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RECURSO ESPECIAL Nº 1.275.695 - ES (2011/0145799-8)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : SINALES SINALIZAÇÃO ESPIRITO SANTO LTDA ADVOGADO : LUZIA ESTER DONÁ SFALCIN E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: GRATIFICAÇÕES E PRÊMIOS PAGOS DE FORMA EVENTUAL E SOB O SALÁRIO FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia dos autos acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre: gratificações, prêmios e salário família.

2. A fim de verificar se haverá ou não incidência da contribuição previdência sob as gratificações e prêmios é necessário verificar a sua habitualidade. Havendo pagamento com habitualidade manifesto o caráter salarial, implicando ajuste tácito entre as partes, razão pela qual atraí a incidência da contribuição previdenciária. A propósito o STF possui entendimento firmado por meio da Súmula 207/STF de que "as gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente

convencionadas, integrando o salário ". Por outro lado, tratando-se de prêmio ou

gratificação eventual fica afastado a incidência da contribuição, conforme entendimento extraído do disposto no art. 28, § 9º, "e", 7 da Lei nº 8.212/91.

3. A doutrina nacional aponta que a natureza jurídica do salário-família não é de salário, em que pese o nome, na medida que não é pago em decorrência da contraprestação de serviços do empregado. Trata-se, de benefício previdenciário, pago pela Previdência Social. Analisando a legislação de regência (artigo 70 da Lei 8.213/1991 e artigo 28, § 9º, "a" da Lei 8.212/1991) verifica-se que sob o salário família não incide contribuição previdência, em razão do seu caráter previdenciário, e não salarial.

4. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Brasília (DF), 20 de agosto de 2015.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.275.695 - ES (2011/0145799-8)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto pela União Federal em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cuja ementa é a seguinte:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO.

SALÁRIO-MATERNIDADE, ANUÊNIOS, ADICIONAIS NOTURNO, DE HORAS EXTRAS, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE: INCIDÊNCIA. GRATIFICAÇÕES NÃO-EVENTUAIS E SALÁRIO-FAMÍLIA: NÃO-INCIDÊNCIA.

1. Quanto à aplicação do prazo prescricional previsto na Lei Complementar n° 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou: "Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da

lei nova" (Al nos EREsp 644736/PE, Rei. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06.06.2007, DJ 27.08.2007 p. 170).

2. O salário-maternidade, por corresponder a uma licença remunerada, deve integrar o salário-de-contribuição, nos termos em que expressamente estabelece o art. 28, §2°, da Lei n° 8.212/91. É essa a posição do Superior Tribunal de Justiça. 3. Sobre os adicionais (noturno, de horas extras, de insalubridade e de periculosidade), também deve incidir a contribuição, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, respaldados no entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema. Incidência do Enunciado n° 60 do TST.

4. Cumpre ressaltar, ainda, que a inclusão dos referidos adicionais na base-de- cálculo da contribuição previdenciária encontra respaldo, em última análise, na própria norma constitucional (art. 201, §11, da Constituição).

5. De acordo com os arts. 457 da CLT e 28, §9°, "e", 7, da Lei n° 8.212/91, uma das principais características a ser aferida acerca das gratificações e dos prêmios, a fim de verificar a sua inclusão ou não no salário-de-contribuição, é a habitualidade ou não de seu pagamento. Não incide a contribuição previdenciária sobre as gratificações pagas de forma eventual.

6. Quanto ao anuênio, trata-se de verba de caráter habitual, de modo que deve integrar o salário-de-contribuição.

Opostos embargos de declaração foram rejeitados.

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No recurso especial, interposto com base na alínea "a" do permissivo constitucional, a ora recorrente aponta em suma, que houve violação dos artigos 22 e 28, I, e § 9º, da Lei 8.212/1991, eis que incide contribuição previdenciária nas rubricas de salário-família, gratificações e anuênios, porquanto tais parcelas integram a remuneração dos empregados. Aduz que a legislação que dispõe sobre a exclusão de contribuição previdenciária deve ser interpretada literalmente.

O prazo para contrarrazões transcorreu in albis.

O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem, consoante às fls. 2.533/2.535 (e-STJ).

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.275.695 - ES (2011/0145799-8) EMENTA

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: GRATIFICAÇÕES E PRÊMIOS PAGOS DE FORMA EVENTUAL E SOB O SALÁRIO FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia dos autos acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre: gratificações, prêmios e salário família.

2. A fim de verificar se haverá ou não incidência da contribuição previdência sob as gratificações e prêmios é necessário verificar a sua habitualidade. Havendo pagamento com habitualidade manifesto o caráter salarial, implicando ajuste tácito entre as partes, razão pela qual atraí a incidência da contribuição previdenciária. A propósito o STF possui entendimento firmado por meio da Súmula 207/STF de que "as gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente

convencionadas, integrando o salário ". Por outro lado, tratando-se de prêmio ou

gratificação eventual fica afastado a incidência da contribuição, conforme entendimento extraído do disposto no art. 28, § 9º, "e", 7 da Lei nº 8.212/91.

3. A doutrina nacional aponta que a natureza jurídica do salário-família não é de salário, em que pese o nome, na medida que não é pago em decorrência da contraprestação de serviços do empregado. Trata-se, de benefício previdenciário, pago pela Previdência Social. Analisando a legislação de regência (artigo 70 da Lei 8.213/1991 e artigo 28, § 9º, "a" da Lei 8.212/1991) verifica-se que sob o salário família não incide contribuição previdência, em razão do seu caráter previdenciário, e não salarial.

4. Recurso especial não provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Cinge-se a controvérsia dos autos acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre: gratificações, prêmios e salário família.

Gratificações e Prêmios

Inicialmente cumpre esclarecer que prêmio é espécie de gratificação ajustada entre as partes, condicionado a critérios de ordem pessoal do trabalhador, como por exemplo a produtividade.

Ivan Kertzman e Sinésio Cyrino ao analisar as gratificações apontam que "Já as Documento: 1432309 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/08/2015 Página 5 de 10

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gratificações constituem liberalidade do empregador que visavam, no início a presentear o empregado. Tem sustentado a doutrina que, esta, apenas terá feição salarial se paga com certa frequência. Leciona Alice Monteiro de Barros que '.. em consequência, passaram a constituir salário, pois a habitualidade de seu pagamento gera para o empregado a expectativa de contar com o valor correspondente no seu orçamento pessoal e familiar "

(KERTZMAN, Ivan e CYRINO, Sinésio. Salário-de-contribuição: A base de cálculo previdenciária das empresas e dos segurados. 2ªed. Editora JusPodivm, Salvador-BA. p. 151)

Uma das principais características a ser aferida acerca das gratificações, a fim de verificar a sua inclusão ou não no salário-de-contribuição, é a habitualidade ou não de seu pagamento.

Segundo Sérgio Pinto Martins aduz que "gratificações que forem pagas com

habitualidade terão a incidência da contribuição, como as por produtividade, antiguidade, assiduidade, pois farão parte do salário" , sendo que " gratificações eventuais não terão a incidência da contribuição, pois haverá necessidade de habitualidade para a incidência da contribuição previdência" . Vale destacar que " pouco importa o nome dado pelas partes à gratificação, que terá a incidência da contribuição previdenciária, desde que haja habitualidade no pagamento." (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social, 35ª ed.,

Editora Atlas, São Paulo, p. 141)

A gratificação paga com habitualidade irá configurar salário, implicando ajuste tácito entre as partes por sua reiteração. A propósito o STF possui entendimento firmado por meio da Súmula 207/STF de que "as gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se

tacitamente convencionadas, integrando o salário ".

O art. 28, § 9º, alínea "e" da Lei nº 8.212/91 estatui que:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

e) as importâncias: (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...)

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;

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sua natureza remuneratória, incide contribuição previdenciária sobre o adicional de prêmios e gratificações. Por outro lado, havendo caráter eventual, fica afastado a incidência da contribuição previdenciária. A propósito destaca-se o seguinte precedente da Segunda Turma do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OMISSÃO ACERCA DAS RUBRICAS ADICIONAL DE SOBREAVISO, PRÊMIOS, GRATIFICAÇÕES. INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. ABONOS NÃO HABITUAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.

2. Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide contribuição previdenciária sobre adicional de sobreaviso, prêmios, gratificações.

3. Não se manifestou a Corte regional acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre os ditos "abonos não habituais".

Logo, não foi cumprido o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, de modo a incidir, quanto a essa rubrica, o enunciado das Súmulas ns. 282 e 356 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, para sanar a omissão apontada.

(EDcl no AgRg no REsp 1481469/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 03/03/2015) (grifou-se)

No caso dos autos ficou assentado que as gratificações e prêmios pagos possuem caráter eventual, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária, conforme o disposto no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7 da Lei 8.212/1991.

Acerca do salário família , cumpre esclarecer que trata-se de um direito assegurado aos trabalhadores que é pago mensalmente ao empregado pela empresa. Tem como finalidade ampliar a remuneração do trabalhador de baixa renda com filhos abaixo dos 14 anos ou inválidos.

Aponta Sérgio Pinto Martins que a " a natureza jurídica do salário-família não é de

salário, pois é pago diretamente pelo empregador em decorrência da contraprestação de serviços (art. 457 da CLT) mas pela Previdência Social. Trata-se, portanto, de benefício previdenciário. Não corresponde a benefício de Assistência Social, pois é uma forma de ajuda à manutenção dos dependentes dos segurados de baixa renda " (MARTINS, Sérgio

Pinto. op. cit., p. 407)

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Por sua vez, Waldmir Novaes Martinez aduz que " O salário-família, em sua

concepção idealista, destina-se a ampliar a remuneração do obreiro de baixa renda com filhos menores de 14 anos ou inválidos. Sua natureza é abono mensal permanente e, assim, acréscimo salarial e conquista social. Exatamente por isso, por acidentalmente se tratar de benefício previdenciário e ser recebido mensalmente, não quis a lei considerá-lo retributivo e, portanto, não integra o salário de contribuição " (MARTINEZ, Waldimir

Novaes. Curso de Direito Previdenciário. 3ª.ed. Editora Ltr. São Paulo, SP. p. 492).

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari apontam que " sua natureza

jurídica é de benefício previdenciário, pois não é um encargo direto do empregador em decorrência da contraprestação dos serviços prestados pelo segurado; apesar do nome, não tem natureza salarial. Embora seja efetuado pela empresa junto com o salário, ela tem o direito de reembolsar-se integralmente do valor adiantado, efetuando a compensação quando do recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social " (CASTRO, Carlos

Alberto Pereira de. e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário, 17.ed. 2015. Editora Forense, Rio de Janeiro-RJ).

O artigo 70 da Lei 8.213/1991 estabelece que: "Art. 70. A cota do salário-família não

será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício."

Por sua vez, o artigo 28, § 9º, alínea "a" da Lei 8.212/ 1991 estabelece que:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

(...)

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade

Assim, realizando uma interpretação sistemática da legislação de regência verifica-se que trata-se, assim de benefício de natureza previdenciária não incorporável ao cômputo dos rendimentos que integrarão a aposentadoria do trabalhador, não restando dúvida que sobre o salário-família não incide contribuição previdenciária.

Em igual sentido é a doutrina de Sérgio Pinto Martins " as cotas do salário-família

não serão incorporadas, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício (art. 70 da Lei nº 8.213), não tendo incidência da contribuição previdenciária (art.28, § 9º, a, da Lei nº

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8.212), nem do imposto de renda. O FGTS não incide sobre o salário-família, pois o referido pagamento não corresponde a salário, mas a benefício previdenciário ."

(MARTINS, Sérgio Pinto. op. cit., p. 410)

Desta forma, não incide a contribuição previdenciária, igualmente, sobre os valores pagos a título de salário-família, em razão do seu caráter previdenciário, e não salarial.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2011/0145799-8 _{PROCESSO ELETRÔNICO} REsp 1.275.695 / ES

Números Origem: 2004500101335213 200450010135213

PAUTA: 20/08/2015 JULGADO: 20/08/2015

Relator

Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro OG FERNANDES Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOSE ADONIS CALLOU DE ARAUJO SA Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias - Contribuição sobre a folha de salários

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.