rdj107n.2

ANO

51

V.107•n

2

2016

REVISTA DE DOUTRINA

E JURISPRUDÊNCIA

Produção gráfica: Coordenação de Serviços Gráficos – CSG | SEG | TJDFT

ISSN 0101-8868 Venda Proibida

agosto 2016 BRasÍLIa – DF PuBLIcação semestRaL Do tJDFt tIRagem 600 eXemPLaRes v. 107 N. 2 JaN-Jul 2016 ISSN 0101-8868

T R I B U N A L D E J U S T I Ç A D O D I S T R I T O F E D E R A L E D O S T E R R I T Ó R I O S

DesemBaRgaDoR maRIo macHaDo VIeIRa Netto Presidente

DesemBaRgaDoR HumBeRto aDJuto uLHÔa Primeiro Vice-Presidente

DesemBaRgaDoR JosÉ JacINto costa caRVaLHo Segundo Vice-Presidente

DesemBaRgaDoR JosÉ cRuZ maceDo Corregedor da Justiça

P R O D U Ç ã O

PRImeIRa VIce-PResIDêNcIa

Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa | Primeiro Vice-Presidente Lizandro Garcia Gomes Filho | Juiz assistente

Guilherme Valadares Vasconcelos | chefe de gabinete secRetaRIa De JuRIsPRuDêNcIa e BIBLIoteca

Guilherme de Sousa Juliano

suBsecRetaRIa De DoutRINa e JuRIsPRuDêNcIa – suDJu Alice Maria A. de Affonso Fabre Figueiredo

Milene Adriana da Silva Gibson NÚcLeo De ReVIsta JuRÍDIca – NuReV

Adriana Salerno Re Fabiana Lustosa Pires

C O R P O E D I T O R I A L

eDItoR-cHeFe

Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa coNseLHo eDItoRIaL

Álvaro Luís de Araújo Sales Ciarlini (IDP/DF); Carlos Ayres de Freitas Britto (UniCEUB/DF); Cristiano Chaves de Farias (Universidade Baiana de Direito/BA); Edgar Guimarães (Instituto de Direito Romeu Felipe Barcellar/PR); Fabrício Motta (UFG/GO); Fredie Didier (UFBA/BA); Geilson Salomão Leite (UFPB/PB); Geilza Fátima Cavalcanti Diniz (UniCEUB/DF); Héctor Valverde Santana (UniCEUB/DF); Ingo Wolfgang Sarlet (PUC/RS); Jefferson Carús Guedes (UniCEUB/DF); Lígia Maria Silva Melo de Casimiro (URCA/FAP/CE); Luciano Ferraz (UFMG/MG); Maurício Leal Dias (UFPA/PA); Miguel Etinger de Araújo Junior (UEL/PR); Pablo Stolze (UFBA/BA); Paulo Afonso Cavichioli Carmona (UniCEUB/DF); Thiago Marrara (USP/SP); Cláudio Peneda Madureira (UFES/ES). eDItoRes assocIaDos

André Macedo Oliveira (UniCEUB/DF); Diaulas Costa Ribeiro (UCB/DF); Héctor Valverde Santana (UniCEUB/DF); João Batista Teixeira (UCB/ DF); Lucas Rocha Furtado (UnB/DF); Marlon Tomazette (UniCEUB/DF); Marcus Alan Melo Gomes (UFPA/PA); Marcos Catalan (Unisinos/RS). comIssão eXecutIVa

Adriana Salerno Re; Alexandre da Silva Lacerda; Fabiana Lustosa Pires; Sandra Venâncio de Araújo.

PaReceRIstas

BaHIa: Salomão Resedá (UFBA). BRaSÍlIa: André Pires Gontijo (UniCEUB); Atalá Correia (IDP); Celso de Barros Correia Neto (UCB); Fabrício Castagna Lunardi (UnB); Fernando Antônio Calmon Reis (UniCEUB); Humberto Cunha (UniCEUB); Juliano Alves (UNIEURO); Leonardo Pimentel Bueno (Advogado); Marília de Ávila e Silva Sampaio (UniCEUB); Maurício Muriack de Fernandes e Peixoto (UniCEUB); Norberto Mazai (IDP e IESB); Pedro de Araújo Yung-Tay Neto (UnB); Rafael Freitas Machado (UniCEUB e IDP); Rafael Vasconcelos de Araújo Pereira (ATAME); Raquel Tiveron (UniCEUB); Renata Malta Vilas-Bôas (UniCEUB); Rodrigo Pereira de Mello (IDP e UniCEUB); Tatiana Camargo de Sant´anna (UCB); Thiago Luís Sombra (UnB). GOIÁS: Fernanda Heloísa Macedo Soares (FACEG). MaTO GROSSO: Sarah Caroline de Deus Pereira (Universidade La Salle de Lucas). MaTO GROSSO DO Sul: Alexandre Raslan (Promotor de Justiça/MPMS). MINaS GERaIS: Alex Fernandes Santiago (Promotor de Justiça/MPMG); Enio César Gonçalves Pimenta (PUC). PaRÁ: Luanna Tomaz (UFPA). PaRaNÁ: Eduardo Pottumati (PUC); Fabiano Augusto Piazza Baracat (ESA, OAB/ PR); Francisco Emílio Baleotti (UEL); Luiz Alberto Pereira Ribeiro (PUC); Patrícia Ayub da Costa Ligmanovski (UEL); Thaís Amoroso Paschoal Lunardi (UFP). RIO DE JaNEIRO: João Carlos Castellar (UFRJ); Tiago Joffily (Promotor de Justiça/MPRJ). RIO GRaNDE DO NORTE: José Evandro Zaranza (UNI-RN). RIO GRaNDE DO Sul: João Paulo Forster (UniRitter). SÃO PaulO: Amauri Feres Saad (PUC); Bruno Dantas (PUC); Christiany Pegorari (FMU); Cláudia Maria Las Casas Brito Lamas (FSR/UNIESP); Juliana Oliveira Domingues (USP); Raul Miguel (FDRP/ USP); Regina Célia Martinez (FMU); Sérgio Gabriel (Universidade Nove de Julho). alEMaNHa: Eduardo Viana Portela Neves (Universität Revista de doutrina e jurisprudência / Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e dos Territórios – Vol. 1, n. 1 (1966) -. Brasília : TJDFT, 1966-.

Quadrimestral: 1966 – 2014. Semestral: 2015-. Disponível também em versão eletrônica a partir de 2002: http://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/revistas/ doutrina-e-jurisprudencia

ISSN 0101-8868

1. Direito, Periódico. 2. Direito, Jurisprudência. I. Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT)

Augsburg). FRaNÇa: Ruitemberg Nunes Pereira (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne). PORTuGal: Andrea Wollman (Universidade de Coimbra).

ReDação Das Notas De JuRIsPRuDêNcIa

Ana Cláudia Barboza da Silva; Carlos Henrique Lemos Borges e Débora Raquel da Silva Dias (NADJUR/TJDFT); Ana Cláudia Nascimento Trigo de Loureiro; Cynthia de Campos Aspesi; Priscilla Kelly Santos Duarte Romeiro; Renata Guerra Amorim Abdala; Risoneis Álvares Barros e Ticiana Araújo Passos (NUPIJUR/TJDFT).

ReVIsão Das Notas De JuRIsPRuDêNcIa

Alice Maria A. de Affonso Fabre Figueiredo – SUDJU/TJDFT Ana Luiza de Azevedo dos Santos – GPVP/TJDFT. ReVIsão teXtuaL

Alice Maria A. de Affonso Fabre Figueiredo – SUDJU/TJDFT Ana Luiza de Azevedo dos Santos – GPVP/TJDFT Adriana Salerno Re, Alexandre da Silva Lacerda e Fabiana Lustosa Pires (NUREV/TJDFT). PRoJeto gRÁFIco

Coordenação de Serviços Gráficos - CSG PRoDução gRÁFIca

Impressão e acabamento: Coordenação de Serviços Gráficos - CSG Data de impressão: agosto/2016

Tiragem: 600 exemplares

Produção gráfica realizada pela Coordenação de Serviços Gráficos – CSG /SEG/ TJDFT

Publicação semestral da RDJ. Jan-Jun/2016. ISSN 0101-8868 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios SIG Quadra 04, lote 417, Subsolo, Sala S25 – CEP 70610-440 Telefones: (61) 3103-4642 e 3103-4644

E-mail: [email protected]

@Todos os direitos reservados. A reprodução ou tradução de qualquer parte desta publicação será permitida mediante autorização expressa do editor. Solicita-se permuta/ Pídese canje/ On demande l´échange/ Si richiede lo

Revist a de d out R ina e Ju R isp R udência. 51. B R asíl ia. 107 (2). edit o R ial / J an -J un 2016

EDITORIAL

Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa Primeiro Vice-Presidente do TJDFT e Editor-Chefe da RDJ

É com grande satisfação que apresento o volume 107, n.2, da Re-vista de Doutrina e Jurisprudência – RDJ, do tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos territórios, sob responsabilidade da Primeira Vice-Presi-dência, publicação que, paulatinamente, tem conquistado o interesse de leitores e de estudiosos não somente da área jurídica mas também das mais diversas áreas em consonância com a vertente interdisciplinar que tem caracterizado a criação e a difusão do conhecimento.

ao trazer assuntos de interesse político, social, tecnológico, a Re-vista contribui para divulgar a produção científica – disseminando infor-mações e favorecendo a troca de ideias – bem como para proporcionar o entendimento integral do fenômeno jurídico como prática social, de am-pla abrangência, compreendida como o modo de estruturação da socieda-de por meio socieda-de suas normas e costumes.

Nessa edição, são oferecidos ao leitor oito artigos: Da obrigato-riedade do Quesito genérico absolutório no Âmbito do tribunal do Júri; In(ter)dependência entre Decisões Judiciais e Pareceres Psicossociais nos Juízos criminais: análise Quantitativa; Princípio da Precaução: a Incerteza como Prerrogativa de segurança da cadeia agroalimentar; caminhando em Rumos opostos: o Falecimento da Recomendação 44 do cNJ em Âm-bito Judicial; a soberania estatal: evolução Histórica, Desenvolvimento no Brasil e Perspectivas atuais; Revisitando a Jurisprudência do supremo tribunal Federal em matéria de Reserva de Identidade de Denunciantes; e transmissão de obra musical e Fonograma via Streaming e Direitos auto-rais na Jurisprudência do tJDFt.

Revist a de d out R ina e Ju R isp R udência. 51. B R asíl ia. 107 (2). edit o R ial / J an -J un 2016

Dentre esses, destacou-se o primeiro, de autoria do Juiz de Direito substituto do tJDFt, Lu-cas sales da costa, o qual apresenta estudo jurídico sobre a oportunidade de votação pelos jurados no tribunal do Júri, apontando aspectos polêmicos, na doutrina e na jurisprudência, principalmente acerca da obrigatoriedade do quesito genérico absolutório. É interessante observar como o autor, com perspicácia e inteligência, fundamentadamente, oferece estrutura argumentativa concatena-da, que conduz a conclusão inequívoca. convido o leitor a conferi-la.

Ressalto que escolher o artigo destaque foi tarefa difícil para o conselho editorial, haja vista a qualidade de todos os que compõem este número da RDJ. aliás, não deixe de verificar a atualidade do artigo que trata da transmissão de músicas via streaming e direitos autorais.

Por falar em atualidade, a RDJ, neste segundo volume de 2016, apresenta uma novidade, o sistema eletrônico de editoração de Revistas científicas – seeR/oJs, software desenvolvido para a construção e a gestão de publicações periódicas eletrônicas. assim, esta revista pode ser acessada online, por meio do link https://revistajuridica.tjdft.jus.br.

Por fim, em acréscimo aos artigos, a RDJ oferece ao leitor a jurisprudência de maior relevân-cia do tJDFt no período de janeiro a julho de 2016.

Nessa coletânea, encontra-se, por exemplo, o resumo de acórdão de relatoria do Desembar-gador souza e avila sobre o Feminicídio, a respeito do qual afirma se tratar de “inovação recente no ordenamento jurídico, incluída pela Lei 13.104/2015”.

De fato, a violência doméstica ou a discriminatória contra a mulher tem sido assunto de extrema relevância social, o que condiz com um dos objetivos desta revista, que é, sempre, atualizar os seus leitores.

convido-os, portanto, para usufruírem de excelentes textos! Boa leitura!

destaque JuRispRudência aRtigos 418 320 310

Da oBRIgatoRIeDaDe Do QuesIto geNÉRIco aBsoLutÓRIo No ÂmBIto Do tRIBuNaL Do JÚRI

ObLIGAtION OF tHe qUeStION OF GeNeRIC AbSOLUtION IN tHe JURy Lucas sales da costa . . . .₃₁₀

ação De eXIBIção De DocumeNtos – NecessIDaDe e aDeQuação

Des. Alfeu Machado . . . . ₄₁₈

ação RescIsÓRIa – VIoLação À LeI e eRRo De Fato

Des. Arnoldo Camanho de Assis . . . . ₄₂₁

acIDeNte em tRaNsPoRte PÚBLIco – DaNo moRaL

Desª. Carmelita brasil . . . . ₄₂₃

aPoseNtaDoRIa esPecIaL De seRVIDoR PÚBLIco – INsaLuBRIDaDe

Des. Jair Soares . . . . ₄₂₆

auXÍLIo-aLImeNtação – IRReDutIBILIDaDe saLaRIaL

Juiz Luis Gustavo barbosa de Oliveira. . . . ₄₂₉

cassação De seNteNça HomoLogatÓRIa De tRaNsação PeNaL

Juiz Robson barbosa de Azevedo . . . . ₄₃₁

ceRceameNto De DeFesa – PRINcÍPIo Da coLaBoRação

Juiz Aiston Henrique de Sousa . . . . ₄₃₃

coautoRIa FuNcIoNaL VeRsus PaRtIcIPação De meNoR ImPoRtÂNcIa

Des. João timóteo de Oliveira . . . . ₄₃₅

coLIsão De DIReItos FuNDameNtaIs – PRINcÍPIo Da PRoPoRcIoNaLIDaDe

Desª. Leila Arlanch . . . . ₄₃₇

comPaNHeIRa meeIRa e HeRDeIRa – PRINcÍPIo Da IsoNomIa

Des. Fernando Habibe . . . . ₄₄₁

comPRa e VeNDa De VeÍcuLo usaDo – oBRIgação De tRaNsFeRêNcIa Da PRoPRIeDaDe No DetRaN

Juiz Arnaldo Corrêa Silva . . . . ₄₄₃

coNcuRso PÚBLIco – aVaLIação Da comPatIBILIDaDe eNtRe a DeFIcIêNcIa e o caRgo

Des. J. J. Costa Carvalho . . . . ₄₄₅

coNcuRso PÚBLIco – eRRo mateRIaL

Des. Romeu Gonzaga Neiva . . . . ₄₄₇

coNtINuIDaDe DeLItIVa VeRsus ReIteRação DeLItIVa

Des. Romão C. Oliveira . . . . ₄₄₉

cRIme cometIDo No cuRso Da eXecução – INDePeNDêNcIa Das INstÂNcIas PeNaL e aDmINIstRatIVa

Des. Roberval Casemiro belinati . . . . ₄₅₁

cRIme De DaNo QuaLIFIcaDo – sILêNcIo Do LegIsLaDoR QuaNto ao DIstRIto FeDeRaL

Des. João batista teixeira . . . . ₄₅₄

cumuLação De DoIs VÍNcuLos PateRNos e um mateRNo

Desª. Ana Maria Amarante . . . . ₄₅₇

DIReIto De aRRePeNDImeNto – ReteNção De aRRas

Des. Cruz Macedo . . . . ₄₆₀

estuPRo – INeXIstêNcIa De INtuIto LIBIDINoso

Des. George Lopes Leite . . . . ₄₆₃

eXecução PRoVIsÓRIa Da PeNa – PRINcÍPIo Da PResuNção Da INocêNcIa

Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior. . . . ₄₆₅

eXPuLsão De aLuNo – DeVIDo PRocesso LegaL

Desª. Vera Andrighi . . . . ₄₆₈

eXtRaVIo De Bagagem – INeXIstêNcIa De PRoVas

Juiz João Luis Fischer Dias . . . . ₄₇₁

FemINIcÍDIo – QuaLIFIcaDoRa De motIVo toRPe

Des. Souza e Avila . . . . ₄₇₃

ImPRoBIDaDe aDmINIstRatIVa – INDIsPoNIBILIDaDe De BeNs

Desª. Simone Lucindo . . . . ₄₇₅

INJÚRIa PRecoNceItuosa – eLemeNto suBJetIVo esPecÍFIco

Desª. Nilsoni de Freitas . . . . ₄₇₈

INtImação DemoLItÓRIa – PRINcÍPIo Da coNFIaNça

Desª. Maria de Lourdes Abreu . . . .₄₈₀

INVestIgação De PateRNIDaDe – mItIgação Da coIsa JuLgaDa

Des. Mário-Zam belmiro . . . . ₄₈₂

a ReLeVÂNcIa Do DIReIto coNstItucIoNaL No NoVo cÓDIgo De PRocesso cIVIL

tHe ReLeVANCe OF tHe CONStItUtIONAL LAW IN tHe NeW bRAZILIAN CIVIL PROCeDURAL CODe

Clayton Reis e Guilherme Alberge Reis . . . . ₃₂₀ IN(teR)DePeNDêNcIa eNtRe DecIsÕes JuDIcIaIs e PaReceRes PsIcossocIaIs Nos JuÍZos cRImINaIs: aNÁLIse QuaNtItatIVa

IN(teR)DePeNDeNCe betWeeN JUDICIAL DeCISIONS AND PSyCHOSOCIAL VIeWS IN CRIMINAL COURtS: A qUANtItAtIVe ANALySIS

Mariana Martins Juras, Amanda Pinheiro Said, Michelle Moreira de Abreu tusi, eneida Maria França e Silva Hamu. . . . ₃₃₅

ReVIsItaNDo a JuRIsPRuDêNcIa Do suPRemo tRIBuNaL FeDeRaL em matÉRIa De ReseRVa De IDeNtIDaDe De DeNuNcIaNtes

ReVISItING tHe POSItION OF tHe bRAZILIAN SUPReMe COURt IN tHe ISSUe OF WHIStLebLOWeR PROteCtION

Marcio Camargo Cunha Filho . . . . ₃₅₃ tRaNsmIssão De oBRa musIcaL e FoNogRama VIa STREAMING e DIReItos autoRaIs Na JuRIsPRuDêNcIa Do tJDFt

MUSICAL WORK AND PHONOGRAM StReAMING tRANSMISSION AND COPyRIGHt IN TJDFT JURISPRUDeNCe

destaque

JuRispRudência

aRtigos

camINHaNDo em Rumos oPostos: o FaLecImeNto Da RecomeNDação 44 Do cNJ em ÂmBIto JuDIcIaL

HIKING IN OPPOSIte DIReCtIONS: tHe bReACH OF ReCOMMeNDAtION 44 OF CNJ IN JUDICIAL FRAMeWORK

Leonardo Melo Moreira e David Alexandre teles Farina . . . ₃₇₉ PRINcÍPIo Da PRecaução: a INceRteZa como

PReRRogatIVa De seguRaNça Da caDeIa agRoaLImeNtaR

tHe PReCAUtIONARy PRINCIPLe: UNCeRtAINty AS CHAIN SeCURIty PReROGAtIVe AGRIFOOD

Layani Ramalho Lopes Silva . . . . ₃₉₀

a soBeRaNIa estataL: eVoLução HIstÓRIca, DeseNVoLVImeNto No BRasIL e PeRsPectIVas atuaIs

StAte SOVeReIGNty: HIStORICAL DeVeLOPMeNt, DeVeLOPMeNt IN bRAZIL AND CURReNt PeRSPeCtIVeS

Carolina Costa Santos . . . . ₃₉₈

mILItaR – aPoseNtaDoRIa em RaZão De DoeNça gRaVe

Des. Getúlio de Moraes Oliveira . . . . ₄₈₄

oBRa em escoLa PÚBLIca – DeVeR De FIscaLIZação Do estaDo

Des. José Divino . . . . ₄₈₆

omIssão De INFoRmação em NegÓcIo JuRÍDIco – Boa-FÉ oBJetIVa

Juiz Fábio eduardo Marques . . . . ₄₈₉

omIssão De socoRRo PoLIcIaL – DaNo moRaL

Desª. Fátima Rafael . . . . ₄₉₁

PRestação De seRVIço eXtRaoRDINÁRIo –

ImPossIBILIDaDe De INcoRPoRação aos PRoVeNtos De aPoseNtaDoRIa

Desª. Nídia Corrêa Lima . . . . ₄₉₃

PRoPagaNDa eNgaNosa – ResPoNsaBILIDaDe soLIDÁRIa De sIte De ReLacIoNameNto

Juiz Asiel Henrique de Sousa . . . . ₄₉₆

PRotesto De ceRtIDão Da DÍVIDa atIVa – coNstItucIoNaLIDaDe

Des. Flavio Rostirola . . . . ₄₉₈

PRoVa emPRestaDa – coNtRaDItÓRIo

Des. Humberto Ulhôa . . . . ₅₀₁

RecoNHecImeNto De uNIão estÁVeL Post moRtem – INsuFIcIêNcIa De DecLaRação FeIta em caRtÓRIo

Des. Gilberto Pereira de Oliveira . . . . ₅₀₄

RePaRação De DaNos ao meIo amBIeNte – ResPoNsaBILIDaDe cIVIL PoR omIssão

Des. Sebastião Coelho . . . . ₅₀₆

RessaRcImeNto De DaNos ao eRÁRIo – ImPRescRItIBILIDaDe

Des. Sérgio Rocha . . . . ₅₀₉

RÉu ReVeL sem DeFeNsoR coNstItuÍDo – INtImação Da seNteNça PoR eDItaL

Des. Silvanio barbosa dos Santos . . . . ₅₁₂

RIsco À saÚDe De coNsumIDoRes – INteRVeNção oBRIgatÓRIa Do mINIstÉRIo PÚBLIco

Des. Angelo Canducci Passareli. . . . ₅₁₅

seNteNça RePLIcaDa – PRINcÍPIo Da uNIRRecoRRIBILIDaDe

Des. Josaphá Francisco dos Santos . . . . ₅₁₈

sucessão LegÍtIma – cÔNJuge suPÉRstIte casaDo em RegIme De sePaRação coNVeNcIoNaL De BeNs

Des. teófilo Caetano . . . . ₅₂₀

tRÁFIco De eNtoRPeceNtes – INDuLto

Des. Mario Machado . . . . ₅₂₃

tRIBuNaL Do JÚRI – FoLHa De atos INFRacIoNaIs Do acusaDo

Des. Jesuino Rissato . . . . ₅₂₅

usuÁRIo De DRogas – PRINcÍPIo Da INsIgNIFIcÂNcIa

Juiz Carlos Alberto Martins Filho . . . . ₅₂₈

usucaPIão eXtRaoRDINÁRIa – acRÉscImo Da Posse De aNtecessoRes

Des. João egmont . . . . ₅₃₀

Vaga em cRecHe PÚBLIca – DIReIto À eDucação VeRsus PRINcÍPIo Da IsoNomIa

Des. Silva Lemos . . . . ₅₃₃

VÍcIo Do PRoDuto – cumuLação Da gaRaNtIa coNtRatuaL com a gaRaNtIa Do cDc

Juiz Fernando Antonio tavernard Lima . . . . ₅₃₆

VIoLação De DIReIto autoRaL – PRINcÍPIo Da aDeQuação socIaL

DA OBRIGATORIEDADE DO QUESITO GENÉRICO ABSOLUTÓRIO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DO JÚRI Revist a de d out R ina e Ju R isp R udência. 51. B R asíl ia. 107 (2). p . 188-197 / Jan- Jun 2016

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Lucas Sales da Costa

OBLIGATION OF THE QUESTION OF GENERIC ABSOLUTION IN THE JURY

RESUMO

Cuida-se de artigo que objetiva delinear alguns aspectos bastante discutidos, quer na doutrina, quer na jurisprudência, na seara do Tribunal do Júri, especialmente no que se refere à oportunidade da votação pelos jurados das teses expostas ao longo dos debates em plenário. Ciente de que se trata de um dos temas mais instigantes e controversos na matéria, o texto intenta, ainda, apresentar estudo, em particular, da natureza jurídica do quesito genérico absolutório com foco nos estudiosos mais especializados a respeito do assunto e na jurisprudência. Ao seu final, infere-se que uma interpretação constitucional e lógica do Código de Processo Penal deve conduzir à obrigatoriedade do quesito em alusão.

» PalavRaS-chavE: CONSTITUIçãO FEdERAL. JúRI. PROCESSO PENAL. QUESTIONáRIO. VOTAçãO. ABSTRACT

This article proposes a study of some pretty discussed aspects, either in doctrine or in case law, in the Court of the Jury, especially about the voting theses exposed over the plenary debates. Aware that this is one of the most exciting and controversial topics in the field of the Jury, the text intends to analyze in particular the legal status of the generic question absolution, stressing the specialized scholars in the subject and the jurisprudence. At the end, it means that a constitutional interpretation and logic of the Criminal Procedure Code should lead to mandatory studied regard.

» KeywoRdS: FEdERAL CONSTITUTION. JURY. CRImINAL PROCEEdINGS. QUESTIONNAIRE. VOTING.

O presente artigo procura analisar algumas controvérsias alusivas ao contexto da elaboração do questionário e de sua conseguinte votação no campo do procedimento complexo do Tribunal do Júri, sobretudo após a reforma empreendida pela Lei nº 11.689/08.

A intenção é compreender, particularmente, a natureza jurídica do quesito da absolvição genérica, delineando as principais teses doutri-nárias e jurisprudenciais a respeito do tema, sem descurar-se de estudar aspectos particulares do instituto constitucional mencionado.

Na processualística criminal, sobretudo na seara do rito escalo-nado do Tribunal do Júri, poucos temas suscitam tantas controvérsias como os afetos ao tópico do questionário e de sua votação, inserido nos artigos 482 a 491 do Código de Processo Penal – CPP.

Da OBRIGaTORIEDaDE DO QUESITO GENÉRIcO

aBSOlUTÓRIO NO ÂMBITO DO TRIBUNal DO JÚRI

LUCAS SALES DA COSTA

311

Momento culminante desse complexo procedimento, a formulação dos quesitos e a sua submissão ao veredicto dos jurados implicam celeumas e discussões que a Lei nº 11.689/08, cujo objetivo foi simplificar a elaboração do questionário, não logrou resolver.

É verdade que o referido diploma, não tão recente, mas ainda permeado de dúvidas quanto à sua aplicabilidade, não tocou em algumas questões ainda bastante divergentes na doutrina e na jurisprudência, como, por exemplo, as que dizem respeito à possibilidade, ou não, de ser indaga-da aos jurados a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes ou mesmo a incidência do crime continuado.

Sem embargo, cuida-se de questões que, embora destituídas de consenso teórico, não têm ensejado maiores implicações práticas por duas razões que ora se apresentam.

Primeiro, porque, consoante compreensão majoritária, o momento processual oportuno para que as partes formulem eventuais impugnações aos quesitos elaborados pelo juiz presidente é o imediato, vale dizer, logo após a leitura e a explicação do conteúdo em plenário, sob pena de preclusão.

Assim, ou a parte interessada impugna a ordem ou o próprio teor do quesito tão logo seja questionada se concorda com as formulações, ou arca com a impossibilidade de ulterior arguição de nulidade, dada a previsão dos artigos 564, parágrafo único, e 571, VIII, ambos do CPP.

Segundo, porque, nos exemplos mencionados – quesitos sobre as circunstâncias legais e sobre a continuidade delitiva –, dificilmente haverá prejuízo às teses das partes ou indução dos jurados a erro ou dúvida sobre os fatos submetidos à apreciação, uma vez que, com a decisão do magistrado de submeter ao questionário tais assertivas, e se bem explicadas por ele as perguntas fáticas dirigidas ao Conselho de Sentença, não se vislumbram problemas dignos de relevo.

Do contrário, diga-se, na hipótese de decisão negatória da possibilidade da discutida que-sitação, os jurados não serão perguntados sobre circunstâncias agravantes e atenuantes, e caberá a definição sobre a sua incidência ao juiz presidente no momento de fixação da pena, o que se afigura mais tecnicamente correto em virtude da própria explicitação legislativa de que os jurados apenas se manifestam sobre matéria de fato (art. 482, caput, do CPP).

Feitas tais considerações, importantes para evidenciar os graus de relevância e complexi-dade do escrutínio no procedimento especial do Júri, o que há de se lamentar é que a grande no-vidade da alteração legislativa ao CPP no campo que aqui interessa, qual seja, a concentração, em um único questionamento, de todas as teses defensivas no contexto do questionário, não tenha livrado esse instante processual de seu caráter pródigo em ensejar nulidades, como ordinaria-mente se vê nas lides cotidianas.

Em que pese a aparentemente louvável intenção primordial da Lei 11.689/08, a modifica-ção normativa demonstra que o legislador brasileiro, muitas vezes, contenta-se em acrescentar

DA OBRIGATORIEDADE DO QUESITO GENÉRICO ABSOLUTÓRIO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DO JÚRI

312

novos dispositivos legais sem parecer se preocupar com sua delicada aplicação no campo jurisdi-cional.

Com efeito, revela-se razoável imaginar que as alterações estipulassem termos mais pre-cisos e simples, o que atenderia ao disposto no parágrafo único do art. 482 do mesmo Código1_{, que} a própria reforma legislativa consignou.

Ademais, a antecipação da emergência de problemas fático-sociais que já existiam em momentos anteriores à edição do diploma que busca estabelecer novas disciplinas processuais à matéria é tarefa do legislador, a qual, em absoluto, não foi realizada.

Insta adentrar, neste instante, a matéria exatamente de fundo, consignada na problemáti-ca atinente à obrigatoriedade, ou não, do quesito genérico absolutório insculpido no art. 483, §2º, do CPP, que dispõe:

Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos in-cisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado?

Parcela considerável da doutrina entende que tal questionamento apenas deve ser elabo-rado quando se sustentam teses diversas da inexistência do fato delituoso e da negativa de auto-ria, quer pelo próprio acusado, quer por sua defesa técnica, na medida em que a resposta positiva aos dois primeiros quesitos ensejaria a prejudicialidade do quesito alusivo à absolvição, sob pena de consagração de um contraditório julgamento.

Com essa visão, afirma Campos (2014, p. 281 e 282):

Interessante questão surgirá, na prática, quando a tese única de defesa for a de nega-tiva de autoria ou de participação (que se confirma votando os jurados neganega-tivamente ao segundo (no caso de autoria) ou terceiro quesitos (na hipótese de participação)) e os membros do Conselho de Sentença reconhecerem a conduta imputada ao réu, mas, depois, o absolvem, votando sim ao terceiro ou quarto quesitos. Nessa situação, como essa tese não foi sustentada pela defesa técnica ou pelo acusado, percebe-se clara-mente a existência de uma contradição que levará à nulidade do julgamento. Como é função do juiz presidente, preventivamente inclusive, determinar, até de ofício, inde-pendentemente de requerimento das partes, diligências destinadas a sanear nulidade (art. 497, XI, do CPP), caberá a ele explicar aos jurados no que consiste a contradição de votos e repeti-los (art. 490, caput, do CPP). Se os jurados atentarem à lógica das provas e dos trabalhos de plenário e reformarem seus votos (votando não ao quesito que trata da absolvição do acusado), a votação continuará em seus demais termos, evitando-se, em razão dessa mudança, futura eiva, pelo menos no que tange a essa questão. Se o voto contraditório persistir, a decisão dos jurados, em homenagem ao princípio da soberania dos veredictos, deve ser aceita. Claro que, recorrendo a acusação, deverá ser reconhe-cida, pelo Tribunal, a nulidade do veredicto por ser manifestamente contrário à prova dos autos.

Diz-se que, se os dois primeiros quesitos (art. 483, I e II, do CPP) versam sobre a materia-lidade do fato e sobre a autoria e participação, na hipótese de a defesa circunscrever-se a invocar teses de inexistência de fato ou negativa de autoria, a conclusão positiva dos jurados a ambas as perguntas já implicaria, por si só, a negativa da pergunta absolutória.

Nitidamente refutando o caráter impositivo do quesito aludido, diz Bonfim (2014, p. 316):

Nos termos da lei, são quesitos obrigatórios, quando respondidos afirmativamente, por maioria de votos, os relativos à materialidade e à autoria ou participação (§2º do art. 483). Sua obrigatoriedade, contudo, será fonte segura de perplexidades. Imagine-se,

LUCAS SALES DA COSTA

313

por exemplo, que a única tese apresentada pela defesa seja a de negativa de autoria. Afastada a tese pelo Conselho, com a resposta afirmativa aos quesitos relativos à ma-terialidade e à autoria ou participação, deverá o juiz presidente, ainda assim, indagar ao corpo de jurados se absolvem o acusado. Respondendo negativamente, nenhum pro-blema se suscita, já que os jurados confirmam a condenação. Todavia, se os jurados responderem afirmativamente ao quesito, absolvendo o acusado, qual o fundamento da absolvição? O resultado de um julgamento decidido nesses termos trará perplexidade, e, havendo recurso do órgão acusador, parece-nos que não resta outra alternativa ao tribunal ad quem senão ordenar que o réu seja submetido a novo julgamento, por ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Em igual sentido, aduz Gimenez Júnior (2008) que, como o quesito respeitante à autoria é votado antes do quesito absolutório, se o primeiro for respondido afirmativamente, por conse-quência, a única tese absolutória já teria sido negada, de sorte que os jurados deveriam responder negativamente à indagação sobre a absolvição sob pena de incoerência:

Realizada a análise do que significa soberania dos vereditos, conclui-se que os jurados não podem responder afirmativamente ao quesito absolutório tendo, anteriormente, afirmado a autoria, sendo a negativa dessa única tese absolutória sustentada pela de-fesa, técnica e pessoal.

Barros (2015, p. 224) menciona temer “erro dos jurados” quando a única tese for a de ne-gativa de autoria ou materialidade e o réu for absolvido pela quesitação obrigatória, concluindo que, “em atendimento ao princípio da economia processual, devendo uma posição mista, ou seja, mesmo sabendo que o quesito é obrigatório, deve o juiz utilizar-se do art. 490 do Código de Pro-cesso Penal”, dispositivo acima já assinalado.

Em semelhante direção, seguem as críticas de Cunha e Pinto (2015, p. 289 e 290), para quem a indagação em plenário a respeito da absolvição constitui “teratologia”, quando a única tese defensiva for a negativa de autoria:

Imaginemos a situação em que a única tese defensiva verse sobre a negação da auto-ria delitiva, argumentando-se extensamente, em plenário, entre acusação e defesa, a concorrência do réu para a prática criminosa. Pela ordem estabelecida no art. 483, ini-cialmente os jurados votam sobre a materialidade e, em seguida, sobre a autoria. Sub-metido o segundo quesito à votação, os jurados negam a tese da defesa e decidem que o acusado foi o autor daquele crime posto em julgamento. Por imperativo lógico, diante da decisão, a votação deveria prosseguir apenas quanto às circunstâncias do crime cuja materialidade e autoria acabaram de ser estabelecidas. Não obstante, impõe-se que se indague se os jurados absolvem o acusado. Ora, absolvem por qual motivo? Afinal, não acabaram de estabelecer, decidindo com base na única tese defensiva (negativa de au-toria) que o crime ocorreu e que o acusado foi o seu autor? Indagar, logo em seguida, se o jurado absolve o acusado é verdadeira teratologia, aliada, ademais, à esdrúxula situação em que, para condenar, votaram “sim” nos dois primeiros quesitos e, no terceiro, para manter a condenação, devem votar “não”.

Essas compreensões afiguram-se não se sustentar e destoam, claramente, da intenção legislativa, a qual, embora não tenha se revelado tecnicamente feliz no momento da formalização da reforma legislativa, não deve ser desprezada infundadamente.

Os jurados decidem soberanamente (art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal), conforme sua livre convicção. A solução alvitrada por alguns doutrinadores de que o juiz presidente do Júri, deparando com um Conselho de Sentença que vote “sim” aos três primeiros quesitos menciona-dos, deve explicar aos jurados a contradição de votos e repetir os quesitos, com lastro no art. 490 do CPP, gera uma “perplexidade” ainda maior do que a que buscam combater.

DA OBRIGATORIEDADE DO QUESITO GENÉRICO ABSOLUTÓRIO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DO JÚRI

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Nada há de contraditório em terem os jurados, após declarar a materialidade do fato e atri-buir a autoria a um acusado, optado por absolvê-lo, quer em razão de clemência ou piedade, quer em virtude de outro motivo não explicitado pela defesa técnica nem pelo interrogado.

Ao contrário, manifestamente incongruente e desarrazoado afigura-se que o magistrado, na mesma circunstância acima asseverada, proceda a uma nova votação e compila o Júri a outro julgamento, atitude certamente capaz de influenciar o Conselho de Sentença, que pode, simples-mente, modificar sua decisão ao concluir – erroneamente – que o juiz togado constatou algum equívoco jurídico ou intuitivo no resultado anteriormente alcançado.

Da mesma forma, não soa coerente exigir que a defesa técnica elucide todas as suas asser-tivas respeitantes à invocada tese de negativa de autoria ou de materialidade e, ao mesmo tempo, invoque, subsidiariamente, caso não seja aceita a versão principal pelos jurados, alguma outra razão para o pleito absolutório, estratégia que padeceria de inconvenientes idôneos a interferir no pensamento dos jurados.

A decisão do Júri merece respaldo, obstando-se qualquer interpretação violadora do prin-cípio da íntima convicção, ínsito ao sistema. Revelam-se dispensáveis, portanto, mais considera-ções a respeito dos motivos que embasaram o veredicto do órgão competente.

Nessa linha, afirma Nucci (2014, p. 280):

O Tribunal do Júri é composto por jurados, pessoas leigas em Direito, extraídas das mais distintas classes sociais. Podem decidir como bem quiserem, sem dar fundamento ao seu voto, nem torná-lo público. Eis por que o réu precisa de todas as garantias possí-veis, as mais efetivas e eficazes. Outra não foi a meta do legislador, ao fixar, como obri-gatório, o quesito abrangente da defesa. Os jurados devem ter, sempre, a oportunidade de apreciar livremente a materialidade e a autoria do fato. Após, com base em inúmeras teses defensivas viáveis, mas também a existência da mera clemência, o Tribunal do Júri tem o direito constitucional impostergável de absolver o acusado, se assim desejar. Em nossa visão, sabendo que o quesito (inciso III, art. 483) é obrigatório e será ofere-cido à apreciação dos jurados, deve o defensor, ainda que pretenda negar a autoria, ter disponível qualquer tese subsidiária, para apresentar ao Conselho de Sentença, quando da apreciação do quesito indagando se o réu deve ser absolvido.

É verdade que o legislador, na linha do que aqui já foi debatido, poderia ter sido mais ex-plícito e detalhista, ao proceder às relevantes reformas legislativas no tópico do questionário do procedimento, o que facilitaria bastante o trabalho de todos os operadores jurídicos envolvidos nessa área criminal.

Entretanto, isso não ocorreu, impondo-se ao exegeta da norma extrair-lhe uma interpre-tação compatível com as vicissitudes do procedimento com o qual se está lidando, a fim de sim-plificar o que não precisa ser compreendido de forma tão árdua.

Nesses termos, assevera Lopes Jr. (2014, p. 1.063):

Esse quesito é a principal simplificação operada pela Lei n. 11.689/2008, pois ele en-globa todas as teses defensivas (exceto a desclassificação, que será tratada na continu-ação), não mais havendo o desdobramento em diversos quesitos para decidir-se sobre a existência (ou não) da causa de exclusão da ilicitude ou culpabilidade eventualmente alegada. Agora, a tese defensiva é decidida neste terceiro quesito, sem que se formule uma ou mais perguntas sobre a legítima defesa, por exemplo, como no sistema

ante-LUCAS SALES DA COSTA

315

rior. Apenas para reforçar o afirmado: mesmo que a defesa alegue que o réu agiu ao abrigo da legítima defesa e, alternativamente, que não lhe era exigível, naquelas cir-cunstâncias, uma conduta diversa, deverá o juiz formular um único quesito: o jurado absolve o acusado? Apenas isso, nada mais. Qualquer que seja a tese defensiva, abran-gida ou não pelo 3º quesito, sempre deverá o juiz formular esse quesito genérico da absolvição. É, pois, um quesito obrigatório.

E a simplificação não pode derivar senão da necessidade de obediência ao texto legislativo, que nos parece claro, ao impor a obrigatoriedade do quesito genérico tangente à absolvição do acusado, independentemente das teses defensivas sustentadas em Plenário.

Nesse sentido, seguem julgamentos do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO.

HO-MICÍDIO QUALIFICADO. QUESITO GENÉRICO DE ABSOLVIÇÃO. ACOLHIMENTO. SOBE-RANIA DOS VEREDICTOS. SEGUNDA VOTAÇÃO. NULIDADE CONFIGURADA. MANIFES-TO CONSTRANGIMENMANIFES-TO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Com o advento da Lei n. 11.689/2008, foi determinada a obrigatoriedade de formula-ção do quesito genérico acerca da absolviformula-ção do agente, independentemente da tese de-fensiva sustentada em plenário. Trata-se de quesito obrigatório que deve ser elaborado e submetido a votação, ainda que a única tese defensiva seja a de negativa de autoria, não se revelando esta contraditória com o reconhecimento da autoria e da materialida-de do crime. Precematerialida-dentes.

2. No caso, não poderia o magistrado ter determinado a realização de uma segunda votação, sob o único fundamento de que, tendo os jurados respondido afirmativamente ao primeiro e ao segundo quesitos, a respeito da autoria e da materialidade do delito, a decisão estaria contraditória, haja vista o princípio constitucional da soberania dos veredictos.

3. Tão logo determinada a realização de uma segunda votação, a defesa protestou, de-terminando que a insurgência fosse consignada na respectiva ata, o que evidencia que a nulidade, a par de ser absoluta, foi arguida tempestivamente.

4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para cassar o acórdão im-pugnado e a segunda votação realizada pelo juiz de primeiro grau, determinando que o Juízo do 1º Tribunal do Júri da Capital/SP conclua a sentença com base na primeira votação (Processo n. 052.03.002823-1) (HC 154700 / SP. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Sexta Turma. DJe 5/12/2014).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO--CABIMENTO. JÚRI. HOMICÍDIO. TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA. AUSÊNCIA DE QUESITO OBRIGATÓRIO REFERENTE À ABSOLVIÇÃO. NULIDADE.

I – A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não ad-mitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n.109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012, RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a uti-lização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n.284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014, HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Dje de 28/8/2014, HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).

II – Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de

ha-beas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o

não--conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a conces-são da ordem de ofício.

III – Segundo orientação firmada nesta Corte, é necessária a submissão aos jurados de quesito obrigatório referente à absolvição (art. 483, III e § 2º do CPP), ainda que haja uma única tese defensiva, consubstanciada na negativa de autoria (Precedentes). IV – A não apresentação, ao Conselho de Sentença, de quesito obrigatório, configura nulidade absoluta. (Precedentes). Súmula 156/STF.

Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular o julgamento

rea-lizado pelo Tribunal do Júri (HC 273255 / SP. Rel. Min. Felix Fischer. Quinta Turma. DJe 25/09/2014).

DA OBRIGATORIEDADE DO QUESITO GENÉRICO ABSOLUTÓRIO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DO JÚRI

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A propósito, no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ainda subsistem julgamentos conflitantes sobre o tema, mas é possível encontrar decisões harmônicas com os argumentos ora defendidos:

PENAL E PROCESSUAL. APELAÇÃO. ART. 121, § 2º, INCISOS I E III, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE – QUESITO GENÉRICO DE ABSOLVIÇÃO – TESES DEFENSIVAS DE NEGATIVA DE AUTORIA – ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À PROVA DOS AUTOS – PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS – INOCORRÊNCIA – NOVO JULGAMENTO. Demonstradas a materialidade e a autoria delitivas, o Conselho de Sentença não pode absolver o réu com resposta positiva ao quesito específico, diante da inexistência de outras teses que possibilitem a conclusão absolutória, sob pena de se incidir em contradição. Se a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos, cumpre ao tribunal anular o julgamento e submeter o acusado a novo júri. (Acórdão n.882657, 20141310034448APR, Relator Desembargador Romão C. Oliveira, Revisor Desembargador Mario Machado, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 16/7/2015, Publicado no DJE: 24/7/2015. Pág.: 55) EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFI-CADO. QUESITO GENÉRICO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE TESE DEFENSIVA. CONTRA-RIEDADE ENTRE OS QUESITOS. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NULIDADE INTEGRAL DO JULGAMENTO. DESPROVIMENTO. I – Reconhecidas a materialidade e a autoria, é evidentemente contraditória a decisão do Conselho de Sen-tença que absolve o acusado genericamente, ainda mais quando a única tese defensiva sustentada em plenário foi a negativa de autoria. II – Havendo incongruência nas respos-tas aos quesitos, caberá ao Juiz Presidente atuar nos termos do art. 490 do Código de Pro-cesso Penal, para evitar nulidade oriunda da contradição. III – Restando conclusivo que a decisão dos jurados, ao absolver o réu, foi manifestamente contrária à prova dos autos, impõe-se a anulação do julgamento, nos termos do art. 564, parágrafo único, do Código de Processo Penal, para determinar seja o acusado submetido a novo júri. IV – Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão n.854848, 20080310217970EIR, Relatora Desembarga-dora Nilsoni de Freitas, Revisor Desembargador João Batista Teixeira, Câmara Criminal, Data de Julgamento: 9/3/2015, Publicado no DJE: 17/3/2015. Pág.: 270).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ABSOLVIÇÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. RECONHE-CIMENTO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. RES-POSTA POSITIVA AO QUESITO GENÉRICO DE ABSOLVIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CON-TRADIÇÃO LÓGICA. ÍNTIMA CONVICÇÃO DO JURADO E SOBERANIA DOS VEREDICTOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os jurados são livres para absolver o acusado, ainda que reco-nhecida a autoria e a materialidade do crime e não sustentada pela defesa tese de nega-tiva de autoria ou qualquer excludente de ilicitude. 2. A reforma processual promovida pela Lei 11.689/08, ao estabelecer quesito genérico de absolvição, consubstanciado na pergunta “O jurado absolve o acusado?”, mais do que atender a uma finalidade clara de simplificação da elaboração dos quesitos, prestigiou o sistema da íntima convicção, vigente na Instituição do Júri, conferindo a cada integrante do Conselho de Sentença liberdade para absolver o réu para além das balizas fixadas pelas teses defensivas sus-tentadas em Plenário, inclusive com base em critérios não positivados. 3. Recurso co-nhecido e desprovido. (Acórdão n.869335, 20130610121068APR, Relator Desembargador Jesuino Rissato, Revisor Desembargador José Guilherme, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 21/5/2015, Publicado no DJE: 27/5/2015. Pág.: 187).

A reforma processual empreendida pela Lei 11.689/08 enalteceu o sistema da íntima convicção e o princípio da soberania dos veredictos, conferindo a cada jurado liberdade para absolver o réu com lastro em razões não necessariamente constantes das teses defensivas sustentadas em Plenário.

A melhor interpretação do dispositivo sobredito deve conduzir à sua inconformidade com o sistema antigo, no qual os quesitos que poderiam levar à absolvição do acusado deveriam cor-responder às versões da defesa, como prelecionava o art. 484 do CPP em sua anterior positivação, que dispunha:

Art. 484. Os quesitos serão formulados com observância das seguintes regras: [...]

III – se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou cir-cunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz for-mulará os quesitos correspondentes.

LUCAS SALES DA COSTA

317

Na sistemática atual, como já assinalado, inexistem limites para a potencialidade das ra-zões que embasaram o julgamento pelos jurados, os quais podem consignar a absolvição por qual-quer causa imaginária, ainda que não alegada pelas partes.

Por conseguinte, descabe qualquer alegação de incongruência na decisão dos jurados que faça incidir a aplicação do art. 490 do CPP, o qual dispõe sobre a possibilidade de o juiz presidente submeter a nova votação os quesitos envolvidos na reputada contradição.

É que, repita-se, como os jurados são leigos e não estão vinculados a razões legais, po-dem valer-se do seu senso de justiça e decidir o caso consoante sua livre consciência, descabendo obrigá-los a votar novamente certas proposições em virtude de aparentes contradições.

Sob a mesma ótica, referindo-se ao quesito estudado, explica Pacelli (2014, p. 743):

Essa a grande mudança no processo penal brasileiro, relativamente ao júri. Na verdade, é perfeitamente compreensível um quesito com esse grau de abstração e de subjeti-vidade. Em uma jurisdição na qual a decisão dispensa motivações não há de espan-tar a possibilidade de solução imediata da causa, pela antecipação do convencimento do jurado. Aliás, uma das razões para a justificação da instituição do júri certamente diz respeito à possibilidade de se permitir que o sentimento pessoal do jurado sobre a justiça ou não da ação praticada pelo réu expressasse a vontade popular. Fala-se em democracia no júri por essa razão: a substituição do direito positivo a cargo do juiz pelo sentimento de justiça do júri popular.

Em idêntico sentido, assevera Rangel (2015, p. 248) que, com o advento do diploma posto em discussão, os jurados não estão mais obrigados a seguir qualquer tese defensiva, podendo ab-solver o réu pelo motivo que desejarem:

Se a defesa técnica sustentou, exclusiva e unicamente, a tese da negativa de autoria, podem e devem os jurados absolver o réu por qualquer outro motivo se assim entender presente, diante do caso concreto (misericórdia, legítima defesa – pode ser que o júri, mesmo tendo a defesa sustentado a negativa de autoria, entenda que o réu é o autor, mas se defendeu de uma agressão injusta, atual e de forma moderada, mas não quis assumir a autoria. As provas podem levar o jurado a esse entendimento).

[...] Absolvido o réu, absolvido ficará. Não há contradição a ponto de justificar a anula-ção do julgamento. Contradianula-ção é dizer que o júri é soberano, que o sistema de provas no júri é o da intima convicção, mas não aceitar a decisão do conselho de sentença que absolve o réu por uma razão diferente da sustentada pela defesa técnica.

A conclusão ora delineada atende a três nítidos pontos: respeito à soberania dos veredictos; prestígio ao sistema constitucional da íntima convicção dos jurados e simplicidade procedimental.

A tese contrária, por sua vez, além de em nada contribuir para a efetivação do provimento jurisdicional, aparenta desvirtuar a estruturação produzida pela lei e culmina em produzir nulida-des absolutas flagrantes, as quais o operador do Direito precisa, a todo instante, buscar eliminar. A grande novidade da alteração legislativa do CPP no campo que aqui interessa, a saber, a concentração, em um único questionamento, de todas as teses defensivas no contexto do questio-nário, não livrou esse instante processual de seu caráter pródigo em ensejar nulidades.

Parcela considerável da doutrina entende que o quesito da absolvição genérica apenas deve ser elaborado, quando se sustentam teses diversas da inexistência do fato delituoso e da negativa de autoria, quer pelo próprio acusado, quer por sua defesa técnica, na medida em que a resposta

DA OBRIGATORIEDADE DO QUESITO GENÉRICO ABSOLUTÓRIO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DO JÚRI

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positiva aos dois primeiros quesitos ensejaria a prejudicialidade daquele alusivo à absolvição sob pena de consagração de um contraditório julgamento.

Todavia, os jurados decidem soberanamente (art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal), con-forme sua livre convicção. A solução alvitrada por alguns doutrinadores de que o juiz presidente do Júri, deparando com um Conselho de Sentença que vote “sim” aos três primeiros quesitos mencio-nados, deve explicar aos jurados a contradição de votos e repetir os quesitos, com lastro no art. 490 do CPP, gera uma “perplexidade” ainda maior do que a que buscam combater.

A simplificação intencionada pela reforma não pode derivar senão da necessidade de obe-diência ao texto legislativo, que nos parece claro ao impor a obrigatoriedade do quesito genérico tangente à absolvição do acusado, independentemente das teses defensivas sustentadas em Ple-nário, consoante, inclusive, apregoado em importantes decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.

aprovado: 6/11/2015. Recebido: 20/8/2015.

NOTAS

1  _{“Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com}

suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões pos-teriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.

REFERÊNCIAS

BARROS, Francisco Dirceu. Manual do Júri: teoria e prática. 2. ed. Leme (SP): JH Mizuno, 2015. BONFIM, Edilson Mougenot. Júri: do inquérito ao plenário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, HC 154700 / SP. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Sexta Turma. DJe 5/12/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, HC 273255 / SP. Rel. Min. Felix Fischer. Quinta Turma. DJe 25/9/2014. BRASIL.Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Acórdão n.882657, 20141310034448APR, Re-lator Desembargador Romão C. Oliveira, Revisor Desembargador Mario Machado, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 16/7/2015, Publicado no DJE: 24/7/2015. Pág. 55.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Acórdão n. 854848, 20080310217970EIR, Re-latora Desembargadora Nilsoni de Freitas, Revisor Desembargador João Batista Teixeira, Câmara Criminal, Data de Julgamento: 9/3/2015, Publicado no DJe de 17/3/2015. Pág. 270.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Acórdão n. 869335, 20130610121068APR, Relator JESUINO RISSATO, Revisor Desembargador José Guilherme, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 21/5/2015, Publicado no DJe de 27/5/2015. Pág. 187.

CAMPOS, Walfredo Cunha. Tribunal do Júri: teoria e prática. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Tribunal do Júri: procedimento especial comentado por artigos. Salvador (BA): Juspodivm, 2015.

GIMENEZ JÚNIOR, Manoel Torralbo. Tribunal do Júri: O quesito absolutório e a tese exclusiva de negativa de autoria. Disponível em www.conamp.org.br. Acesso em: 9/11/2015.

LUCAS SALES DA COSTA

319

NUCCI, Guilherme. código de Processo Penal comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. PACELLI. Eugênio. curso de Processo Penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

RANGEL. Paulo. Tribunal do Júri: visão linguística, histórica, social e jurídica. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

Lucas Sales da Costa

Juiz de direito Substituto do Tribunal de Justiça do distrito Federal e dos Territórios. Ex-Advogado da União. Pós-Graduado em Processo Civil Individual e Coletivo pela Faculdade Christus (CE). Pós-Graduado em direito Constitucional pelo IdP/dF. Tribunal de Justiça do distrito Federal e dos Territórios – TJdFT Tribunal do Júri de Ceilândia/dF QNm 11, área Especial n. 1, Ceilândia Centro, Térreo, Sala 124 Ceilândia/dF CEP 70620-000 [email protected]

Revist a de d out R ina e Ju R isp R udência. 51. B R asíl ia. 107 (2). p . 198-212 / Jan- J un 2016

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A RELEVÂNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Clayton Reis e Guilherme Alberge Reis

THE RELEVANCE OF THE CONSTITUTIONAL LAW IN THE NEW BRAZILIAN CIVIL PROCEDURAL CODE

RESUMO

O presente trabalho possui caráter interdisciplinar, pois transita entre o Processo Civil e o Direito Constitucional. Seu objetivo é analisar as garantias fundamentais, consubstanciadas sobretudo no contraditório e no devido processo legal, positivadas no CPC/2015, assim como refletir brevemente sobre eventuais prejuízos à celeridade processual causados pelo que se convém chamar de “formalismo valorativo”. Para tanto, foi feita uma análise da doutrina consolidada sobre o tema, representada notadamente pelos escólios do Prof. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira e de escritos contemporâneos já publicados sob a égide do CPC/2015. Analisamos o fato de que a previsão de garantias fundamentais no bojo da legislação processual tem o condão de evitar o cometimento de arbítrios por entes estatais e privados, o que é feito por meio da sujeição do juiz ao contraditório e da cooperação que deve nortear a ação dos atores processuais. Finalmente, concluímos que a inserção de tais garantias constitucionais no processo acompanha, com base em uma interpretação teleológica, o animus da Constituição Federal de 1988, não causando, ademais, qualquer prejuízo à celeridade do trâmite processual.

» PALAVRAS-ChAVE: PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. FORmALISmO VALORATIVO. CONTRADITÓRIO. COOPERAçãO PROCESSUAL.

ABSTRACT

The present work is essentially interdisciplinary, transiting between civil procedural law and constitutional law. It aims to analyze the fundamental rights, mainly the adversarial and the due process of law principles, inserted in the 2015 Brazilian Civil Procedural Code (CPC), as well as briefly reflect about the alleged prejudice to lawsuits’ celerity caused by what has been called “evaluative-formalism”. In order to achieve this objective, we studied both the traditional legal literature on the subject, represented by the widely known Prof. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, and the latest studies developed, already published under the scope of the new CPC. We analyze the fact that the inclusion of fundamental rights in the procedural legislation aims to avoid excesses committed both by the State and private parties, which has been put into practice through the judge’s subjection to the adversarial principal as well as through the cooperation that must guide the actions taken by the subjects of the civil procedure. Finally, we conclude, from a purposive perspective, that the inclusion of such constitutional rights in the procedure follows the animus of the Brazilian Constitution of 1988, not causing, after all, any prejudice to lawsuits’ celerity.

» KeywoRdS: CIVIL PROCEDURE. CONSTITUTIONAL LAW. EVALUATIVE-FORmALISm. ADVERSARIAL PRINCIPLE. PROCEDURAL

COOPERATION.

INTRODUÇÃO

Este trabalho visa analisar a evolução constitucional pela qual passou o direito processual brasileiro com a entrada em vigor do novo Có-digo de Processo Civil1_{. O codex anterior, promulgado em 1973, no auge de} um regime não democrático, deixava de acompanhar, em muitas discipli-nas, a Constituição Federal de 1988. A nova legislação instrumental, em contrapartida, em alguns casos aprofundou e em outros introduziu

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sitivos que garantem efetividade prática a princípios constitucionais como o contraditório, impres-cindíveis em uma democracia.

Será abordado, inicialmente, um fenômeno já experimentado por outros países em que vi-gora a common law: a constitucionalização do processo, também chamada de formalismo valorativo por parte da doutrina. Far-se-á um breve histórico dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal para chegar-se, finalmente, a um comparativo entre os códigos de 1973 e de 2015 no que tange à presença das referidas garantias constitucionais.

Em que pese a introdução na legislação processual brasileira de alguns direitos fundamen-tais seja recente, tal fenômeno é, há muito, estudado por renomados autores, como Carlos Alber-to Álvaro de Oliveira, que o denomina de “formalismo valorativo”. A inclusão de dispositivos que aprofundam o devido processo legal, abrangendo a presunção de inocência, o contraditório e a am-pla defesa, possui o condão de assegurar às partes que suas garantias fundamentais não sejam vio-ladas, bem como sejam objeto de ampla tutela.

Para tanto, será feita uma análise da dimensão material do contraditório, que se traduz na sujeição do julgador a tal princípio, fazendo com que as partes efetivamente influenciem o curso do processo, o que acaba por criar uma cooperação dialética que culmina, por sua vez, na prolação de decisões mais justas. Veda-se, ainda, com isso, a prolação de decisões-surpresa, o que tem o condão de criar um processo mais objetivo e menos personificado.

Por fim, mesmo diante de todos os benefícios decorrentes da positivação de garantias fun-damentais na legislação processual, há quem sustente que tal fato levaria a mais morosidade no tempo de trâmite dos autos. Será feita, pois, breve análise sobre as causas que levam a protelar os feitos, destacando-se o papel preponderante de todos os atores processuais para garantir a celeri-dade, sem ferir direitos constitucionalmente garantidos.

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ENFOQUE CONSTITUCIONAL DO PROCESSO CIVIL

Os princípios do contraditório e da ampla defesa, em conjunto com o devido processo legal, são garantias constitucionais proclamadas no art. 5º, incisos LIV2 _{e LV}3_{, da Constituição Federal.} muito embora o Código de Processo Civil revogado, doravante CPC/1973, contivesse normas gerais, instrumentalizadoras de tais princípios, prescritas nos artigos 3984_{, 425}5_{, dentre outros, não havia} qualquer menção direta e literal ao termo “contraditório” enquanto garantia constitucional.

Com o advento do novo Código de Processo Civil, ou CPC/2015, há garantias expressas, muito mais concretas, presentes no Capítulo I, que aborda as normas gerais aplicáveis a toda a legislação processual civil, o que inexistia no CPC/1973. Apenas a título exemplificativo, na nova codificação, a atuação do juízo e seu diálogo com as partes ficam sujeitos ao contraditório6_{, partindo do pressuposto} de uma efetiva cooperação entre os atores processuais, e compete ao juiz zelar pela aplicação deste

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relevante princípio constitucional. Essa diretriz, muito embora somente tenha sido adotada expres-samente na legislação processual recentemente, já é defendida há longa data por parte da doutrina, para quem as partes são “colaboradores necessários” (CINTRA; GRINOVER; et al, 1996, p. 55).

É de se observar que houve dois fenômenos distintos: primeiramente, a Constituição pas-sou a prever garantias processuais e, com o advento do CPC/2015, foram incorporadas à legislação instrumental normas de cunho eminentemente constitucional, materializando-se a eficácia de di-reitos fundamentais. O assunto é melhor esclarecido por mitidiero:

O relacionamento entre o direito processual civil e o direito constitucional, de seu turno, também evoluiu sensivelmente. Para além da tutela constitucional do processo (consti-tucionalização das normas jurídicas fundamentais de processo) e da jurisdição constitu-cional, importa observar a incorporação no âmbito do direito processual civil da meto-dologia constitucional (...). Enquanto a primeira constitucionalização do processo teve por desiderato incorporar normas processuais na Constituição, a segunda constitucionalização visa atualizar o discurso processual civil com normas principiológicas e com normas que visam regular a aplicação de outras normas (os postulados normativos), além de em-pregar como uma constante a eficácia dos direitos fundamentais para solução dos mais variegados problemas de ordem processual7_.

O enfoque constitucionalista que o CPC/2015 pretende conferir ao direito processual brasi-leiro fica evidente já no art. 1º do novo codex, segundo o qual, “o processo civil será ordenado, disci-plinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constitui-ção”, antecipando a menção direta, o que inexistia no CPC/1973, a diversos preceitos constitucionais (bUENO, 2015, p. 21).

O fenômeno de constitucionalização do processo é também denominado de “formalismo valorativo”, por ordenar e organizar o processo contra arbítrios judiciais, tendo como principal ex-poente do estudo o Professor Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, que assim se manifesta:

(...) o formalismo reveste-se de poder ordenador e organizador, que restringe o arbí-trio judicial, promove a igualação das partes e empresta maior eficiência ao processo, tudo com vistas a incentivar a justiça do provimento judicial. E isso porque, no fundo, na essência de todas as relações entre o processo e o direito material, está um especí-fico problema de justiça, só sendo justo aquele se transcorreu conforme os seus princí-pios fundamentais e resulta em consonância com os ditames do sistema, tanto no plano constitucional quanto no plano infraconstitucional8_.

Justamente por conta da constitucionalização do processo, fenômeno já vivenciado pela maioria dos ordenamentos jurídicos europeus, a exemplo do Nouveau Code de Procédure Civile fran-cês (mITIDIERO, 2015, p. 51), antes de passar a analisar a materialização de inúmeras garantias, em especial as contidas nos artigos 9º e 10 do CPC/2015, cabe tecer breves comentários sobre os princí-pios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sob um enfoque essencialmente constitucional.

2 O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA,

CONTRADI-TÓRIO E AMPLA DEFESA

A presunção de inocência, o contraditório e a ampla defesa são decorrentes do devido pro-cesso legal (due process of law), cujas origens remontam à magna Carta inglesa do ano de 1215

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RAES, 2003, p. 361). Gradativamente, tais princípios passaram a fazer parte do senso coletivo de justiça, figurando como verdadeiros estandartes contra arbitrariedades estatais, e encontraram ter-reno fértil para sua consolidação na Inglaterra e, posteriormente, nos Estados Unidos.

Atualmente, o devido processo legal está previsto inclusive na Declaração Universal dos Di-reitos do homem, proclamada pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 1948 (art. XI, n. 19_), prova de sua imprescindibilidade em qualquer ordenamento jurídico-democrático e de seu caráter garantidor dos direitos humanos, ao combater excessos cometidos por governos autoritários.

Especificamente sobre a garantia ao contraditório, o renomado constitucionalista Alexandre de moraes defende que o mesmo decorre da ampla defesa, sendo até mesmo inerente ao processo, consubstanciando-se em condição indispensável para sua existência:

(...) o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dia-lética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

A tutela judicial efetiva supõe o estrito cumprimento pelos órgãos judiciários dos prin-cípios processuais previstos no ordenamento jurídico, em especial o contraditório e a ampla defesa, pois não são mero conjunto de trâmites burocráticos, mas um rígido siste-ma de garantias para as partes visando ao asseguramento de justa e imparcial decisão10_.

Como é possível observar, o contraditório não deve jamais ser tido como um conjunto de procedimentos e normas meramente protelatórios, visto que é garantia essencial para a concretiza-ção de um processo justo e imparcial, extensível erga omnes, e que, em última análise, visa assegurar a persecução da verdade real e da melhor aplicação do mens legis dentro do processo.

A presença do contraditório se traduz em verdadeira condição de existência e validade do pro-cesso, garantindo uma simetria de tratamento às partes e, especialmente, iguais oportunidades de defesa. O assunto é precisamente esclarecido por Fernando Gonzaga Jayme e marcelo Veiga Franco:

O processo, por sua vez, é espécie de procedimento que se distingue e se qualifica pela presença do contraditório realizado em simétrica paridade. O contraditório é essencial à definição do processo, que é, na verdade, o procedimento que se realiza em paritário contraditório.

Nessa ordem de ideias, o contraditório é conceituado como ‘a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei11_.

A inserção dos direitos e garantias fundamentais no rol de cláusulas pétreas, conforme art. 60, §4º, IV12_{, da Constituição, demonstra que a intenção do legislador Constituinte era a de} reco-nhecer a imprescindibilidade de tais normas, sobretudo após longo período em que as mesmas dei-xaram de ser observadas no regime autocrático, tornando o contraditório e a ampla defesa prin-cípios norteadores de toda a ordem jurídica brasileira. Vê-se, portanto, que à Constituição foram incorporadas garantias processuais.

Especificamente quanto à norma do art. 5º, LV, da Constituição, mesmo antes da adoção de um conceito mais abrangente de obediência ao contraditório pela legislação processual, a melhor doutrina já lecionava em favor de sua importância e extensiva aplicação, indo muito além de um simples “direito de resposta” das partes: