consistem no monográfico e no comparativo.
Para Motta (2012, p. 98), “o método monográfico é aquele que analisa, de maneira ampla, profunda e exaustiva, determinado tema-questão-problema.” E o método comparativo consiste “[...] na verificação de semelhanças e diferenças entre duas ou mais pessoas, empresas, tratamentos, técnicas, etc., levando-se em conta a relação presente entre os aspectos comparados” (MOTTA, 2012, p. 96).
O método de abordagem que se aplicará na pesquisa é o do tipo dedutivo, uma vez que se analisarão documentos, inerentes às normas e leis, e doutrinas vinculadas ao tema proposto no projeto. Do âmbito geral para o específico. Assim, trata-se de um método “[...] que parte sempre de enunciados gerais (premissas) para chegar a uma concl particular.” (HENRIQUES;MEDEIROS apud MOTTA, 2012, p. 86).
A pesquisa proposta para o trabalho monográfico, quanto ao seu objetivo, será a do tipo exploratória, pois proporciona “[...] maior familiaridade com o problema com vistas a torná-lo mais explicito ou a construir hipóteses.” (GIL, 2002, p. 41). Envolve levantamento bibliográfico, sem desenvolver análises mais detidas.
Quanto aos procedimentos na coleta de dados, serão aplicadas as pesquisas dos tipos bibliográfica e documental.
A primeira decorre da necessidade de se fazer leituras, análises e interpretações de fontes secundárias (livros, revistas, jornais, monografias, teses, dissertações, relatórios de pesquisa, doutrinas, etc.). A finalidade desta consiste em colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que já foi escrito ou dito sobre o tema em estudo. (MOTTA, 2012). É uma pesquisa que explica o tema em questão à luz dos modelos teóricos pertinentes.
A pesquisa documental baseia-se em fontes primárias ou documentais, uma vez que serve de base material ao entendimento da tese em questão. Pertence ao campo da hermenêutica, pois o documento deve ser analisado como se apresenta, e não como quer que se apresente. (MOTTA, 2012).
Por sua vez, com base no objeto de estudo, a pesquisa será a do tipo instrumental, pois diz respeito à preocupação prática, que busca “[...] trazer uma contribuição teórica à resolução de problemas técnicos (transformando o saber em saber-fazer).” (SILVA, 2004 apud MOTTA, 2012, p. 48).
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPITULOS
O desenvolvimento do presente trabalho foi estruturado em três capítulos. No primeiro capítulo faz-se o estudo dos aspectos fundamentais do Direito das Famílias relacionados ao tema principal, partindo dos princípios, noções de casamento, união estável, regime de bens e dissolução dos vínculos conjugais. O segundo capítulo aborda a temática relacionada à propriedade, especificamente a usucapião, sua origem, características, as principais espécies e suas particularidades. E, no terceiro capítulo, procede-se à análise dos requisitos da usucapião familiar, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial.
2 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DAS FAMÍLIAS
A família é o núcleo fundamental, a base da sociedade. Neste capítulo serão analisados os princípios norteadores das relações familiares, as formas de constituição e dissolução da sociedade conjugal, os efeitos patrimoniais do casamento/união estável, dentre outros assuntos.
2.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS RELAÇÕES FAMILIARES
Os princípios são as linhas mestras do ordenamento jurídico, que trazem em seu bojo valores éticos e morais e que delimitam a aplicação da norma.
Para Dias (2011), os princípios estão acima das regras legais, pois possuem um caráter axiológico, ou seja, preocupam-se com os valores.
A atual Constituição Federal (BRASIL, 1988) consagra os princípios que regem o Estado Democrático de Direito brasileiro, baseando-se em valores sociais, os quais são os pilares do Direito das Família.
Tendo em vista a relevância dos princípios para a análise axiológica do tema proposto pelo presente estudo, passa-se a abordar brevemente os princípios que norteiam o Direito das Famílias.
2.1.1 Da dignidade da pessoa humana
No atual ordenamento jurídico, o princípio da dignidade da pessoa humana está conceituado como fundamento da República Federativa do Brasil, no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal. (BRASIL, 1988).
“A dignidade da pessoa humana é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade.” (LÔBO, 2011, p. 60).
Pelo exposto, o princípio da dignidade da pessoa humana pressupõe a existência digna da pessoa humana, com igualdade, liberdade e respeito. A dignidade humana não possui um valor monetário, por isso, impõe ao Estado e aos cidadãos o dever de proteção dos indivíduos.
Aclaram Gagliano e Filho (2012, p. 100, grifo dos autores) que “a dignidade
do indivíduo, não apenas em sua esfera pessoal, mas, principalmente, no âmbito das suas relações sociais.”
Defende o autor que o respeito à dimensão existencial do ser humano precisa ser observado para preservação de sua dignidade. Esse princípio, tido como o mais importante, vai além do âmbito pessoal, devendo ser preservado nas relações sociais do indivíduo.
O Direito das Famílias está visceralmente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana. É que este encontra na família o lugar apropriado para se desenvolver, na medida em que esta é construída com mútuo afeto, solidariedade, amor, e união. Tais sentimentos levam os partícipes do núcleo familiar a desenvolverem a sua dignidade. (DIAS, 2011).
É também esse princípio que possibilita às pessoas a não mais manterem a entidade familiar formada, pois caso fossem obrigadas a permanecerem unidas, com o sacrifício de sua vontade, este convívio não seria sadio, tornando infelizes seus membros, o que ocasionaria a indignidade dos integrantes da família. (DIAS, 2011).
É no sentido do respeito ao ser humano, em todas as suas dimensões, que reside a essência do princípio da dignidade da pessoa humana.
2.1.2 Da liberdade
A liberdade, ao lado da igualdade e da fraternidade, é um dos princípios corolários da revolução francesa e remete à ideia do contrato social pactuado pelo indivíduo e o Estado, no qual cada indivíduo abre mão de parte de sua liberdade para que o Estado a resguarde através dos mecanismos apropriados, que não a força física. A liberdade do indivíduo está, portanto, adstrita ao ordenamento jurídico.
É nessa ótica que se insere o princípio da liberdade no Direito das Famílias, que propicia a livre constituição da comunhão de vida, quer seja pelo casamento, quer seja pela união estável, sem interferência de pessoas jurídicas de direito público ou privado (art. 1.513 do CC); a liberdade do casal para fazer o planejamento familiar (art. 226, § 7°, da CF); a livre aquisição e administração do patrimônio familiar (art. 1.642 e art. 1.643 do CC); a opção pelo regime matrimonial (art. 1.693 do CC); a liberdade de escolha pelo modelo educacional, religião e cultura dos filhos (art. 1.634, do CC). (DINIZ, 2012).
Porém, ainda se vislumbram muitos direitos amparados pelo Direito das Famílias que restam ceifados, contrariando o próprio princípio da liberdade. Como indica Dias (2011, p. 64): “é inconstitucional, por afrontar ao princípio da liberdade, a imposição coacta do
regime de separação de bens aos maiores de 70 anos (CC 1.641 II) e a possibilidade de ver
negada a separação pretendida pelos cônjuges (CC 1.574 parágrafo único).” (grifo da autora). Pelo princípio da liberdade, muitos direitos são assegurados no que concerne às relações familiares, mas como citado, muitos casos ainda precisam de reflexão por, em tese, contrariarem o princípio da liberdade.
2.1.3 Da igualdade
O princípio da igualdade vem enunciado no artigo 5° da atual Constituição Federal brasileira, que atesta que “todos são iguais perante a lei.” (BRASIL, 1988).
De acordo com Moraes (2010, p. 36):
[...] todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico perante a lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual nos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça [...].
Outrossim, a atual Constituição traz em seu texto a igualdade entre homens e mulheres, ao definir no artigo 5°, inciso I, que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.” (BRASIL, 1988).
No entanto, a igualdade a que se refere o texto constitucional é a igualdade jurídica, pois de acordo com Farias e Rosenvald (2014, p. 117):
Vale chamar atenção para o fato de que a norma constitucional não está igualando física ou psicologicamente o homem e a mulher. Proíbe, na verdade, o tratamento jurídico diferenciado entre pessoas que estão na mesma situação. Destaque-se, porém a possibilidade de tratamento diferenciado entre homem e mulher sempre que houver um motivo justificador.
Para o autor, o tratamento igual ou desigual dependerá das circunstancias concretas. Para homem e mulher que estejam em situações de desigualdade, exigir-se-á também um tratamento desigual.
Pelo princípio da igualdade, destaca-se a igualdade entre os cônjuges nos direitos e deveres alusivos à sociedade conjugal; a proibição de tratamento discriminatório com relação aos filhos biológicos ou havidos por adoção; e também a mútua colaboração dos cônjuges na direção da sociedade conjugal (art. 1567 do CC); (DIAS, 2011).
Sobre o tratamento igualitário entre os filhos, ensinam Gagliano e Filho (2012, p. 104-105):
Não há mais espaço, portanto, para a vetusta distinção entre filiação legítima e ilegítima, característica do sistema anterior, que privilegiava a todo custo a “estabilidade no casamento” em detrimento da dimensão existencial de cada ser humano integrante do núcleo familiar.
Nesse viés, o que se quer pelo princípio da igualdade é que não haja qualquer tipo de discriminação no âmbito familiar, quer seja na igualdade entre cônjuges e companheiros ou no tratamento isonômico para com os filhos.
2.1.4 Da solidariedade familiar
A solidariedade familiar é resultante dos vínculos parentais e afetivos entre os integrantes da família.
No que alude ao Direito de Família, o Código Civil traz algumas regras advindas do princípio da solidariedade familiar: o art. 1.513 do Código Civil tutela “a comunhão de vida instituída pela família”; a adoção (art. 1.618) nasce do sentimento de solidariedade; o poder familiar (art. 1.630) é menos “poder” dos pais e mais um dever que é exercido no interesse dos filhos; a colaboração dos cônjuges na administração da família (art. 1.567); a mútua assistência moral e material entre os cônjuges ou companheiros (arts. 1.566 e 1.724); a concorrência dos cônjuges na proporção de seus bens e dos rendimentos, para o sustento da família (art. 1.568); e o dever de prestar alimentos (art. 1.694) a parentes, cônjuge ou companheiro, que pode ser transmitido aos herdeiros no limite dos bens que receberem (art. 1.700), além de serem irrenunciáveis (art. 1.707). Todas essas regras, decorrem da imposição de solidariedade entre pessoas ligadas pelo vínculo familiar. (LÔBO, 2011).
Salienta-se, outrossim, que pelo princípio da solidariedade, o Estado se abstém, em princípio, de promover à família a gama de direitos albergados pela Constituição Federal ao cidadão, pois a família é a primeira que possui tal dever, depois cabe à sociedade e por fim ao Estado. (DIAS, 2011).
Ainda, sobre a solidariedade familiar, Gagliano e Filho (2012, p. 119) lecionam que “a solidariedade, portanto, culmina por determinar o amparo, a assistência material e moral recíproca, entre todos os familiares, em respeito ao princípio maior da dignidade da pessoa humana.”
Desse modo, o princípio da solidariedade familiar está respaldado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, por aquele compreender o dever de auxílio, amparo, preocupação e proteção entre os integrantes do núcleo familiar.
2.1.5 Do pluralismo das entidades familiares
Por muito tempo, os diversos arranjos familiares não eram reconhecidos pelo Estado e, portanto, não gozavam dos mesmos direitos que a família matrimonializada. Assim, as uniões extramatrimoniais encontravam abrigo somente no direito das obrigações. (DIAS, 2011).
Com o passar do tempo e pelo amparo da atual Constituição Federal, o Estado foi reconhecendo o dever de proteção de todos os vínculos familiares, sejam eles constituídos pelo casamento, pela união estável, pelas famílias monoparentais, pelas famílias recompostas, extensas, ampliadas ou substitutas.
Nesse sentido, lecionam Farias e Rosenvald (2014, p. 91):
A família deve ser notada de forma ampla, independentemente do modelo adotado. Seja qual for a forma decorrerá especial proteção do Poder Público. Gozam, assim, de proteção tanto as entidades constituídas solenemente (como o casamento) quanto as entidades informais, sem constituição solene (como a união estável).
Para os autores, nada mais justo que todos os arranjos familiares tenham o reconhecimento e a proteção do Estado. Esse contexto vem reafirmar o próprio princípio da dignidade da pessoa humana, valorizando e respeitando a família em sua totalidade.
2.1.6 Da proteção integral às crianças, aos adolescentes, aos jovens e aos idosos
A proteção dos direitos das crianças, adolescentes e jovens está consagrada no art. 227 da atual Constituição Federal, que dispõe que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Esse artigo constitucional representa a preocupação que há com a pessoa em desenvolvimento, a ponto de se assegurar com prioridade a criança e ao adolescente os direitos inerentes a uma vida digna.
“Também dispõe de assento constitucional a igualdade no âmbito das relações paterno-filiais, ao assegurar aos filhos os mesmos direitos e qualificações e vedar designações discriminatórias (CF 227 § 6.°).” (DIAS, 2011, p. 68).
Sob essa égide, os filhos têm os mesmos direitos, sendo havidos dentro ou fora do casamento, vedando-se, portanto, qualquer forma de discriminação.
No tocante aos idosos, tanto a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) quanto a Constituição Federal asseguram a proteção aos idosos. A Constituição Federal dispõe no artigo 230 que “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.” (BRASIL, 1988).
É inegável que crianças, adolescentes, jovens e idosos, por estarem em processo de desenvolvimento ou pela fragilidade humana, necessitam de maior atenção, tanto da sociedade quanto do Estado, para que possam ter assegurados uma vida digna.
2.1.7 Proibição do retrocesso social
A atual Constituição Federal brasileira garante no âmbito do Direito das Famílias diretrizes a serem seguidas como: (a) igualdade entre homens e mulheres na convivência familiar; (b) o pluralismo das entidades familiares; (c) a igualdade entre os filhos. Assim, se determinadas normas impostas pela legislação ordinária vierem a limitar ou restringir as garantias constitucionais, haverá inegável retrocesso social. (DIAS, 2011).
Desse modo, qualquer legislação que venha a desviar essas diretrizes básicas geraria, no mínimo, insegurança jurídica, pois afrontaria os ditames constitucionais.
Corrobora Dias (2011, p. 69-70):
A partir do momento em que o Estado, em sede constitucional, garante direitos sociais, a realização desses direitos não se constitui somente em uma obrigação
positiva para sua satisfação – passa a haver também uma obrigação negativa de
não se abster de atuar de modo a assegurar a sua realização. (grifo da autora).
Assim, qualquer norma que venha a limitar ou ceifar um direito constitucionalmente assegurado é, inegavelmente, um retrocesso social.
2.1.8 Da afetividade
A afetividade constitui princípio central das relações familiares. Atualmente, o modelo de família que se busca é o eudemonista1, na qual se almeja a felicidade, o amor e o afeto.
Com o reconhecimento da união estável como entidade familiar, conclui-se que a afetividade é o sentimento que une as pessoas. O princípio da afetividade ainda assegura que não existam diferenças entre a filiação biológica e sócio-afetiva. (DIAS, 2011).
Para Lôbo (2011, p. 71):
A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares.
Rememora-se que na sociedade moderna, o que mantém os integrantes da família unidos é a força da afetividade. Também é o sentimento da afetividade que faz existir nas relações familiares amor e solidariedade recíprocos; a afetividade é a força que une as pessoas.
Mas o fato é que o amor — a afetividade — tem muitas faces e aspectos e, nessa multifária complexidade, temos apenas a certeza inafastável de que se trata de uma força elementar, propulsora de todas as nossas relações de vida. (GAGLIANO; FILHO, 2012, p. 114).
A afetividade é a mola propulsora nas relações familiares, pois o direito das famílias há muito evoluiu, atualmente entendendo que é amor e o afeto que garantem às famílias uma vida plena e realizada.
2.2 CASAMENTO
O casamento é construção histórica. Através dos tempos e com a junção de fatores culturais, morais, religiosos, sociais... vem se transformando.
1
“O termo família eudemonista é usado para identificar aquele núcleo familiar que busca a felicidade individual e vive um processo de emancipação de seus membros.” (MADALENO, 2011, p. 25).
2.2.1 Natureza jurídica
Não há unanimidade entre os doutrinadores acerca da natureza jurídica do casamento.
Pelas divergências doutrinárias, surgiram três correntes: a primeira é a concepção clássica, chamada de individualista ou contratualista, na qual o casamento é um contrato de vontades tendentes ao mesmo fim, com regras comuns a todos os contratos; a segunda teoria é a institucional, na qual o casamento é um conjunto de normas impostas pelo Estado as quais os nubentes têm apenas a faculdade de aderir; e, por fim, a terceira teoria é de natureza eclética, pela qual o casamento é um contrato quanto à formação e uma instituição quanto ao conteúdo, ou seja, um ato complexo. (GONÇALVES, 2012).
A doutrinadora Maria Helena Diniz adere à teoria institucionalista, que considera o casamento uma instituição e assim se refere: “por ser o matrimônio a mais importante das transações humanas, uma das bases da constituição da sociedade civilizada, filiamo-nos a teoria institucionalista [...]” (DINIZ, 2012, p. 56).
Outros doutrinadores se filiam à teoria eclética, para os quais o casamento é, ao mesmo tempo, contrato e instituição. Assim, Gonçalves (2012, p. 42) expõe: “não há, realmente, inconveniente em chamar o casamento de contrato especial, um contrato de direito de família, com características diversas do disciplinado no direito das obrigações [...]”.
Pode-se extrair pelas palavras de Paulo Lôbo (2011, p. 99), quando diz ser o casamento “um ato jurídico negocial solene, público e complexo”, que proclama a teoria eclética.
Adeptos da teoria negocial, asseveram Farias e Rosenvald (2014) que a nova metódica de dissolução do casamento vem confirmar que a natureza jurídica seria contratualista, pois a formação e extinção dependem exclusivamente da vontade das partes, reafirmado o caráter negocial.
Pelo exposto, pode-se concluir que, por suas peculiaridades e complexidade, não há uniformidade sobre a natureza jurídica do casamento.
2.2.2 Conceito
Como o casamento é histórico e se transforma de acordo com o tempo, muitas conceituações surgiram. Interessa frisar que os valores da época interferem no juízo que cada doutrinador, a seu tempo, faz da definição do casamento.
E, nesse sentido, apesar das transformações pelas quais o casamento vem passando, Diniz (2012, p. 51) conceitua “o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família [...]”.
Pontes de Miranda (2000, p. 240) preceitua que o “casamento é contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher”.
Já para Lôbo (2011, p. 99), “o casamento é um ato jurídico negocial solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado.”
Apesar das expressões marido e mulher, homem e mulher, é importante aclarar que, desde 2013, com a edição da Resolução n. 175 do Conselho Nacional de Justiça, existe a possibilidade de casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo, independente de autorização judicial.
Com a modernização da sociedade, algumas premissas foram sendo afastadas. A primeira é a ideia de procriação, pois o que se busca com o casamento é a comunhão de vidas, até porque a filiação pode se dar independentemente do casamento. Outra premissa que fora afastada é a indissolubilidade do casamento, uma vez que o atual modelo de família busca a felicidade, não se podendo coagir alguém, portanto, a permanecer casado, pois o próprio ordenamento jurídico assegura o direito ao divórcio. (FARIAS; ROSENVALD, 2014).
É nesse sentido que Farias e Rosenvald (2014, p. 179, grifo dos autores) conceituam o casamento como uma “entidade familiar estabelecida entre pessoas humanas,
merecedora de especial proteção estatal, constituída, formal e solenemente, formando uma comunhão de afetos (comunhão de vidas) e produzindo diferentes efeitos no âmbito pessoal, social e patrimonial.”
Portanto, como se percebe, o conceito de casamento vem se modificando, a medida que o contexto social se altera.
2.2.3 Princípios
São três princípios importantes que dão as diretrizes para o casamento: princípio da monogamia; liberdade de escolha; comunhão plena de vida regida pela igualdade entre os cônjuges.
O princípio da monogamia está previsto no artigo 1.521, VI, do Código Civil (BRASIL, 2002), de sorte que não podem casar pessoas já casadas. O princípio da monogamia está estreitamente ligado ao princípio da fidelidade, uma vez que “fidelidade, no
âmbito do direito de família, tem sentido estrito: é o impedimento de ter ou manter outra união familiar [...]”. (LÔBO, 2011, p. 178). Em síntese, é exatamente a ideia de proibição de se ter mais de uma família que resguarda este princípio.
O princípio da liberdade de escolha vem preceituado no artigo 1.513 do Código Civil (BRASIL, 2002) e se refere exatamente à percepção de que “[...] há livre escolha da pessoa do outro cônjuge como manifestação da liberdade individual [...]” (TARTUCE, 2011, p. 998). Esta manifestação somente dependerá da anuência dos pais, no caso de o nubente ter entre dezesseis e dezoito anos. (FARIAS; ROSENVALD, 2014).
Por fim, o princípio da comunhão plena de vida, que é regido pela igualdade entre os cônjuges, é extraído dos artigos 1.511 e 1.565, do Código Civil (BRASIL, 2002). De um significado primário, esse princípio propiciou a igualdade entre homens e mulheres, com respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana. A comunhão plena de vida é alicerçada no afeto entre os cônjuges. “Tal dispositivo tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que nele deve existir.” (GONÇALVES, 2012, p. 24).
2.2.4 Constituição
Para a constituição do casamento o ordenamento jurídico prescreve uma série de solenidades, a começar pelo procedimento de habilitação.
A habilitação pode ser realizada tanto pessoalmente quanto por procurador e é concretizada perante o oficial do cartório de registro de pessoas naturais, no domicílio de um dos nubentes. Nessa fase, os nubentes precisam demonstrar que não há impedimentos e que existe capacidade de ambos para casar. Formalizam por escrito a vontade de contraírem casamento. (FARIAS; ROSENVALD, 2014).
Os documentos exigidos na habilitação estão descritos no artigo 1.525 do Código Civil:
I - certidão de nascimento ou documento equivalente;
II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;
IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio. (BRASIL, 2002).
Terminado este procedimento, passa-se aos proclamas. Segundo Pereira (2010, p. 112):
Apresentados pelos pretendentes ou seu procurador os documentos exigidos e verificado o oficial estarem em ordem, extrairá o edital, que se fixará durante 15 dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e obrigatoriamente se publicará na imprensa oficial, se houver […]. A intenção dos proclamas, com a publicação do edital, é exatamente dar publicidade à habilitação, assim, os interessados poderão se opor.
O artigo 1.516, §1º, do Código Civil dispõe que, após a fase de habilitação, os nubentes adquirirão uma certidão habilitatória e terão o prazo de noventa dias para realizarem a celebração. (BRASIL, 2002).
Em suma, “a habilitação é composta do requerimento, da juntada de documentos, da publicidade, do parecer do Ministério Público e do certificado respectivo de aptidão para celebração do casamento.” (LÔBO, 2011, p. 112).
A fase seguinte é a celebração do casamento. A celebração exige a presença de ambos os nubentes (que podem fazer-se representar por procurador com poderes especiais), do juiz de paz e de duas testemunhas, estas que podem ter o número aumentado em quatro, caso o casamento seja realizado em lugar particular ou caso um dos cônjuges não saiba assinar. Se a cerimônia for somente religiosa, os noivos terão o prazo de noventa dias para efetuarem o registro no Cartório de Registro Civil, sob pena de inexistência do matrimônio. (FARIAS; ROSENVALD, 2014).
A celebração do casamento é solene. Iniciada a cerimônia, a autoridade indagará os nubentes sobre a espontaneidade em casar,
[...] não admitindo arrependimento, gracejo, subterfúgio, dubitação volitiva. O matrimônio não se efetivará sendo sua celebração suspensa, se um dos nubentes recusar a solene afirmação de sua vontade, declarar que esta não é livre e espontânea ou manifestar-se arrependido. (DINIZ, 2012, p. 118).
Convém, ainda, salientar que o nubente não poderá se retratar no mesmo dia, caso em que a cerimônia será remarcada para outra data. (art. 1.538, parágrafo único, do Código Civil de 2002).
Ouvindo o consentimento afirmativo dos nubentes quanto à vontade de casar, a autoridade presidente declarará efetuado o casamento (art. 1.535, do Código Civil de 2002).
Indaga-se, porém, qual seja o momento constitutivo do casamento. Em verdade, após algumas discussões, a doutrina contemporânea conclui que “o matrimônio só existe
quando o juiz, após a manifestação da vontade dos nubentes de estabelecer vínculo conjugal, pronuncia a fórmula, declarando os nubentes casados [...]”. (DINIZ, 2012, p. 119).
2.2.5 Efeitos do casamento
Com o vínculo dos consortes pelos laços do matrimônio, alguns efeitos jurídicos o sucedem, refletindo nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges. Estes efeitos são classificados em dois: pessoais e patrimoniais.
2.2.5.1 Efeitos pessoais
O primeiro efeito pessoal a ser estudado é a aquisição do estado de casados. Esse “status” se mostra relevante, uma vez que
vem somar às qualificações pelas quais se identificam no seio da sociedade e do qual decorrem [...] inúmeras consequências, que não se referem em valores pecuniários, mas têm expressiva significação, especialmente no tocante às relações jurídicas com a prole e com terceiros. (GONÇALVES, 2012, p. 184).
O segundo efeito pessoal é o acréscimo do sobrenome de um dos nubentes ao do outro, conforme preceitua o art. 1.565, §1º, do Código Civil (BRASIL, 2002): “qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.”
“A clareza do retrotranscrito dispositivo legal não deixa dúvida de que o cônjuge, ao se casar, pode permanecer com o seu nome de solteiro; mas, se quiser adotar o apelido do consorte, não poderá suprimir o seu próprio sobrenome.” (GONÇALVES, 2012, p. 185).
Contudo Lôbo (2011, p. 138) leciona:
Ao se casar cada cônjuge pode manter o seu nome de solteiro, sem alteração do sobrenome, ou substituir seu sobrenome pelo sobrenome do outro, ou modificar seu sobrenome com adição do sobrenome do outro. Esses arranjos são livres, de acordo com a cultura de cada comunidade.
Nesse mesmo sentido, Dias (2013) afirma que, como não existe limitação na lei, podem ambos os cônjuges alterarem seu nome, inclusive excluírem o sobrenome da família, passando a identificar-se somente com o sobrenome do outro cônjuge.
O terceiro efeito pessoal do casamento a ser analisado é a emancipação. Neste contexto, exprime Diniz (2012, p. 142) que “[...] o matrimônio cria a família matrimonial,
estabelece o vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro e emancipa o consorte de menor idade [...]”.
Não haveria motivo para reconhecer a pessoa que contraiu matrimônio como incapaz. É importante enfatizar, que pela importância da formação de uma entidade familiar, mesmo se o cônjuge menor de dezoito anos, se divorciar, ou ficar viúvo, não implicará retorno à condição de incapaz. (FARIAS; ROSENVALD, 2014).
Nesse viés, o matrimônio consolida a família, esta, base da sociedade. Além disso, estabelece o vínculo entre o cônjuge e os parentes de seu consorte e, por fim, com a constituição do estado de casado, o cônjuge menor adquire a emancipação.
O quarto efeito é o do parentesco por afinidade. Com o casamento ou a união estável, advêm os vínculos de parentesco por afinidade, no qual um cônjuge é vinculado aos parentes do outro. A celebração do matrimônio é o marco inicial do parentesco por afinidade. (DIAS, 2011).
A afinidade em linha reta não tem limite de grau e, mesmo que o casamento venha a se desconstituir, o parentesco se mantém (art. 1.595, §2º, do Código Civil). Com relação aos colaterais, restringe-se o parentesco até o segundo grau e com a dissolução do casamento o parentesco por afinidade entre colaterais desaparece. (art. 1.595, §1°, do Código Civil). (BRASIL, 2002).
E, por último, o quinto efeito pessoal decorrente do casamento são os relacionados aos deveres conjugais. Esses deveres conjugais dizem respeito ao dever de fidelidade, dever de vida em comum no domicílio conjugal, dever de mútua assistência e dever de sustento, guarda e educação dos filhos. (LÔBO, 2011).
O dever de fidelidade decorre do princípio da monogamia, proibindo as relações sexuais com terceiros. “O dever de fidelidade é uma norma social, estrutural e moral, mas, apesar de constar entre os deveres do casamento, sua transgressão não mais admite punição na esfera civil nem na criminal. [...]” (DIAS, 2013, p. 272).
No que tange à coabitação ou dever de vida em comum no domicílio conjugal, “os cônjuges têm o direito e o dever de viverem em comum, conjunta e inseparadamente”. (MIRANDA, 2000, p. 179).
Por sua vez, Lôbo (2011, p. 145) adverte que “[...] o princípio da liberdade familiar, de fundo constitucional, afeiçoa-se à escolha dos cônjuges em viverem em domicílios separados por conveniência pessoal.”
De modo geral, o dever de mútua assistência está relacionado com o princípio da solidariedade e envolve feições morais e materiais. A assistência moral está ligada aos
sentimentos, ao apoio, ao conforto, ao ombro amigo, nas diversas situações. Já a assistência material, relaciona-se aos meios necessários ao sustento familiar, vestuário, lazer, educação e saúde, a depender das possibilidades de cada cônjuge. (LÔBO, 2011).
Por fim, o dever de sustento, guarda e educação dos filhos está previsto no Código Civil (art. 1.566, IV)2, na Constituição Federal (art. 227)3 e também no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 22, da Lei n. 8.069/1990)4.
Importante salientar, que mesmo com a separação ou divórcio, os deveres para com os filhos permanecem, devendo os genitores contribuírem na proporção de seus recursos. (art. 1.703, do Código Civil de 2002).
A infração aos deveres de sustento, guarda e educação gera reflexos no poder familiar – ensejando a suspensão ou mesmo destituição –, bem como no âmbito penal, merecendo destaque especificamente os tipos penais dispostos entre os artigos 244 e 249 do Código Penal.
2.2.5.2 Efeitos patrimoniais e Regime de bens
Após a efetivação do matrimônio, surgem também efeitos patrimoniais de direitos e obrigações relacionados aos bens dos cônjuges.
Na essência das relações econômicas entre os consortes está o regime de bens adotado para a sociedade conjugal. O matrimônio marca o termo inicial do regime de bens. (DINIZ, 2012).
Existem três princípios fundamentais que são tratados na escolha do regime de bens pelos nubentes, quais sejam: princípio da liberdade de escolha; princípio da variabilidade; e princípio da mutabilidade.
Conceituando tais princípios, Gagliano e Filho (2010) ensinam que o princípio da liberdade de escolha proporciona aos nubentes autonomia para optarem pelo regime de bens que norteará a união. O Estado não tem liberdade para atribuir o regime de bens aos nubentes, salvo por motivo amparado em lei (regime de separação legal de bens).
2
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
3
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
4
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
O princípio da variabilidade diz respeito à existência de uma gama de regimes para serem escolhidos (um só será escolhido, sendo possível dispor de maneira diversa quanto à algumas questões patrimoniais, mediante prévio pacto antenupcial a ser apresentado na fase de habilitação). (LÔBO, 2011).
E, por fim, o princípio da mutabilidade, inovação do Código Civil de 2002, que autoriza os cônjuges a alterar o regime de bens em juízo na constância da união, respeitadas as condições do art. 1639, §2º, do CC. (FARIAS; ROSENVALD, 2014).
Antes de adentrar nos regimes de bens em espécie, convém discorrer que alguns regimes resultam na formação de mancomunhão, ou seja, patrimônio que pertence a ambos os consortes em partes iguais – em mãos comuns – que perfazem a meação. Assim, somente nos regimes em que há comunhão de bens caberá falar em meação. (DIAS, 2013).
No regime da comunhão universal, em regra, todos os bens particulares e os adquiridos, a qualquer título, integram a meação. Já no regime da comunhão parcial, geralmente, integram a meação os bens adquiridos na constância do casamento. Na separação obrigatória, pela edição da súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, constituem a meação os bens adquiridos durante o enlace matrimonial. No regime da participação final nos aquestos, via de regra, só se fala em meação quanto aos bens reunidos em comum durante o casamento. E, por fim, na separação convencional não existe meação. (DIAS, 2011).
Após falar-se das disposições gerais dos regimes de bens, adentrar-se-á aos regimes em espécie.
2.2.5.2.1 Comunhão parcial
O regime da comunhão parcial é também conhecido como regime legal. Quando os nubentes não celebrarem pacto antenupcial ou diante da anulação deste, o regime de bens que prevalece é o legal – comunhão parcial – . (MADALENO, 2011).
Quando adotam esse regime de bens, os cônjuges escolhem por partilharem o que adquirirem na constância do casamento e não compartilharem o que adquiriram antes do enlace. “Comunica-se apenas o patrimônio amealhado durante o período de convívio, presumindo a lei ter sido adquirido pelo esforço comum do par.” (DIAS, 2013, p. 245).
Dispõe a legislação Civil, no artigo 1.659, os bens que são excluídos da comunhão. Assim são elencados:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. (BRASIL, 2002).
Leciona Dias (2013) ser injusto que a lei exclua da universalidade os proventos do trabalho de cada cônjuge e as pensões, meios-soldos e montepios, pois, se um consorte adquire bens para o lar, enquanto o outro só guarda, é injustificável a exclusão. Da mesma forma quanto aos livros e instrumentos de profissão, pois estes podem ter sido adquiridos por esforço mútuo.
Quanto à administração dos bens comuns, preceitua o artigo 1.663 do Código Civil (BRASIL, 2002) que será esta feita por qualquer um dos cônjuges.
2.2.5.2.2 Comunhão universal
O regime da comunhão universal, conforme ensina o dispositivo 1.667 do Código Civil (BRASIL, 2002), consiste na comunicação de todos os bens dos cônjuges, presentes e futuros, bem como as dívidas contraídas.
Ensinam Monteiro e Silva (2012, p. 175) que no regime da comunhão universal “todos os bens do casal, não importa a natureza, móveis e imóveis, direitos e ações, passam a constituir uma só massa, um só acervo [...]”.
Para os autores, os bens de ambos os cônjuges serão comuns, só existindo a partilha quando da dissolução do vínculo conjugal, onde cada cônjuge ficará com a metade da massa.
Na comunhão universal existem bens que são excluídos da comunhão, e estes estão elencados no artigo 1.668 do Código Civil:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
Também há crítica com relação a este dispositivo do Código Civil, pois pode ser injusto privilegiar o cônjuge que exerce atividade laborativa, em detrimento do cônjuge que realiza atividades domésticas. Outrossim, com relação aos instrumentos profissionais, não se pode presumir que tenham sido adquiridos por um único cônjuge. (DIAS, 2013).
No que diz respeito às dívidas, é de se interpretar o inciso III acima transcrito, no sentido de que somente se comunicarão as dívidas realizadas antes do casamento, se contraídas em função dele ou as que se reverterem em proveito comum.
Quanto à administração dos bens, aplicam-se, conforme o artigo 1.670, do Código Civil, as regras da comunhão parcial de bens. (BRASIL, 2002).
2.2.5.2.3 Participação final nos aquestos
Sobre o regime da participação final nos aquestos, prevê o artigo 1.672, do Código Civil, que “cada cônjuge possui patrimônio próprio [...], e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.” (BRASIL, 2002).
Farias e Rosenvald (2014, p. 366-367) melhor esclarecendo tal instituto, explicam:
A participação final nos aquestos (vale lembrar que os aquestos são os bens adquiridos onerosamente durante a convivência) prevê que, durante convivência conjugal, o casamento fica submetido às regras da separação convencional dos bens, porém, no instante da dissolução matrimonial (seja por morte ou divórcio), incidem as normas atinentes à comunhão parcial, comunicando-se os bens adquiridos onerosamente por cada um durante a constância das núpcias.
Nesse sentido, durante o casamento cada cônjuge mantém seu patrimônio próprio e pode administrá-lo livremente. Já na dissolução do casamento, cada um terá direito à metade do que o outro cônjuge adquiriu.
Na constância do casamento, cada cônjuge fará a administração do próprio bem e se conserva como proprietário. Esses bens consistem nos que os cônjuges possuíam ao casar e os que foram adquiridos por eles durante a vida conjugal. Apesar de os bens imóveis serem de titularidade do cônjuge no qual está registrado, é necessário o consentimento do outro consorte para alienação, mas é possível convencionar a livre disposição dos bens no pacto antenupcial. Os bens móveis podem ser alienados livremente por qualquer dos consortes. (DIAS, 2013).
Cada cônjuge é livre para contrair as dívidas que desejar, na constância do casamento, uma vez que seu patrimônio é próprio ou particular, sem necessidade de anuência ou autorização do outro. Todavia seu passivo não será comum, quando se apurar o montante dos aquestos, devendo ser deduzido da meação que lhe couber. São consideradas as dívidas em aberto no momento da dissolução da sociedade conjugal. As dívidas anteriormente contraídas e pagas não interessam para a apuração do monte partilhável. (LÔBO, 2011, p. 366).
Durante a sociedade conjugal, os bens que forem sendo adquiridos individualmente pelos consortes constituem patrimônio próprio. Estes bens adquiridos por um só dos cônjuges serão divididos no final do casamento. A parte do patrimônio próprio de um dos cônjuges soma-se a do outro para formar o patrimônio comum para apuração da respectiva participação. A participação nos aquestos retroage para somar todos os bens que foram adquiridos desde o início do casamento e, assim, realizar a apuração dos valores. (LÔBO, 2011).
Contudo, os bens adquiridos por esforço mútuo dos cônjuges serão divididos de forma igualitária. (FARIAS; ROSENVALD, 2014).
Quanto à administração dos bens, entabula o artigo 1.673, parágrafo único, que ela é exclusiva de cada cônjuge. Mas, “enquanto os cônjuges viverem juntos, têm a composse da moradia e dos bens móveis que a guarnecem, inclusive para fins de impenhorabilidade (Lei n. 8.009, de 1990).” (LÔBO, 2011, p. 361).
2.2.5.2.4 Separação convencional
Apenas dois artigos no Código Civil tratam da separação convencional. O artigo 1.687 expõe: “estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.” (BRASIL, 2002).
Pela leitura do dispositivo em apreço, entende-se que administração de cada bem compete ao cônjuge titular, exclusivamente.
Assim, “os bens de cada cônjuge, independentemente de sua origem ou da data de sua aquisição, compõem patrimônios particulares e separados, com respectivos ativos e passivos.” (LÔBO, 2011, p. 356).
Nesta perspectiva, no casamento pelo regime da separação convencional não existem bens em comum, podendo, como preceitua o “caput” do artigo 1.687, cada cônjuge vender e gravar seus bens livremente, ou seja, independente da anuência do outro cônjuge. (BRASIL, 2002).
O segundo artigo que discorre sobre a separação convencional é o 1.688 do Código Civil (BRASIL, 2002), que dispõe: “ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.” É saliente que, mesmo optando pelo regime da separação convencional, os cônjuges não se abstém dos deveres inerentes a mantença da família.
2.2.5.2.5 Separação obrigatória de bens
Existem situações em que os nubentes não podem escolher o regime de bens pelo qual pretendem contrair matrimônio, estes casos vêm elencados no artigo 1.641 do Código Civil, que dispõe:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (BRASIL, 2002).
É do segundo inciso que advém maior polêmica. Muitos doutrinadores o consideram inconstitucional em face do princípio da isonomia e do princípio da liberdade.
“O que notamos é uma violência escancarada ao princípio da isonomia, por conta do estabelecimento de uma velada forma de interdição parcial do idoso.” (GAGLIANO; FILHO, 2012, p. 431).
Sustentam os autores que, ao se definir um único regime de casamento ao septuagenário, estar-se-ia tratando o idoso como um deficiente, ou doente, a ponto de não proporcionar a ele a possibilidade de escolha do regime de bens.
A jurisprudência é assente que nos casos de união estável envolvendo pessoa maior de 70 anos prevalece o regime da separação obrigatória de bens5.
Já em entendimento diverso, Gagliano e Filho (2012) sustentam a ideia da impossibilidade de estender o regime da separação legal à união estável, devido ao fato de inexistir previsão legal, já que o regime foi regulado somente para o casamento.
5
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial º 1369860. Relator Min. Sidnei Beneti. Brasília, DF, 19 de agosto de 2014. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=uni%E3o+est%E1vel+sexage n%E1rio&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 06 ago. 2014.
Com relação ao casamento do menor, somente é necessário o regime da separação obrigatória no caso de suprimento judicial, ou seja, quando os pais não autorizarem, pois, quando houver autorização dos pais, os cônjuges poderão dispor do regime que melhor lhes aprouver. (MONTEIRO; SILVA, 2012).
Quanto à comunicação dos aquestos, atualmente, persiste o enunciado sumulado pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 377) que “no regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” (BRASIL, 1964).
Assim, a jurisprudência com o objetivo de impedir o enriquecimento sem causa de um dos consortes, considerou que a convivência leva à presunção de esforço comum da aquisição de bens e reconheceu o direito à meação dos bens adquiridos durante o casamento pelo regime da separação obrigatória (DIAS, 2013).
2.2.5.2.6 Outorga uxória
Durante a sociedade conjugal, alguns atos só podem ser praticados por um dos cônjuges com a anuência do outro, o ato de anuir é chamado de outorga uxória.
O rol de atos a serem praticados com a anuência do outro cônjuge está preceituado no artigo 1.647 do Código Civil e tais hipóteses “configuram numerus clausus, não podendo haver interpretação extensiva.” (LÔBO, 2011, p. 332).
A primeira hipótese a ser a analisada está no inciso I do artigo 1.647 e dispõe da impossibilidade de um dos cônjuges “alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis” sem a anuência do outro cônjuge. (BRASIL, 2002).
Salvo no regime da separação convencional, exige-se a outorga para alienação dos bens imóveis até mesmo quando o bem pertença exclusivamente a um dos cônjuges. Já no regime da participação final nos aquestos, não se exige a outorga uxória, se estiver a disposição expressa no pacto antenupcial. (FARIAS; ROSENVALD, 2014).
A segunda hipótese é um dos cônjuges não poder sem consentimento do outro “pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos.” (Inciso II, art. 1.647 do Código Civil de 2002).
É de se observar que um dos cônjuges não pode ajuizar ação que verse sobre bens imóveis ou direitos sobre esses bens sem anuência do outro cônjuge. É necessário que se forme um litisconsórcio ativo. Se ambos os cônjuges forem réus na demanda, relativamente a
