DIVANIR FONINI
O ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO – AUSÊNCIA
DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
Florianópolis (SC) 2010
DIVANIR FONINI
O ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO – AUSÊNCIA
DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
Monografia de Conclusão de Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientadora Profª: Martha Lúcia de Abreu Brasil
Florianópolis (SC) 2010
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
O ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO – AUSÊNCIA DE
LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerta desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente, em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis(SC), 28 junho de 2010.
________________________________________________
DIVANIR FONINI
O ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO – AUSÊNCIA
DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
A Monografia de Conclusão de curso foi julgada adequada à obtenção do titulo de Bacharel em Direito a aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
________________________________________________ Profª e orientadora: Martha Lúcia de Abreu Brasil
Universidade do Sul de Santa Catarina
________________________________________________ Profª: Patrícia Santos
Universidade do Sul de Santa Catarina
________________________________________________ Prof: João Batista Silva
Dedico este trabalho ao meu pai Darcy Fonini (in-memorian), que muito orgulhoso estaria com essa minha conquista.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus a força e a coragem para não desistir
deste ideal.
Ao meu filho Raul Oltramari Júnior, que eu amo incondicionalmente.
A minha tia Nilde Fonini agradeço imensamente o apoio e incentivo
oferecidos na hora certa.
Aos professores e em especial a minha orientadora Martha pela
competência e compreensão.
RESUMO
Esta monografia, realizada como Trabalho de Conclusão de Curso para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina, tem como objetivo o estudo do Assédio Moral, mais especificamente, dentro das relações de trabalho. Inicialmente aborda a conceituação de assédio moral e suas características além de abordar de forma sucinta a temática do Assédio Sexual apontando suas diferenças marcantes; num segundo momento, conceitua dano moral, descrevendo-o dentro da legislação vigente, os dispositivos legais que o amparam, destacando a previsão legal de reparação civil pelo dano causado; e procede, na terceira parte, fazendo um apanhado histórico sobre o assédio no Brasil, mensurando-o, expondo suas raízes e sua evolução legislativa. Em conclusão, aponta para a falta de uma legislação federal específica e pertinente sobre o assédio moral e como ao longo da história do Direito do Trabalho, estudiosos buscam privilegiar e garantir os melhores interesses ao trabalhador.
SUMÁRIO
1INTRODUÇÃO ...09
2 TEORIA GERAL DO ASSÉDIO MORAL ...11
2.1 DO CONCEITO DE ASSÉDIO MORAL ...11
2.2 CARACTERIZANDO O ASSÉDIO MORAL ...16
2.3 CONTEXTUALIZANDO O ASSÉDIO SEXUAL ...21
3 ASPECTOS GERAIS SOBRE O DANO MORAL ...27
3.1 CONCEITUANDO DANO MORAL ...27
3.2 DA REPAÇÃO CIVIL DO DANO MORAL ...32
3.3 DA MENSURAÇÃO DO DANO MORAL, DO NEXO CAUSAL, DA EXCLUSÃO DO NEXO CAUSAL... ...37
4 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO DANO MORAL... 42
4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL DA ANTIGUIDADE ATÉ HOJE..42
4.2 DA EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO... 47
4.3 DO TRATAMENTO LEGISLATIVO... 53
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 59
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1 INTRODUÇÃO
O assédio moral, desde tempos remotos, tem sofrido modificações significativas ao longo da história. Nessa trajetória, percebe-se que uma grande parcela de doutrinadores / legisladores avocou o compromisso de assegurar ao instituto normas efetivas e maiores garantias, no tocante a sua aplicabilidade.
Das legislações internacionais sobre o tema, considera-se a primeira delas o Código de Ur-Nammu dos povos sumerianos, que data de 300 anos antes do Código de Hamurábi, as Leis de Manu, o Alcorão, o Antigo Testamento, as Leis Romanas, o Direito Canônico, e passamos pela Grécia Antiga. Dos tempos antigos, percebe-se que a maior diferença entre esses documentos aponta para o fato de que os primeiros buscavam a punição ao Dano pela punição e com pequenas nuances entre elas, até o entendimento de que, mais importante do que punir há que se criar uma consciência de que o ato não deva ser praticado em face de ferir a dignidade e o respeito ao outro.
No Brasil, sem uma legislação especifica nos apropriamos primeiramente das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, sem, contudo dar ao tema alguma relevância. A construção legislativa no Brasil se aprimora e ganha espaço com a promulgação de Códigos Civis (1916 até 2002) bem como na Constituição Federal de 1988, inspirada nos mais diversos e amplos desejos de garantia de dar ao homem as melhores condições sociais e trabalhistas.
A CLT – Decreto-Lei. 5452 de 1º de maio de 1943 –, trouxe, ainda que não diretamente, modificações profundas e importantes no instituto do assédio moral no Brasil. Assim sendo, o conhecimento e a análise dessas modificações são de relevante importância para os operadores do direito, cujo papel seja orientar e conduzir os casos que envolvam tal instituto.
Também, nesse sentido, destacam-se os Projetos de Lei n. 2369/03 e n. 2593/03, em tramite na Câmara dos Deputados, com finalidade precípua de criar procedimentos e garantias nos processos que envolvam o assédio moral.
Nesse desiderato, o objetivo deste trabalho monográfico é contribuir para a orientação e o esclarecimento daqueles que buscam maior conhecimento acerca do tema assédio moral, mais especificamente, no que tange sua prática no seio das relações
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trabalhistas. A partir disso, o desenvolvimento deste estudo justifica-se, uma vez que o assédio moral envolve mudanças significativas na vida dos que a ela se integram.
Nesse horizonte, atentamente ao compromisso com o direito e a fim não se incorrer na perda de elementos fundamentais para apreensão satisfatória do assunto, considera-se imprescindível transcrever o histórico das legislações revogadas e vigentes a cerca do tema, tais como o Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002, a Constituição Federal, a CLT etc, para que se possam vislumbrar as bases em que estão apoiadas as nossas legislações atuais, bem como as diferenças marcantes que pontuam o instituto do assédio moral, ante a inexistência de legislação federal que o abrace. Da mesma forma, pontuar a evolução de projetos e ante projetos sobre a matéria, demonstrando as conquistas jurídicas referentes a esse tema no âmbito nacional, impulsionadas pelas mais diferentes classes sociais na busca da justiça ao trabalhador, faz-se necessário.
Todos os temas trazidos à baila, são merecedores de destaque, numa visão global que o instituto encerra.
Cabe ressaltar que o assédio moral é tema complexo, no entanto, não deixa de merecer atenção, em face de tratar-se de oferecer ao trabalhador o respeito e as garantias propagadas no seio da Constituição Federal.
Para tratar a matéria, divide-se este trabalho em três partes: primeiramente, discorre-se sobre o conceito e do assédio moral, abordando-se suas características, diferenciando do assédio sexual, na segunda da parte, aborda-se a temática do dano moral, e sua reparação no âmbito civil; na terceira parte, mostra-se como se deu culminando com a evolução histórica da legislação internacional e nacional pertinente à matéria; finalmente, apresentam-se as últimas considerações e reflexões que a trajetória do estudo suscitou.
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2 TEORIA GERAL DO ASSÉDIO MORAL
2.1 DO CONCEITO DE ASSÉDIO MORAL
O Direito Brasileiro, aqui implícito doutrina e jurisprudência, não possuem acerca do tema, uma conceituação específica. Nosso ordenamento jurídico busca identificá-lo, ante sua importância, pelas conseqüências sociais decorrentes e para tanto se apodera dos estudos e conceitos formulados pela teoria psicológica. Dentre elas, destaca-se o pensamento de Marie-France Hirigoyen (2002, p.17) psicóloga francesa:
Qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.
Alkimin (2005, p.360) exprime assédio moral como:
[...] forma de violência psíquica praticada no local de trabalho, e que consiste na pratica de ato, gestos, palavras e comportamentos vexatórios, humilhantes, degradantes e constrangedores, de forma sistemática e prolongada, cuja pratica assediante pode ter como sujeito ativo o empregador ou superior hierárquico (assedio vertical), um colega de serviço (assédio horizontal), ou um subordinado (assedio ascendente), com clara intenção discriminatória e perseguidora, visando eliminar a vitima da organização do trabalho.
Corrobora nesse entendimento de Margarida Maria Silveira Barreto (2000), segundo o qual assédio moral é expor trabalhadores e trabalhadoras de forma repetida e prolongada a constrangimento e humilhações durante o período de trabalho e no exercício de suas funções, predominando em relações hierárquicas e assimétricas, onde condutas e/ou relações negativas, desumanas e antiéticas perduram, em um ou mais subordinados por um ou mais chefes, levando inevitavelmente a desestabilizar a relação do empregado, dentro de seu ambiente de trabalho, objetivando a desistência do trabalho.
Ainda no entendimento de Barreto (2000, p.22), o assédio moral é a "exposição prolongada e repetitiva a condições de trabalho que, deliberadamente, vão sendo
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degradadas. Surge e se propaga em relações hierárquicas assimétricas, desumanas e sem ética, marcada pelo abuso de poder e manipulações perversas”.
Já Guedes (2003, p.33) define assédio moral como:
Todos aqueles atos e comportamentos provindos do patrão, gerente, superior hierárquico ou dos colegas, que traduzem uma atitude de contínua e ostensiva perseguição que possa acarretar danos relevantes às condições físicas, psíquicas e morais da vítima.
Heinz Leymann citado por Paroski (2006) conceitua assédio moral, assim:
A deliberada degradação das condições de trabalho através do estabelecimento de comunicações não éticas (abusivas), que se caracterizam pela repetição, por longo tempo, de um comportamento hostil de um superior ou colega (s) contra um indivíduo que apresenta, como reação, um quadro de miséria física, psicológica e social duradouro.
Prata (2008) formula um conceito amplo de assédio moral no trabalho:
O assédio moral no trabalho se caracteriza por qualquer tipo de atitude hostil, individual ou coletiva, dirigida contra o trabalhador por seu superior hierárquico (ou cliente do qual dependa economicamente), por colega do mesmo nível, subalterno ou por terceiro relacionado com a empregadora, que provoque uma degradação da atmosfera de trabalho, capaz de ofender a sua dignidade ou de causar-lhe danos físicos ou psicológicos, bem como de induzi-lo à prática de atitudes contrárias à própria ética, que possam excluí-lo ou prejudicá-lo no progresso em sua carreira. São considerados relevantes ao conceito de assédio moral no trabalho os atos ou o comportamento, que por sua gravidade ou repetição continuada, sejam hábeis a desestruturar o laborista.
Enriquecendo o tema e não menos importante Nascimento (2009) assevera que assedio moral é:
[...] uma das formas de dano aos direitos personalíssimos do indivíduo. Dessa maneira, um ato violador de qualquer desses direitos poderá configurar, dependendo das circunstâncias, o assédio moral, o assédio sexual ou a lesão ao direito de personalidade propriamente dita, através de lesão à honra, à intimidade, à privacidade e à imagem. A diferença entre eles é o modo como se verifica a lesão, bem como a gravidade do dano
Outro ponto de destaque é a visão Dallegrave Neto (2008, p.208) que assim configura assédio moral: toda conduta que se manifeste através de comportamentos, palavras, gestos e escritos que possam trazer danos à personalidade e integridade física e psíquica do sujeito.
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Neste contexto necessário é a conceituação de Assediar, que para Buarque de Holanda (2009, p.210/359), é [...] “perseguir com insistência... importunar, molestar, com perguntas ou pretensões insistentes [...]”. De outra ponta, a expressão moral relaciona-se ao “conjunto de regras de conduta consideradas como validas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada”.
Destarte entende-se que, assediar é submeter alguém sem trégua, a ataques repetidos, assim o assédio moral requer, em regra, a insistência e/ou perseguição, ou seja, a repetição, no bojo de uma conduta direcionada que leve a agredir a dignidade, a saúde e o equilíbrio psíquico do vitimado.
Através das conceituações acima colacionadas, inferem-se, com certa facilidade, aspectos essenciais para a configuração do assédio moral, qual sejam, ataques regulares com o intuito de desestabilizar e afastar a vítima de seu ambiente de trabalho. Clara é a conotação persecutória dos atos praticados que se viabiliza na repetição sistemática da violência praticada em um lapso de tempo considerável acarretando o destruir psicológico da vítima e a posterior eliminação de seu ambiente de trabalho.
Citando Rocha Pacheco (2007, p 274) as conseqüências do assédio moral são extensas, pois atingem desde os indivíduos até a sociedade.
O assédio moral pode ter repercussões negativas difíceis de contabilizar. Pode originar na vítima danos irreversíveis e, em casos extremos, poderá, inclusivamente, levar ao cometimento de suicídio. As conseqüências podem ser extremamente nefastas, com possíveis reflexos ao nível da saúde, física ou psíquica do assediado, influindo negativamente na sua própria família tal com nas relações sociais. Os seus efeitos nocivos poderão estender-se mesmo à própria empresa que permite este fenômeno, mas, por fim, repercutir-se-ão sempre sobre a sociedade.
Para o jurista Mauro Schiavi (2007) muitas vezes o assédio moral se dá, através de um comportamento velado por parte do agressor, instaurando o terror psicológico objetivando, a destruição da auto-estima da vítima.
Nesse diapasão salutar é a garantia de um ambiente de trabalho sadio no intuito de se coibir ações de assédio moral nas relações de trabalho.
A Constituição Federal de 1988 em um dispositivo de tutela geral, assim preleciona art.225: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
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Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
Corroborando nesse sentido o art. 193 assim se posiciona art. 193. “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
Portanto o meio ambiente global integra o ambiente de trabalho, pois que o art. 225 refere-se ao ambiente como um todo de forma genérica e, o art. 193 pontua a necessidade de um bem estar dentro do ambiente de trabalho.
Dessa forma, no dizer de Fiorillo (2002, p. 71): “[...] a proteção do meio ambiente do trabalho na Constituição se faz presente de forma mediata por conta do art. 225 da CF, e que a tutela imediata se faz presente por conta do art. 193 e seguintes [...]”.
De toda a exposição, fica o entendimento de que o assédio moral se faz com a perseguição realizada pelo agressor (hierárquico ou não) em detrimento a dignidade do assediado, com a função precípua de gerar, na vítima, danos significativos a sua integridade física e psíquica do vitimado.
A evolução do assédio moral no Brasil tem suas origens nos estudos realizados em que onde se constata maus tratos sofridos pelos escravos, humilhações, castigos, privações, perseguições impostas arbitrariamente, em nome da produção. (AGUIAR, 2005, p.21).
O país avança rumo ao rompimento da escravidão e nasce o trabalho livre constituído pelo emigrante que não deixa de ser igualmente discriminado, pela elite brasileira da época que se mostra, despreparada para se adequar à nova estrutura produtiva vigente. Assim maus-tratos, não cumprimento aos contratos e até mesmo assédio serão perpetuados. (AGUIAR, 2005, p.21).
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Neste desiderato Süssekind (2004, p. 11) aponta “a partir daí se desenvolveu o regme de contrato de trabalho formalmente livre. Mas as condições de trabalho, inclusive o salário, eram ditadas pelo tempregador”.
Ainda no ensinamento de Süssekind (2004, p.15) não havia legislação social ou trabalhista, que regulamentasse suas atividades. “Num retrocesso que afronta a dignidade humana, a duração normal do trabalho totalizava, comumente 16 horas diárias; o desemprego atingiu níveis alarmantes e o valor do salário decresceu”.
Vêem-se rígidos códigos disciplinares impostos, além das humilhações, perseguições e assédios. (SÜSSEKIND, 2004)
Souza Aguiar (2005) relata que as organizações atuais, embora tenha se distanciado do histórico da colonização bem como da fase de implementação da indústria no país e mesmo com todo o avanço tecnológico, tanto na produção como na área administrativa, ainda são seus empregados vitimados pelos maus-tratos, humilhações e comportamentos abusivos que se fazem presente no cotidiano de seu ambiente de trabalho.
Para Anália Batista (2003), [...] assédio moral configura- se como um fenômeno característico do nosso tempo”, não significando que “as praticas sociais que o identificam não tenham existido num outro momento histórico”. A contemporaneidade da palavra, segundo a mesma autora, está correlacionada ao atual processo de vulnerabilidade dos trabalhadores no contexto da reestruturação do capital, o que, sem dúvida contribui a exacerbar essas práticas no trabalho. ”
O tema, ora exposto, veio à tona em discussões no âmbito do direito administrativo, ante a necessidade imediata de se ampliar os estudos acerca do tema. Assim, a divulgação pelos meios de comunicação deste tipo de assédio, a repercussão dos trabalhos de pesquisa da acadêmica Margarida Barreto e a chegada no Brasil do livro Frances: Assedio Moral: a violência perversa no cotidiano, de autoria de Marie France Hirioyen contribuem significativamente para que o primeiro projeto de lei, venha a ser sancionado, no intuito de se coibir tal fenômeno. (GODINHO, 2007).
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2.2 CARACTERIZANDO O ASSÉDIO MORAL
Hirigoyen (2002) destaca:
• Assédio vertical descendente (proveniente da hierarquia), ou seja, aquele em que há, por parte do de um superior para com um subordinado, condutas abusivas. A subordinação hierárquica induz o superior a tirar proveito, em face do seu poder, ultrapassando os limites pelo prazer de submeter seu subordinado a sua vontade.
Este assédio, uma vez sendo o mais usual é o que desencadeia conseqüências mais graves, físicas e/ou psicológicas, ao assediado. Posto que, se desenrola entre subordinado e superior hierárquico, apontando uma relação de desigualdade.
• Assédio horizontal (proveniente de colegas) freqüente entre dois colegas que buscam um lugar e/ou uma promoção.
Neste assédio as conseqüências, uma vez que entre assediador e assediado, existe uma situação igualitária, não se configuram tão graves.
• Assédio misto (um assédio horizontal que passa a assédio vertical descendente)
caracteriza-se quando assédio horizontal se torna prolongado e não há interferência do superior hierárquico, tornando-se cúmplice, passando a ser um assédio vertical descendente.
• Assédio ascendente quando um ou mais subordinados que assediam um superior.
Na visão de Alkimin (2005, p. 62) importante frisar que o assédio vertical
descendente:
[...] cometido pelo empregador é o mais corriqueiro, justamente devido à moderna organização do trabalho, pois, sob a influencia do neoliberalismo, cresceu a corrida pela competitividade e lucratividade a baixo custo, exigindo-se da força de trabalho humano uma parcela de responsabilidade pelos prejuízos e manutenção do emprego[...]
Caracteriza-se assim do pela ação de um superior na hierarquia organizacional sobre um subordinado.
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A forma horizontal, de colega para colega, é observada quando não se consegue conviver com as diferenças, especialmente quando essas diferenças são destaques na profissão ou cargo ocupado (HIRIGOYEN, 2002, p.112- 113 -114).
Do ponto de vista de Cordeiro (2007) manifestando-se assédio moral do tipo
horizontal, a hierarquia não se configura, uma vez que são, os próprios colegas de
trabalho, numa mesma hierárquica, que o praticam.
No tocante ao assédio moral misto Pamplona Filho (2006) assim assevera: necessário é a presença de pelo menos três sujeitos no processo: o assediador vertical e o horizontal e a vítima. Atingido por "todos os lados", torna-se insuportável, em condições normais, ao assediado sustentar esta situação por tempo razoável.
Sob a ótica de Alkimin (2005, p.65) o assédio moral ascendente assim se justifica:
[...] esse tipo de assedio pode ser praticado contra o superior que se excede nos poderes de mando e que adota posturas autoritárias e arrogantes, no intuito de estimular a competitividade e rivalidade, ou até mesmo por cometer atos de ingerência pelo uso abusivo do poder de mando.
Outro ponto que merece destaque é o que a doutrina reconhece como assédio moral organizacional que na visão de Dellagrave Neto apud Ramos (2008, p.209) assim estabelece:
Baseado na idéia de que os fins justificam os meios, muitas empresas criam sistemas absolutamente impessoais e perversos com o objetivo de atingir metas extremamente agressivas e, portanto na persecução destes, seus dirigentes acreditam ser legitimas todas e quaisquer estratégias de trabalho em nome do lucro e da eficiência.
Nesse diapasão, tem-se a explicação Hirigoyen (2002): aquele que se encontra assediado, por colegas ou superior hierárquico, acaba sendo culpado pelo grupo, por tudo o que não ocorre de forma correta no ambiente de trabalho. O assédio moral, configurando-se, em qualquer nível poderá ser destruidor a qualquer uma das partes envolvidas.
Assim, necessário se faz que o assediado obtenha provas, sejam elas documentos - atas de reunião, fichas de acompanhamento de desempenho, entre outros, bem como
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testemunhas idôneas capazes de depor sobre o assédio moral ocorrido, para que se possa na justiça, buscar a reparação ao dano sofrido.
A propósito, Dallegrave Neto (2008) ensina que o assédio trará a vítima as seguintes conseqüências: o isolamento da mesma em seu ambiente de trabalho e/ou cumprimento rigoroso do trabalho a ser executado e/ou referências indiretas negativas a sua intimidade e/ou não justificativa, em face à discriminação negativa direcionada.
Em contraponto a vítima, segundo Dallegrave Neto (2008) pode se utilizar de ações contra o assédio: coletânea de todo material possível que comprove o assédio; compartilhar com um maior número possível de pessoas o assédio vivenciado; suporte jurídico, médico e psicológico com intuito de minimizar o abuso sofrido; detectar precocemente a existência de um processo de assédio.
Desta feita, os elementos norteadores do assédio moral assim se pontuam: assediado e assediador participam em um mesmo ambiente de trabalho; o assediador apresenta um comportamento consciente de suas ações; prática de atitudes ofensivas aos direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana; habitualidade da prática do assediador em seu comportamento; ocorrência do dano psicológico; obrigação de metas e resultados inalcançáveis; retira o trabalho que, em regra, lhe compete; crítica ao trabalho de forma injusta e exagerada; contestar de forma sistemática todas as suas decisões; comunicação unicamente por escrito; critica á vida privada; injuria com palavras degradantes e obscenas; isolamento da vitimado resto do grupo; não permitir a vitima sua expressão e justificativas; tarefas insalubres, perigosas e penosas e/ou incompatíveis com sua condição física ou de saúde; induzir ao descrédito de sua própria capacidade laborativa e ao erro. (GODINHO, 2007, p.28-29)
Enriquecendo o tema Lyemann (apud Ferreira, 2004, p.64) trás importante contribuição ao tema:
[...] em pesquisa realizada sistematiza cinco condutas e/ou comportamentos manifestos no assedio moral: impedir a comunicação adequada com a vitima rejeitando a comunicação direta; por a vitima em isolamento, ofender a reputação da vitima, desgastar as condições de trabalho da vitima e atingir diretamente a saúde da vitima com uma efetiva violência.
Hirigoyen (2005) pontua que o sujeito do assédio moral, não é inicialmente frágil emocional e psiquicamente, como tenta nos fazer crer o assediador, podendo em algumas
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exceções, o ser. Todavia, em regra, resiste ao domínio e ao autoritarismo, o que potencializa as ações do assediador.
Acerca disso, veja-se o entendimento de Alkimin (2005, p.46) os sujeitos do assédio moral são:
[...] extremamente dedicadas ao trabalho, os criativos, aqueles que se revelam detalhistas, perfeccionista e muito competentes, enfim que apresentam um perfil apropriado às exigências da moderna forma de produção e organização do trabalho que requer profissional competente, capacitado, flexível e polivalente, típico perfil que pode despertar inveja e rivalidade e conseqüente espírito destruidor por parte do superior ou chefe, até mesmo por temor em perder o cargo e poder, e do colega de serviço que também se sente ameaçado.
Importante faz-se salientar na visão de Hirigoyen, (2005) o funcionamento do sujeito ativo, ou seja, o que pratica o assédio moral. O assediador não se sensibiliza com o sofrimento de sua vítima, não lhe causa remorso o ato de assediar. Nele percebe-se uma ausência do arrependimento.
Barreto (2000) em pesquisa realizada com sujeitos vítimas de opressão em seu ambiente de trabalho conclui a incidência de reações diferentes entre homens e mulheres.
“Entre março de 1996 e junho de 1998, foram entrevistadas 2072 pessoas (1.311 homens e 761 mulheres). [...] Do universo pesquisado 42 (494 mulheres e 376 homens) relataram experiências de humilhações, constrangimento e situações vexatórias repetitivas no local de trabalho”. (BARRETO apud TARCITANO ; GUIMARAES, 2004)
Defende Barreto (2002,p.242): “quando o homem prefere a morte à perda da dignidade, se percebe muito bem como saúde, trabalho, emoções, ética e significado social se configuram num mesmo ato, revelando a patogenicidade da humilhação.”
Citada pesquisa revela, que a violência moral nas empresas apresenta seu alvo mais direcionado aos que: têm problemas de saúde; estão no final do prazo de estabilidade posterior a acidente de trabalho ou retornam de licença-maternidade; ultrapassaram a idade de 35 anos; questionam as políticas de gestão; são solidárias com colegas também assediados. (BARRETO, 2000).
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Abaixo se transcreve as diversas sintomatologias apuradas durante a pesquisa de Barreto, 2000.
MULHERES (%): Crises de choro 100; Dores generalizadas 80; Palpitações e tremores 80; Sentimento de inutilidade 72; Insônia ou sonolência excessiva 69,6; Depressão 60; Diminuição da libido 60; Sede de vingança 50; Aumento da pressão arterial 40; Dor de cabeça 40; Distúrbios digestivos 40; Tonturas 22,3; Idéia de suicídio 16,2; Falta de apetite 13,6; Falta de ar 10; Passa a beber 5; Tentativa de suicídio 0.
HOMENS (%): Crises de choro 0; Dores generalizadas 80; Palpitações e tremores 40; Sentimento de inutilidade 40; Insônia ou sonolência excessiva 63,6; Depressão 70; Diminuição da libido 15; Sede de vingança 100; Aumento da pressão arterial 51,6; Dor de cabeça 33,2; Distúrbios digestivos 15; Tonturas 3,2;Idéia de suicídio 100; Falta de apetite 2,1 ; Falta de ar 30; Passa a beber 63; Tentativa de suicídio 18,3.
Dias Costa (2009) preleciona importante visão sobre as emoções.
As emoções são constitutivas de nosso ser, independente do sexo. Entretanto a manifestação dos sentimentos e emoções nas situações de humilhação e constrangimentos é diferenciada segundo o sexo: enquanto as mulheres são mais humilhadas e expressam sua indignação com choro, tristeza, ressentimentos e mágoas, estranhando o ambiente ao qual identificava como seu, os homens sentem-se revoltados, indignados, desonrados, com raiva, traídos e têm vontade de vingar-se. Sentem-se envergonhados diante da mulher e dos filhos, sobressaindo o sentimento de inutilidade, fracasso e baixa auto-estima.
Estes sujeitos tendem a se isolar da família, costumam não revelar aos amigos e parentes próximos o acontecido, vivenciado “sentimentos de irritabilidade, vazio, revolta e fracasso”. Os sintomas configuram um cotidiano sofrido. O sofrimento imposto leva ao adoecer, pois que, as pessoas vivem de forma que “não desejam, não escolheram e não suportam”. (DIAS COSTA, 2009)
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2.3 CONTEXTUALIZANDO O ASSÉDIO SEXUAL
A expressão assédio sexual – português, molestie sessuali - italiano, acoso sexual - espanhol, arcèlement sexuel - Frances ou sexual arassmenti em inglês termos contemporâneos que, contudo, remete a um fenômeno antigo na sociedade em que, no período medieval mulheres recém casadas eram entregues ao senhor feudal na noite de núpcias. (BARROS,1999)
O assédio sexual encontra-se tipificado em nosso Código Penal em seu art. 216 A o qual assim se expressa: “Constranger alguém com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função”.
Complementando o tema Simón (2000, p.173) mostra que:
[...] é possível identificar-se o assedio de forma contrária; um indivíduo, exatamente por estar subordinado a outro, pode utilizar esta situação de inferioridade para colocar seu superior hierárquico em alguma situação constrangedora, contra sua vontade. A inversão de papeis não descaracteriza o assédio.
Pamplona Filho (2001, p.2) esclarece que “o problema do assédio, todavia é muito mais amplo do que a forma conceituada e criminalizada no Brasil [...]”
Assevera Pamplona Filho (2001, p.2) ser assédio sexual “toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuadamente reiterada, cercando-lhe a liberdade sexual”.
Ainda no que tange ao assédio sexual Simón (2000, p.173) posiciona que “pode ser visto como uma forma de violência psicológica contra a pessoa. Modernamente, considera-se que a liberdade sexual não é atacada apenas mediante violência física, mas também mediante violência psicológica”.
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Segundo Maria Helena Diniz (1998): necessário é verificar a existência, de forma efetiva, do direito a ser preservado, ou seja, se existe uma liberdade sexual que possa ser violada quando, sob ameaça do poder de exercício legal, possa obrigar o outro, a prática do ato sexual.
Ainda, segundo ensinamento da autora acima citada, o ato de constranger alguém através de gestos, palavras ou mediante violência, valendo-se da relação de confiança existente, de autoridade ou empregatícia, com o escopo de adquirir vantagem sexual caracteriza-se como assédio uma vez cerceado à liberdade.
Desta feita entende-se que a ausência à liberdade de poder dispor do seu próprio corpo, no que tange ao ato sexual, pode ser aceito como assédio sexual, pois que o abuso e o desrespeito a estes limites caracterizam-se como violação a individualidade do assediado.
Ferreira Sobrinho (1996) lança a necessidade de um conceito operacional que assim se determina: o assédio sexual é o comportamento que consiste no desejo explicito da intenção sexual e que não encontra da outra parte, uma receptividade concreta, comportamento que, mesmo diante da negativa, é reiterado pelo autor do assédio.
A convenção da OIT n. 111/1958, ratificada pelo Brasil, em seu art.1º assim expressa acerca da discriminação:“Toda a distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão”.
Segundo Alves (2003) a análise que se faz do tema consoante a Convenção 111 da OIT, merece destaque, pois que busca o “combate à discriminação no acesso e na relação de emprego ou na profissão, de forma que não seja aceita exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, [...] ou origem social”.
Salutar o ensinamento de Flávio Gomes (2001) que aponta três indicativos principais que caracterizam o delito de assédio sexual: 1. constrangimento ilícito, o qual
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define como: compelir, obrigar, determinar , impor algo contra a vontade da vítima; 2.vantagem ou o favorecimento sexual como finalidade; 3. abuso na qualidade de superior hierárquico.
Em se tratando da legislação que ampara o assédio sexual Dal Bosco apud Srour (2001, p.9) assim preleciona:
Parte dos autores que tratam do tema pós-lei tem como certo que a tipificação penal do assédio foi um equivoco do legislador. O mais correto, entendem, teria sido a previsão do tipo em leis civis e trabalhistas, garantindo-se a possibilidade de reparação do dano moral, talvez nos moldes da legislação americana que prevê uma ação civil de reparação de danos, que inclui a responsabilidade da empresa que sabia ou deveria saber do assedio praticado.
Damásio e Flávio Gomes asseveram (2002) a importância de se inserir o assédio sexual no contexto de alterações dos valores morais, uma vez que, cresce consideravelmente o número de pessoas que entendem ser vital a proteção dos bens jurídicos em causa, haja vista ser a conduta assediante de elevada reprovabilidade.
Aqui há que se destacar a visão dos autores acima citados (2002) de que o assédio sexual ofende mais de um bem jurídico tutelado. A liberdade sexual, a honra e a discriminação no ambiente de trabalho devem ser protegidas, ante ao assédio cometido.
Das conseqüências jurídicas, no que concerne ao assédio sexual, na esfera trabalhista amparadas pela CLT, Pastore e Robertella apud Eluf (1999, p.133) assim encerra:
Aplicação de penas disciplinares ao agente ativo, com advertência ou suspensão; dispensa por justa causa do empregado que praticar, com base no art.482, b, da CLT, qual seja a incontinência de conduta, que se liga diretamente à moral e a desvios de comportamento sexual; rescisão indireta do contrato de trabalho a pedido da vitima de assedio, com base no art.483, a, d e, da CLT, ou seja, serviços contrários aos bons costumes e alheios ao contrato, descumprimento de obrigações leais e contratuais e atos lesivos à honra.
Entendem Damásio e Flavio Gomes (2002) serem os bens atingidos no assédio sexual, de importância ante a dignidade da pessoa humana e já são objetos de proteção penal.
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A vítima poderá permanecer no seu ambiente de trabalho, se entender ser injusta sua saída e buscar outras formas de apoio ao assédio sofrido que não seja, a rescisão indireta.
No que tange a previsão legal de dano moral por parte da ofensa moral infringida a vítima de assédio sexual, cabe esclarecer que a previsão constitucional instituída pelo art 5º, V e X, não retira o condão de justificar a não incidência de responsabilidade no âmbito penal. (BIANCHINI, 2002, p.15)
A cerca do tema, na atualidade, o assédio sexual vem gradativamente ganhando espaço dentro e fora da mídia, uma vez que, acusações deste teor são imputadas a personalidades importantes quer no mundo político, esportivo, artístico etc... .Nessa linha, manifesta-se a curiosidade e o interesse dos operadores do direito conjuntamente com o corpo legislativo em coibi-la, como ilícito penal. (SILVA NETO, 2002, p.91)
Desta feita é o assédio sexual, tema de relevante importância a ser incluído na ordem do dia na busca de propostas a obstar sua prática no meio ao qual esteja inserido.
Pamplona Filho (2002, p. 121) entende a existência de duas espécies de assédio sexual; o assédio sexual por chantagem e o assédio sexual por intimidação, com características significativamente marcantes.
Em se tratando do assédio sexual por chantagem Pamplona Filho (2002, p.122) assim se posiciona: é a única tratada de forma expressa dentro do direito brasileiro, e se visualiza mais freqüentemente nas relações de trabalho. Exige como pressuposto básico o abuso de autoridade.
Expõe Pamplona Filho (2002, p. 122) “o agente exige da vítima a prática (e/ou a aceitação) de determinada conduta de natureza sexual, não desejada, sob a ameaça da perda de certo benefício”.
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Acerca disso Aloysio Santos (1999, p. 31-34) expresso o assédio sexual por chantagem e por intimidação.
[...] prática de ato, físico ou verbal, de alguém visando a molestar outrem, do mesmo sexo ou do sexo oposto, no trabalho ou em razão dele, aproveitando-se o assediador da condição de superior hierárquico ou de ascensão econômica sobre o assediado, que não deseja ou considera uma molestação tal iniciativa , com a promessa de melhorar , manter ou de não modificar o status funcional da vitima ou, mediante ameaça de algum prejuízo profissional, com a finalidade de obter satisfação sexual, ao passo que o assédio por intimidação [...] pela atitude do patrão , superior hierárquico ou dirigente público, ou mesmo de um colega de trabalho, de solicitar atividade sexual importuna ou indesejada ou qualquer outra investida de índole sexual[...]
No que concerne ao assédio sexual por intimidação ou para alguns autores, assédio sexual ambiental este se manifesta “[...] por incitações sexuais inoportunas, solicitações sexuais ou outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito de prejudicar a atuação de uma pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil, de intimidação ou abuso no ambiente em que é intentado. (PAMPLONA, 2002, p.123)
Destaca-se que este tipo de assédio é típico entre companheiros de trabalho, assim o elemento poder torna-se irrelevante, pois que, ambos encontram-se numa posição hierárquica na empresa. (PAMPLONA, 2002, p.124)
Preconiza Pamplona Filho (apud DAMÁSIO 2002 p.125) que:
[...] embora essa espécie de assedio sexual não esteja tipificada como crime no ordenamento jurídico brasileiro, sua ilicitude – enquanto forma de violação à liberdade sexual – é evidente, devendo ser combatida e reparada na esfera civil e trabalhista.
Há que se destacar ainda o uso da nomenclatura assédio sexual laboral e assédio sexual extralaboral para os tipos relatados.
Claro na visão de Silva Neto (2001, p. 38) o entendimento de que a consumação do ato sexual descaracteriza a pratica do assédio sexual. Assim preleciona: “compreende-se a existência de duas realidades, diametralmente distintas; os atos de ‘cerco’, de propostas e o ato sexual em si. Os primeiros identificam-se ao assédio sexual, mas o outro não”.
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Na balizada opinião de Silva Neto (2001) a consumação do ato sexual deixa de caracterizar o assédio e tipifica o abuso sexual.
Cabe lembrar que o ato sexual consumado está tipificado em nosso código penal quando sua ocorrência se dá pelo uso de grave ameaça ou violência. Contudo em sendo assédio ou abuso claro é a responsabilidade civil de quem o pratica. (PAMPLONA apud DAMÁSIO, 2002, p.131)
A tentativa de assédio se aponta como questão relevante.
O código penal em seu art 14, II assim posiciona: - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Na avaliação de Santos (1999, p. 132) “a hipótese de tentativa de assédio sexual é inviável porque os seus atos de realização (a conatus proximus) por si só violam a dignidade do trabalhador [...]”.
Nesse sentido vale transcrever, para melhor entendimento, o pensamento Pamplona (2001, p. 13)
[...] possibilidade de tentativa, caso o ordenamento jurídico venha a consagrar realmente a regra da imprescindibilidade da reiteração da conduta de natureza sexual. Nesse caso, poder-se-ia, talvez, incidir a previsão legal de tentativa quando o agente, após a manifestação inequívoca do destinatário de que repele aquela conduta, cessa imediatamente a pratica dos atos de natureza sexual pela intervenção de terceiros ou outra forma que independa de sua vontade.
Depreende-se nesta linha que o elemento caracterizador do assédio é ser uma conduta de natureza sexual, rejeitada pelo assediado e reiterada pelo assediador, não sendo possível à ocorrência de uma prática parcial.
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3 ASPECTOS GERAIS SOBRE O DANO MORAL
3.1 CONCEITUANDO DANO MORAL
A terminologia dano advém do latim damnum significando qualquer prejuízo material ou moral causado a uma pessoa. O dano moral se define como uma lesão que decorre de um determinado evento dirigido a um bem; interesse jurídico patrimonial ou moral de uma pessoa. (RIBAS, 2005)
O Código Penal em sua parte especial em se tratando dos crimes contra o patrimônio tipifica o dano em seu art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.
Iturraspe apud Jeová Santos (2003, p.74) preleciona: dano é prejuízo seja patrimonial ou de afeições legítimas. Tudo que possa diminuir ou causar descrédito aos bens materiais ou imateriais é dano. “Dano é um mal, um desvalor ou contravalor, algo que se padece com dor, posto que nos diminuam ou reduz; tira de nós algo que era nosso [...]”.
Corroborando nessa percepção Abate (2006, p.1):
O conceito clássico de dano é o de que ele constitui uma diminuição do patrimônio. Entretanto, alguns autores o definem como a diminuição ou subtração de um bem jurídico para abranger não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção. Assim, o dano, em toda a sua extensão, há de abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar.
Imperioso ensinamento de Jeová Santos (2003, p. 74) quando nos aponta que
“dano é perda. Se o prejuízo recai sobre um ganho, mola propulsora do empobrecimento, diz-se que o dano é emergente. Se, ao contrário, a perda diz respeito a uma utilidade esperada, ao impedimento de aumento no patrimônio ou ganhos que são frustrados, está-se diante de lucros cessantes”.
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Nesse passo, transcreve-se o entendimento acerca de dano emergente e lucro cessante:
[...] entendido pacificamente na doutrina, importa numa efetiva e imediata diminuição do patrimônio da vítima, naquilo que ela efetivamente perdeu, o que hoje está consagrado no artigo 402 do Código Civil. Já os lucros cessantes, na definição legal, são aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar; é a perda do lucro esperável. É, portanto, algo quase certo, que somente precisa ser quantificado. (MELO, 2006)
O Código Civil de 2002 no que concerne aos direitos das obrigações assim tipifica: Das Perdas e Danos - art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Já o denominado lucro cessante caracteriza-se também como uma espécie de dano, eis que consiste na privação de um aumento patrimonial, ou seja, frustra-se o crescimento patrimonial alheio, aquilo que a vítima poderia auferir, mas não o fez graças à lesão sofrida. (ROSELEM, 2008)
Como bem assevera o jurista Oliveira (2008, p. 226) “os danos emergentes devem ser ressarcidos de imediato, de uma só vez, para compor logo o patrimônio dos prejudicados, devendo-se apurar todos os valores efetivamente despendidos, com apoio no principio básico da restitutio in integrum”.
Destaca-se que a construção da terminologia dano moral surge ante a falta, em nosso diploma legal, de uma expressão mais contundente a cerca do tema.
A expressão assédio moral ou violência moral não consta no Código Penal Brasileiro, mesmo após a reformulação recente deste código. A expressão que mais comumente aparece na literatura especializada é dano moral. Convém ressaltar que até a promulgação da Constituição Brasileira de 1988, não existia reconhecimento acerca de dano moral à pessoa. (RIBAS, 2005)
No tocante aos lucros cessantes adverte Dias apud Oliveira (2008, p. 227) “o que se procura, com a indenização, é restabelecer o status quo anterior ao dano”.
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Na concepção de Gagliano e Pamplona Filho (2008, p.55) entende-se que:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
Como assegura ainda Carlos Bittar (1992, p.41):
Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fator violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).
Mello da Silva apud Martins da Silva (2005, p. 38) por sua vez define dano moral como “lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”.
Orlando Gomes apud Cahali (2005, p. 21) evidencia a importância de se precisar o instituto:
[...] distinguindo a lesão ao direito personalíssimo que repercute no patrimônio da que não repercute: Ocorrem as duas hipóteses. Assim, o atentado ao direito à honra e boa fama de alguém pode determinar prejuízos na órbita patrimonial do ofendido ou causar apenas sofrimento moral. A expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há conseqüências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial.
Ainda sobre o tema discorre Dalmartello apud Cahali (2005, p. 22) ser razoável caracterizar o dano moral ante seus próprios elementos:
[...] “como a privação ou diminuição daqueles bens que tem um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos”; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a “parte social do patrimônio moral” [...] e dano que molesta a “parte afetiva do patrimônio moral” [...]; dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial [...] e dano moral puro [...].
Outra visão importante a se destacar é a de Fonseca (1962, p. 242) envolvem danos morais “as lesões de direitos políticos, a direitos personalíssimos ou inerentes à
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personalidade humana [...] a direitos de família [...] , bem como lesões causadoras de sofrimento moral ou dor física, sem atenção aos seus possíveis reflexos no campo econômico”.
Jeová Santos (2003, p. 179) questiona que o dinheiro dado à vítima do dano moral não serve para fazer desaparecer o dano causado. “O mal perdura ainda que o dinheiro recebido seja suficiente para a aquisição de bens matérias que podem trazer algum conforto para o ofendido”.
Surge então a necessidade de se entender as duas funções distintas que exerce o dinheiro como bem preleciona Gabriel Stiglitz e Carlos Echevesti apud Jeová Santos (2003, p. 179):
Além de ser instrumento de mediação, de comparação, a moeda serve para permuta, para troca. Quando o dano acontece sobre um bem suscetível de ser avaliado de forma pecuniária, significa que o pagamento da indenização substitui o bem prejudicado pelo equivalente em dinheiro.
Percebe-se que o pagamento efetuado reveste-se do caráter compensatório. E que, ante ao pagamento tem-se a pronta reparação. (JEOVÁ SANTOS, 2003)
Em se tratando do pagamento efetuado a vítima surge, para os autores, certa problemática no que tange a quantificação de tais danos. Assim, “liquidar o dano consiste em determinar o quantum, em pecúnia, que incumbirá ao causador do dano despender em prol do lesado”. (ABATE, 2006, p.2)
Ao analisar a questão (Abate, 2006, p.2) assim pondera: “nossa legislação trata do assunto através de linhas gerais sem, contudo, especificar valores a serem pagos. Não menciona valores nem cálculos que possam ser feitos para que se chegue a um valor correspondente aos danos causados”.
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Entende-se, contudo, que de forma geral o quantum indenizatório ao dano moral.
[...] são fixados de acordo com o livre arbítrio do juiz responsável pelo julgamento do processo, sendo certo que esse deve sempre considerar seu conhecimento, experiência, casos análogos, discussões doutrinárias e jurisprudência, a fim de que o valor fixado realmente sirva de punição ao causador do dano e por outro lado não caracterize o enriquecimento ilícito do ofendido. (ABATE, 2006, p.3)
Para o ilustre, Pontes de Miranda outro ponto de destaque refere-se ao dano patrimonial (1967, p. 30): “[...] é aquele em que se atinge o patrimônio do ofendido e não patrimonial o que, se não atinge a pessoa como ser humano, não estará atingindo seu patrimônio”.
Corroborando na visão de Pontes de Miranda exprime Dias (1995, p.852) “[...] tanto é possível ocorrer dano patrimonial em conseqüência de lesão a um bem não patrimonial como dano moral em resultado de ofensa à bem material”.
A propósito registra-se também a visão acerca do dano patrimonial ou material de Cavalieri Filho (2000, p.71), “atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro”.
Acerca do dano patrimonial direto Barretto Junior (2004, p.10) destaca:
[...] é o dano que causa imediatamente um prejuízo no patrimônio da vítima e indireto o que atinge interesses jurídicos extrapatrimoniais do lesado, como os direitos da personalidade, causando, de forma mediata, perdas patrimoniais. Dessa maneira, a indenização pelos danos tem a finalidade de recompor o patrimônio da vítima, “buscando-se a reposição em espécie ou em dinheiro pelo valor equivalente ao decréscimo patrimonial sofrido”.
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3.2 DA REPAÇÃO CIVIL DO DANO MORAL
Traz-se à baila, tema merecedor de análise ante a imprescindibilidade de entendimento, assim, nesta perspectiva, tem-se o ensinamento de Moraes (2007, p. 267).
surge a necessidade de reparar-se o dano moral quando, como se viu, um interesse extrapatrimonial protegido (de forma expressa ou genérica) pelo ordenamento jurídico é injustificadamente violado. Se o dano corresponde à supressão de vantagens, o dano moral corresponderia à supressão de vantagens não-patrimoniais.
Importante que se destaque, até o final dos anos 90, “o dano patrimonial era normalmente mais vultoso do que o dano extrapatrimonial, enquanto, hoje, só excepcionalmente não ocorre o contrário”. (MORAES, 2007, p.269)
Fato é, que o dano moral vem ao longo dos anos, ganhando expressão relevante no seio da sociedade e com isso há que se registrar a “existência de vozes discordantes” em face de sua classificação, conceituação, valoração, função etc. Contudo como bem expressa Morais (2007, p.269) “concorda-se no mais das vezes, apenas sobre dois aspectos, quais sejam, a intrínseca extrapatrimonialidade do dano moral e a importância de se garantir uma compensação ao lesado”.
Explica-se segundo a ótica de Brandão (2005):
Hoje em dia, o que se discute bastante entre os juristas brasileiros, é a forma de liquidação do Dano Moral, através de uma avaliação associada a uma valoração, a qual tem caráter preponderantemente subjetivo, uma vez que, a legislação pátria é omissa, recaindo sobre os nossos magistrados a árdua tarefa de quantificarem o valor da indenização, mesmo quando requerido de forma previamente mensurada pelo lesado.
Neste desiderato, o juiz se apropria do juris dicio utilizando-se do Princípio do
Livre Convencimento, norteando uma justiça segura e eqüitativa, utilizando-se ainda da analogia, costumes e princípios gerais do direito, em consonância ao disposto no art.4º da Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro que assim estabelece: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. (BRANDÃO, 2005)
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Por essa via também é o entendimento de Reis (1997, p.94) que assim posiciona: “A idéia prevalente do livre arbítrio do Magistrado ganha corpo e na jurisprudência, na medida em que transfere para o juiz o poder de aferir, com o seu livre convencimento e tirocínio, extensão da lesão e o valor da indenização correspondente”.
Moraes (2007, p.269-270) formula importante entendimento:
O ordenamento pátrio, como é notório, concede ao juiz a ampla liberdade para arbitrar o valor da reparação dos danos extraparimoniais . Este sistema, o do livre arbitramento como regra geral, tem sido considerado o que menos problemas traz e o que mais justiça e segurança oferece, atento que está para todas as peculiaridades do caso concreto. A fixação do quantum indenizatório atribuída ao juiz, o único a ter os meios necessários para analisar e sopesar a matéria de fato, permite que ele se utilize da equidade e aja com prudência e equilíbrio.
Nessa ótica o juiz formula juízos de valores ao examinar os fatos concretos bem como quando da análise e interpretação das normas jurídicas.
Assim, não mais havendo dúvida consoante a existência, bem como, a possibilidade de propositura de reparação à ofensa moral sofrida, resta assinalar a função desta, ou seja, a que se presta a indenização por dano moral. (LIMA, p.2)
Desse exposto, há que se entender como pontua Lima (2003, p.2) “Por ser imaterial, o bem moral atingido não pode ser exprimível em pecúnia, assim, deve-se atentar para critérios subjetivos a fim de criar uma equivalência entre o dano sofrido e a culpa do ofensor”.
Cianci (2007, p. 77) exprime o quão difícil são os acertos para a valoração do dano moral, ante a dificuldade de equivalência entre a indenização e a perda moral [...]
Ante a complexidade do fato urge o entendimento do que venha a ser reparação
natural ou in natura Cianci (2007, p. 77).
A despeito do tema, assevera João Castilho apud Cianci (2007, p.77/78) “a melhor solução seria aquela que permitisse ser a ofensa reparada in natura, ou seja, que as coisas fossem colocadas exatamente no seu status quo ante. O objeto destruído, por exemplo, seria restituído por idêntico, sem qualquer ônus para a vítima”.
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Na mesma linha segue Martins da Silva (2005, p. 245):
[...] a reparação do dano moral constitui um problema que deve ser solucionado pela reparação in natura nas hipóteses em que a reparação pode assumir aspecto não-pecuniário, principalmente quando utilizada para fazer cessar a ocorrência do dano moral (publicação de resposta, carta de boa referencia, realização de matrimonio, etc.) e pela compensação pecuniária nas hipóteses em que a reparação não pode assumir aspecto in natura, principalmente quando utilizada para compensar danos morais já consumados no passado.
Percebe-se que, na reparação natural ou in natura, existe a dificuldade de se obter com precisão, satisfação dos interesses do ofendido, uma vez que,vê-se a impossibilidade de se reconstituir os efeitos indesejáveis provocados pelo dano moral. Desta forma, Reis (2003. p.187), destaca:
[...] na reparação natural o lesado recebe coisa nova da mesma espécie, qualidade e quantidade, em substituição àquela que foi danificada, ou, não sendo possível a sua reposição, o devedor deverá pagar o equivalente em dinheiro, que é uma forma subsidiária de cumprimento da obrigação de reparação das coisas destruídas.
Não se pode deixar de prelecionar a máxima lição de Pontes de Miranda apud Cianc (2007, p. 78):
[...] tem de vir em primeiro lugar a reparação em natura. E apenas se não há outro meio de ressarcimento que o da avaliação em pecúnia, dele se tem de lançar mão. O autor menciona como repristinação a devolução natural das coisas ao estado anterior. E essa tem sido considerada a forma mais perfeita de recomposição do dano, que desafia as opiniões a respeito da impossibilidade. de avaliação do dano moral.
Cumula-se, na indenização natural, a possibilidade de reparação em dinheiro, pois que, ao juiz de forma ampla são conferidos o poder de definir, em um só momento no processo, a compensação e a satisfação do ofendido, como assevera Bittar (2005, p. 230)
A compensação pecuniária ou in pecúnia, merece aqui destaque como salienta Santos apud Pinho (2008, p.1), “ocorre mediante o pagamento da indenização, ou seja, pagamento em dinheiro, em quantia proporcional ao agravo, mas não equivalente.”
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Entende-se, como preleciona Florindo (2005, p.188), que a indenização por dano moral “não significa o pretium doloris (preço da dor), porque essa verdadeiramente nenhum dinheiro paga, enfim, não se pode restituir a dor ao seu status quo ante.”
Corroborando neste pensamento Jeová Santos (2003, p. 200) assim se posiciona:
[...]tentar mensurar o dano moral pelo preço da dor, além de ser incongruente com a medida econômica da indenização, tem aquele ressaibo de indenizar apenas o sofrimento, a humilhação, ou a tristeza, agrilhoando o dano moral em algo tão estreito que a vida hodierna não mais suporta.
Esclarecedor o ensinamento de Diniz (2003, p.85):
[...] que o direito não repara a dor, a mágoa, o sofrimento ou a angústia, mas apenas aqueles danos que resultarem da privação de um bem sobre o qual o lesado teria interesse reconhecido juridicamente. O lesado pode pleitear uma indenização pecuniária em razão de dano moral, sem pedir um preço para sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as conseqüências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro, superando o deficit acarretado pelo dano.
Embora controverso, há que se destacar o entendimento de certos doutrinadores no que concerne à reparação atestatória, uma vez configurado e comprovado o dano moral.
Sob a ótica de Florindo a reparação atestatória merece destaque (1996, p.150):
Uma vez verificado o dano moral e seus graves reflexos na vida do trabalhador, não basta a indenização in pecunia pelo dano, mister também se faz a entrega da carta de boa referência, posto que a pecúnia tem efeito meramente compensatório, haja vista que não é possível voltar ao status quo ante, sendo que os efeitos do dano continuarão a existir, ainda que de forma diminuída, acompanhando o trabalhador durante toda a sua existência [...].
Ainda neste desiderato, Santos apud Pinho (2008) assim assevera:
[...] nos casos efetivamente comprovados de Dano Moral Trabalhista, o magistrado ao prolatar a sentença decisória, já inclua no mandamus, a obrigatoriedade do lesante em emitir o devido documento atestatório, para que possibilite ao empregado lesado tentar sua vida profissional e o tempo perdido injustamente.
A razoabilidade é um princípio, que deve ser adotado como um critério, não só pelo magistrado como também pelo empregador, e entendendo-se ser possível a confecção de referido documento, há que se possibilita - lá.
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Em contraponto ao tema, assevera Pamplona Filho (2001, p.3):
Obrigar alguém a emitir uma declaração de vontade, como é o caso da carta de boa referência, sem haver uma previsão específica desta obrigação no campo do Direito Material, nos parece uma violência contra o empregador, ainda que este tenha ensejado realmente o dano moral. Não hesito, inclusive, em afirmar que talvez teríamos a reparação do dano moral gerando um outro dano moral... ‘.
Não obstante, havendo previsão legal em norma coletiva para a concessão da carta de referência, há que se analisar sob nova ótica.
Nesse imperativo importante a lição de Pamplona Filho (2001, p.3). “Isso porque sendo a emissão da carta de referência ao trabalhador [...], uma obrigação [...], seu descumprimento poderá ensejar ação específica com o fito de compelir o empregador a adimplir esta obrigação de dar”.
Há que se pontuar, que a jurisprudência e a doutrina, atentam para causas que possam indicar aumento e diminuição do valor indenizatório. Entre tantas destaca-se a Culpa concorrente. (CIANCI, 2007)
Em se tratando da Culpa concorrente Cianci (2007, p.82-83) assevera:
[...] a culpa concorrente tem sido reiteradamente reconhecida como causa de diminuição do valor indenizatório. [...] A culpa concorrente do lesado constitui fator de atenuação da responsabilidade do ofensor.
A este preceito pondera Monteiro apud Cianci (2007, p.83):
[...] se houver concorrências de culpas, do autor do dano e da vitima, a indenização deve ser reduzida. Posto não enunciado expressamente, esse princípio é irrecusável no sistema de direito pátrio, constituindo, entre nós, jus receptum. A jurisprudência consagra, com efeito, a solução do pagamento pela metade, no caso de culpa de ambas as partes.
De todo o exposto, percebe-se que os estudos doutrinários modernos bem como, decisões prolatadas com o rigor e o apuro da lei, procurando sempre conciliar a reparação do dano moral o caráter punitivo (ao ofensor) e a satisfação compensatória, ao ofendido.
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3.3 DA MENSURAÇÃO DO DANO MORAL, DO NEXO CAUSAL, DA EXCLUSÃO DO NEXO CAUSAL
Há que se entender que o dinheiro dado à vítima ou ao beneficiário do dano moral, não caracteriza o apagar da mácula que o dano suscitou.
Nesse diapasão (Camargo Silva, 2003, p.1) assim preleciona: “o prejuízo moral é incomensurável monetariamente, haja vista que a diminuição extrapatrimonial e a indenização em pecúnia possuem naturezas díspares.”
Gabriel Stiglitz e Carlos Echevesti apud Jeová Santos (2003, p. 179) de forma preciosa assim ensinam:
Distintas funções exerce o dinheiro. Além de ser instrumento de medição, de comparação, a moeda serve para permuta, para a troca. Quando o dano acontece sobre um bem suscetível de ser avaliado de forma pecuniária, significa que o pagamento da indenização substitui o bem prejudicado pelo equivalente em dinheiro.
Claro é o caráter compensatório que o pagamento se reveste. Como posiciona Jeová Santos (2003, p.179)
[...] o dano recai sobre bens que não se sujeitam a valores econômicos, porque afeta a segurança pessoal ou as afeições legitimas, a soma de dinheiro dada como caráter de indenização não se constituirá em equivalente ao dinheiro. Isso é assim, porque o bem afeado é imensurável e insubstituível. As duas funções da moeda – medição e troca se revelam idôneas para a solução do problema.
Atento ao tema Jeová Santos (2003, p. 179) posiciona a existência de uma terceira função empresada ao dinheiro, a satisfatória, se faz presente quando:
O montante que serve de ressarcimento do dano moral situa-se no plano satisfativo. A vítima receberá uma quantia com o intuito de que o emprego do dinheiro possa proporcionar alguma satisfação que mitigue, de algum modo, a dor causada pelo ato ilícito contra ela cometido. A reparação neste caso, deverá compreender todas as conseqüências dolorosas imediatas e mediatas do ato que as causou. Sob esse prisma, assume relevo o desequilíbrio espiritual padecido. Em um primeiro momento, deixa-se de lado a falta cometida e as características do agente causador da lesão.
O juiz deverá basear-se no critério objetivo e não no subjetivo, do ponto de vista do ofendido.
