TÍTULO: O PAPEL DO COMPLIANCE E DA GOVERNANÇA CORPORATIVA NO DESEMPENHO DE EMPRESAS FAMILIARES E SOCIEDADE ANÔNIMAS
TÍTULO:
CATEGORIA: CONCLUÍDO CATEGORIA:
ÁREA: CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS ÁREA:
SUBÁREA: DIREITO SUBÁREA:
INSTITUIÇÃO: FACULDADES INTEGRADAS DE SANTA FÉ DO SUL INSTITUIÇÃO:
AUTOR(ES): MATHEUS DOURADO CARNEIRO DA SILVA AUTOR(ES):
ORIENTADOR(ES): REGINA MARIA DE SOUZA ORIENTADOR(ES):
1. Resumo
O trabalho apresenta como objetivo central enaltecer a importância da ética, da transparência e do combate a corrupção para o setor empresarial brasileiro, apontando a Governança Corporativa e o Compliance como ferramentas na busca destes princípios. Por meio da pesquisa teórica, apresenta-se uma breve cronologia do surgimento destas ferramentas no mundo, através do FCPA, Pacto Global da ONU e do UK Bribery Act, desembocando suas chegadas ao Brasil, evidenciando a importância que as Leis 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), Lei 10.303/2001 (que criou a Comissão de Valores Mobiliários e alterou a Lei 6.404/76) e a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) tem para estes instrumentos. Analisou-se também a atuação destas ferramentas, especialmente, nas Sociedades Anônimas e em Empresas Familiares, com o escopo de evidenciar os benefícios que o uso destes mecanismos provocam nestas corporações, através da avaliação do Grupo Pão de Açúcar e das empresas Localiza Rent a Car S/A e Sasazaki Empreendimentos e Participações S.A. Por fim, o presente artigo busca apontar possíveis mudanças que provocariam uma maior disseminação destas duas ferramentas no Brasil, principalmente, em pequenas e médias empresas.
2. Introdução
Envolto em uma série de obstáculos diários, o empresariado brasileiro está acostumado a conviver com a burocracia, alta carga tributária, falta de mão de obra qualificada, malha rodoviária precária. Entretanto, novos grandes desafios tem acometido o setor empresarial, muitos destes ignorados anteriormente, que agora, porém, começam a preocupar uma significante parcela destes empresários. Estes novos desafios são o combate à corrupção, a busca da ética e da transparência nas corporações.
Segundo a revista Exame (FILGUEIRAS, 2017, p.20), “[...] estima-se que as empresas percam 8% de seu faturamento em fraudes dos mais diversos tipos, sempre protagonizados pelos próprios funcionários ou por terceirizados [...].” As pesquisas1 ainda apontam que o percentual de fraudes cometidas em conjuntos por mais de cinco funcionários aumentou em 11% do total de casos descobertos de
2010 a 2016, e estes dados, segundo a consultoria Kroll, podem ser bem maiores devido a descrição das empresas em não expor suas fragilidades, sendo poucos os casos que se tornam públicos. (FILGUEIRAS, 2017).
Fica claro, portanto, que o descuido ou menosprezo ao campo moral ou reputacional tem produzido dramáticas consequências para algumas grandes empresas do Brasil, provando a importância que os cuidados a estas áreas geram para todas as empresas. Prova disso são as consequências geradas pela Operação Lava-Jato, resultados da ilicitude praticada pelas empresas envolvidas somada ao amplo acesso da população a mídia da era digital, que tem exposto negativamente estas empresas, gerando percas inestimáveis, sendo algumas, talvez, irreparáveis.
Alguns céticos afirmam que a ganância e o impulso ilimitado para aquisição do dinheiro, fatores que podem levar a corrupção, estão totalmente associados ao capitalismo. Já o pensador Weber (2013), porém, afirmou sabiamente em sua ilustre obra que a cobiça ilimitada está associada ao próprio homem, pois estes sentimentos estão presentes em períodos, lugares e profissões totalmente distintas, sempre ligados a pessoas e não a sistemas econômicos. Foi partindo deste pressuposto de Weber, e principalmente, de muitas experiências traumáticas, que vários países iniciaram medidas obrigatórios ou voluntárias para estimular a ética, a transparência e o combate a corrupção nas corporações. Dentre estas ações, se destacam o FCPA, o Pacto Global da ONU, o UK Bribery Act e, a mais recente, Lei 12.846/13 (que será tratada no próximo item).
Durante estas ações no mundo todo, instrumentos efetivos de prevenção e fiscalização começaram a ganhar forma, para que o combate a corrupção realmente acontecesse, e não fosse somente uma bela teoria. Surge então a Governança Corporativa e o Compliance.
3. Objetivos
Expor as contribuições que a Governança Corporativa e o Compliance já têm feito em algumas empresas no Brasil, principalmente no que tange a ética e a transparência.
Demonstrar, através de casos reais, que estes instrumentos se tornaram imprescindíveis para o atual cenário globalizado, tanto no aspecto econômico quanto no jurídico.
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Elucidar que é possível, através do engajamento das grandes empresas, contagiar positivamente toda a economia brasileira, principalmente as pequenas e médias empresas.
4. Metodologia
Este trabalho foi desenvolvido por meio de método bibliográfico, utilizando-se de revisão de literatura. Foram selecionados como fontes de consulta: livros, sites, manuais oficias e periódicos de referência para o estudo da temática.
5. Desenvolvimento
5.1 O surgimento e a análise das práticas de governança e compliance no Brasil
A Governança Corporativa surgi, no âmbito mundial, quando Jensen e Meckling, em 1976, publicam a Teoria do Agente-Principal. Na teoria eles apontaram que quando o sócio principal, ou pessoa contratada por ele, administrasse a empresa, geraria o problema do agente-principal, onde estes administrariam a empresa com a tendência em maximizar benefícios para si em detrimento, consequentemente, dos interesses dos demais sócios e dos stakeholders2.
Essa transmissão de poder ocorre porque é comum surgir divergências de opiniões entre os sócios, sobre o que consideram ser mais benéfico a empresa, e a Governança buscará, através de seus atos, solucionar estas discordâncias. A Governança é, portanto, um instrumento que respeitará os princípios da igualdade e transparência, agindo sempre com independência para que alcance os objetivos da responsabilidade pelos resultados e pela obediência à lei.
Comum nos Estados Unidos e Inglaterra, este conflito ocorre em empresas onde as propriedades são mais pulverizadas e quando os proprietários, acionistas, decidem delegar a prerrogativa de decisão, naquilo que a lei permite, sobre a companhia para um administrador, conhecido como agente especializado. No Brasil, em que há predomínio das propriedades concentradas, o instituto da Governança Corporativa possui a função de, principalmente, equacionar os conflitos envolvendo
2 Stakeholders são as partes interessadas: colaboradores, clientes, fornecedores, credores, e até mesmo o Estado.
os herdeiros e antigos ou novos investidores. (INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA, 2016).
Já a origem do Compliance ocorre nos Estados Unidos, após o FCPA, trazer a previsão do programa em seu texto aliado ao aumento de empresas sancionadas pela lei por voltar de 1990, o que gerou mais interesse pelo instituto. Logo depois, no início do século XX, o Federal Reserve3 recomendou o uso do Compliance como uma ferramenta que traria mais coesão e prevenção para a economia do EUA, chamado de Programa de Compliance Antitruste4
Apesar do compliance no Brasil ter início através da primeira legislação contra lavagem de dinheiro, sua real importância se deu através da Lei 12.846/2013, denominada por Lei Anticorrupção. De acordo com Christiano Xavier (2015), o legislador não obriga a adesão aos programas de Compliance, porém, cria uma realidade onde o instrumento pode atenuar as penalidades.
Consoante afirma Silveira e Saad-Diniz (2015, p. 190), o inciso VIII, do artigo 7º, claramente consagram “[...] a noção de compliance. Evidencia-se, assim, a necessidade de existência de procedimentos internos preventivos e de denúncia, além de códigos internos necessários para a contenção de ilícitos empresariais.”
Compliance, portanto, é uma ferramenta para as empresas que desejam, através de seus sócios, diretores, funcionários, terceirizados e também fornecedores, cumprir as regras legais, morais, éticas, dirimindo riscos e incentivando condutas corretas, por meio da disseminação dos valores do Compliance. Destaca-se no presente artigo a importância da Governança e do Compliance, em particular, para sociedades anônimas e empresas familiares.
5.2 A governança e o compliance nas sociedades anônimas
De acordo com Coelho (2016), sociedade anônima corresponde, no aspecto jurídico-societário, à forma mais adequada para vultuosos empreendimentos econômicos. Também conhecida como companhia, as S. A. são aquelas que possuem seu capital social divido por ações, onde cada titular, chamado de sócio ou
3 Também conhecido por sua sigla FED, o Federal Reserve é o Banco Central Norte-Americano.
4Conhecido no Brasil como Programa de Compliance Concorrencial, este programa é uma vertente para o setor
financeiro do compliance, com a finalidade principal de proteger a concorrência no mundo, e no Brasil, e não infringir a Lei de Defesa da Concorrência, Lei 12.529/2011. (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, 2016).
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acionista, possui personalidade distinta da pessoa jurídica, limitando a responsabilidade dos acionistas até o limite do preço de emissão das ações que possuírem.
Esta sociedade possui sua regulamentação legal prevista, principalmente, na Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, em alguns artigos esparsos no Código Civil de 20025e, especialmente, na Lei 10.303/2001. O referido ordenamento alterou a Lei de Sociedades por Ações e criou a Comissão de Valores Mobiliários. Essa legislação possui conotação especial devido a inovação que carrega, no que tange a divulgação das informações da sociedade, presente no art. 116-A, e no equilíbrio entre os acionistas minoritários e majoritários, disposto no art. 254-A.
Com o escopo de regularizar a sociedade juntos as normas da CVM, ou se adequar as expansões corporativas, com transparência, objetividade e devido cumprimentos as normas, as sociedades anônimas enxergaram na Governança Corporativa uma aliada para o crescimento econômico saudável.
Conforme afirma Simone Agostinho Rocha (2007), o Grupo Pão de Açúcar é um dos exemplos positivos no Brasil, onde a Governança cooperou para que este crescimento saudável ocorresse, pois em abril de 2013 a empresa iniciou sua participação no Índice de Ações com Governança Diferenciada6
A iniciativa da BM&FBOVESPA é fantástica, tendo em vista que este programa promove princípios que refletem no Direito Civil e Empresarial, pois propiciam transparência nos contratos e promovem igualdade entre os acionistas, e também no Direito do Consumidor e Concorrencial, resultando no fortalecimento das corporações, instigando a concorrência entre elas, culminando em melhores serviços aos consumidores.
O fato do Compliance ser um pilar da Governança Corporativa não o torna um instrumento inferior. Suas funções, instrutória, fiscalizadora e mitigadora de riscos, definem o programa como uma estrutura independente, de fundamental importância em qualquer empresa. Nas sociedades anônimas o Compliance possui
5 Previstos nos arts. 1.088 a 1.092 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, lei essa conhecida como Código Civil
de 2002).
6 A BM&FBOVESPA possui 5 segmentos de listagem no mercado de renda variável, sendo 3 destes
pertencentes ao segmento especial de listagem, que faz parte do Índice de Ações com Governança Diferenciada. Neste segmento as empresas possuem níveis de exigências maiores em Governança, a depender o nível a que pertencem, sendo este quesito um diferencial que valoriza o preço das ações, atraindo consequentemente um número maior de investidores. (BM&FBOVESPA, 2016).
responsabilidade vital, sobretudo pelo motivo de muitas sociedades anônimas realizarem intensa movimentação comercial, nacional ou internacional, que envolvem uma enorme cadeia de pessoas, multiplicando os riscos de fraude ou corrupção.
Cita-se a experiência em Compliance da Localiza Rent a Car S/A como bom exemplo de gestão transparente e preventiva. Consoante a investigação de Xavier (2015), o programa está em fase de estruturação avançada, onde a empresa elaborou cláusulas contratuais para que os contratos firmados com fornecedores, franqueados ou parceiros possuam termos de adesão e responsabilidade harmônicos às regas de Compliance. É importante ressaltar que “[...] para além do “check in the box” associado as atividades de Compliance, a Localiza preocupa-se com a sustentabilidade da organização e vê no programa a ser implantado uma vantagem competitiva, uma vez que tem o condão de melhorar a governança corporativa.” (XAVIER, 2015, p. 91)
Lembrando que, no que diz respeito a Governança Corporativa, a Localiza está listada no mais elevado nível na BM&FBOVESPA, pertencente ao Índice de Ações com Governança Diferenciada, respeitando, portanto, as mais altas exigências quanto ao respeito aos pequenos e grandes acionistas e a transparência da instituição junto aos órgãos fiscalizadores.
5.3 A governança e o compliance nas empresas familiares
Empresas familiares ou multifamiliares são aquelas em que o controlador da organização é “[...] definido ou difuso, onde uma ou mais famílias detêm o poder de controle” (INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA, 2009, p. 18).
O controle definido ocorre quando o controlador, ou grupo de controladores, representam um capital superior a 50% das quotas ou ações, e o controle difuso, quando o capital controlado é inferior a 50%. (INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA, 2009).
Conforme abordado na introdução, as empresas familiares são comuns no Brasil, e elas geralmente possuem a propriedade concentrada no controle de uma ou de algumas famílias, unidas por laços de amizade e interesse mútuo neste empreendimento. Ocorre que grande parte destas corporações cresceram,
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passando por fases onde ocorre o processo de sucessão da 2ª geração destas famílias, onde os herdeiros assumem o papel dos pais no controle da corporação, ou por abertura do capital com entrada de novos sócios. Ambas as fases possuem uma particularidade em comum, sendo momentos delicados para a empresa, representando o início de uma fase positiva ou negativa para o empreendimento familiar.
Na cidade de Marília, interior paulista, observa-se um exemplo positivo de sucessão familiar, entrada e saída de novos sócios, na empresa Sasazaki, em que a governança corporativa já está num estágio maduro, vivenciando proveitosos processos de sucessões familiares e presidenciais.
Em 1958 as práticas de Governança Corporativa foram iniciadas na Sasazaki devido as participações se transformarem em ações. Com o passar do tempo, o instituto da governança possibilitou que as aposentadorias e sucessões dos fundadores fossem menos traumáticas para a empresa. A governança facilitou também a criação da holding, Sasazaki Empreendimentos e Participações S.A., que até hoje detém o controle das operações da empresa. (INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA, 2011).
Neste bem-sucedido exemplo, enxerga-se, nitidamente, a separação entre propriedade, família e gestão, onde os interesses familiares não se misturam com os interesses da empresa, beneficiando os acionistas, especialmente os menores, e os stakeholders. Com a introdução da Governança Corporativa em empresas familiares, como a Sasazaki, derruba-se o medo de controladores familiares sobreporem seus interesses em detrimento aos da corporação, valorizando as qualificações profissionais e méritos conquistados, ao invés do simples nepotismo.
Devido a esta relação familiar que este tipo de empresa possui, a relevância do Compliance é acentuada, sanando riscos, evidenciando eventuais injustiças, de modo independente a preservar a ética e a legalidade no âmbito corporativo. De acordo com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (2016, p.11):
Além das próprias empresas, a adoção de programas de compliance beneficia terceiros, entre eles investidores, consumidores e parceiros comerciais, na medida em que garante que os mercados permaneçam competitivos, previne a ocorrência de infrações e danos delas decorrentes e evita perda de valor da empresa. Ainda, para as autoridades, a prevenção é sempre preferível à repressão e representa menor custo à sociedade.
Levando em conta o enorme número de empresas familiares no Brasil, e suas relações comerciais com outras empresas, e uma popularização dos programas de Compliance que uma legislação poderia incentivar, resultaria uma mudança ética na sociedade, com a consequente minimização de riscos destas empresas e a diminuição das violações às leis decorrentes de cada atividade empresarial.
6. Resultados e 7. Considerações finais
Sejam em sociedade anônimas ou em empresas familiares, a governança corporativa e o compliance se mostram instrumentos eficazes, que apesar do custo se revelam cruciais no Direito Privado. Entretanto, a ausência de incentivos e garantias mais efetivas provocam desestímulo nas corporações, para aqueles que decidiram gerar em suas empresas maior transparência, eficiência e ética, principalmente no âmbito financeiro. Esta realidade se torna mais nítida se analisarmos as pequenas e médias empresas, especialmente.
Pode-se chegar à conclusão que nas Sociedades Anônimas e nas Empresas Familiares, os dois instrumentos resultam em proteção aos stakeholders, provocando a almejada segurança jurídica. Verificou-se no presente artigo que nas empresas de maior porte os dois instrumentos, Compliance e Governança, já se tornaram ferramentas indispensáveis para o bom funcionamento destas corporações, sejam por imposição legal ou do mercado, necessidade de maior transparência ou livre desejo por um ambiente ético.
É observado também uma relevante alteração de ótica do Estado, que naturalmente necessita adequar o ordenamento jurídico aos contextos atuais e perspectivas futuras, percebendo a eficácia da prevenção e incentivando condutas plausíveis, ao invés de punir, ou seja, utilizando um instrumento menos lesivo e mais econômico. Como exemplo temos “ [...] a conhecida mudança de um Direito Penal que cuidava de danos ex post, para um Direito Penal que cuida de prevenções ex ante, ou de um Direito Penal repressivo para um Direito Penal preventivo [...]” (SILVEIRA; SAAD-DINIZ, 2015, p. 26)
O Compliance e a Governança são ferramentas que implementam valores em uma empresa, por isso não podem ser vistas somente como um instrumento das grandes corporações, mas também, devido principalmente à sua característica mutável, ser considerada como um investimento para as Pequenas e Médias
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empresas (PME’s) e não como um custo desnecessário, com base nos argumentos apresentados no presente artigo. Infelizmente, são assuntos que passam longe das preocupações cotidianas de PME’s, porém, um maior engajamento daqueles que possuem maior poder econômico, envolvendo também todos os stakeholders, consequentemente alcançariam, mesmo que involuntariamente, as PME’s, fato que levaria o debate da ética, da transparência e do combate a corrupção a uma escala nacional. A busca pela ética e a transparência devem ser sempre um interesse coletivo, porque a ética tem como o foco o bem comum. “E se hoje a ética ficou reduzida ao particular, ao privado, isto é um mau sinal” (VALLS, 1994, p.70).
8. Fontes Consultadas
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FILGUEIRAS, Maria Luíza. (2017, março 15) Como roubar uma empresa. Revista Exame, 1133 (N. 5), Ano 51, p. 20-31.
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO EMPRESARIAL. Contra Corrupção - Legislações Estrangeiras e Projeto de Lei Brasileiro aumentam importância do Combate a Negócios sujos com Governo. Disponível em: <http://www.ibrademp. org.br/default.aspx?section=242&article=306>. Acessado em 15 de abr. de 2017. INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Casos de empresas familiares não-listadas – experiências na aplicação de práticas de governança. Disponível em: <http://www.ibgc.org.br/userfiles/files/Estudos_Casos _4.pdf>. Acessado em 18 de mar. de 2017.
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ROCHA, Simone Agostinho. As implicações e as aplicações da governança corporativa no direito societário brasileiro. 2007. 37 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre – RS. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/ direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2007_1/simone_augustinho.pdf>. Acessado em 14 de abr. de 2017.
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