DEPARTAMENTO DE DIREITO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
DÉBORA PITOL MAESTRI
APLICABILIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA A DISPENSA DE EMPREGADOS PÚBLICOS DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA
FLORIANÓPOLIS 2012
DÉBORA PITOL MAESTRI
APLICABILIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA A DISPENSA DE EMPREGADOS PÚBLICOS DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA
Monografia submetida ao Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientador: Professor Dr. Luiz Henrique Urquhart Cademartori.
FLORIANÓPOLIS 2012
AGRADECIMENTOS
Muitos foram os que contribuíram em todo o percurso seguido durante a graduação em Direito, a fim de que hoje eu pudesse ver por completa mais essa etapa da minha carreira acadêmica.
Acima de tudo, gostaria de agradecer a Deus, para quem entreguei diariamente a produção desse trabalho e quem me deu forças quando eu já não as tinha para que continuasse a pesquisar e escrever.
Agradeço a toda a minha família, meu porto seguro, pessoas que acompanham cada passo que dou, torcem pelas minhas conquistas e com as quais tenho a certeza de que sempre poderei contar. A meus pais, Adilson Bevilaqua Maestri e Josianne Heil Pitol Maestri, e a meus irmãos, Daniela Pitol Maestri e Marco Aurélio Pitol Maestri, que me propiciaram as condições necessárias ao desenvolvimento de meus estudos, me deram suporte sempre que eu precisei, pacientemente souberam lidar com minhas crises de humor e me ajudaram em tudo o que estava ao seu alcance, especialmente durante o período da monografia.
Agradeço também ao meu namorado, Cristiano Leonardo Deitos, que mesmo saturado com a rotina de estudos para a Polícia Federal, se mostrou muito preocupado com o andamento do meu trabalho, não hesitando em ler meus escritos e dar sua opinião, além de estar disponível para escutar minhas dúvidas e monólogos sobre a matéria e me acalmar sempre que necessário.
Agradeço a todos os professores que, cada qual de um jeito, despertaram em mim o gosto pelo estudo jurídico, fazendo-me reconhecer o Direito como uma grande paixão, que com toda a certeza me realizará profissionalmente. Em especial, agradeço ao Professor Dr. Luiz Henrique Urquhart Cademartori, que avivou meu interesse pelo Direito Administrativo e gentilmente aceitou ser o orientador dessa monografia.
Igualmente devo agradecimentos aos supervisores de estágio, que me propiciaram o aperfeiçoamento do conhecimento até então adquirido na universidade pelo contato com situações práticas e provocaram em mim o interesse pela pesquisa jurídica. De forma especial, agradeço à Procuradora do Trabalho Quézia Araújo Duarte de Aguiar, que me ensinou a não se conformar com a realidade posta e a buscar sempre o caminho que acreditamos ser o mais correto. Ademais, aproveito para agradecer por tê-la como membro da minha banca da
monografia, tendo em vista que o tema deste trabalho surgiu de uma pesquisa do estágio no Ministério Público do Trabalho.
Agradeço, ainda, a todos os colegas que me acompanharam durante a graduação, dentro e fora da universidade. Sentirei saudades do ambiente universitário, mas saio com a certeza que essa vivência ao longo dos cinco anos de curso me fez crescer e preparou para o mundo em que adentrarei depois de formada.
Agradeço em especial a uma grande amiga, Gisela Mello Virtuoso, a quem tive a grande sorte de conhecer durante o período em que estagiei em escritório de advocacia e que muito me ajudou por todo o tempo em que estive envolvida com a monografia, me auxiliando com a revisão dos capítulos e redefinições de sumário, além de pacientemente escutar minhas divagações e me tranquilizar a respeito do texto por mim produzido.
Por fim, agradeço a todos que, direta ou indiretamente, me auxiliaram nesse processo, seja esclarecendo dúvidas, emprestando livros ou suportando minha ansiedade e falta de tempo durante o período em que estive envolvida com a monografia.
A todos, meu sincero agradecimento. Certamente percorrer esse caminho não teria me dado tanta satisfação sem a participação de cada um de vocês.
RESUMO
A presente monografia expõe a aplicabilidade de processo administrativo prévio à dispensa de empregado público de empresas públicas e sociedades de economia mista. Para tanto, parte-se de linhas gerais acerca do regime jurídico aplicável às entidades da Administração Pública Indireta – mais especificamente no que toca às empresas públicas e sociedades de economia mista – e aos empregados públicos, para chegar então ao tema específico referente a sua dispensa. Traça-se também um paralelo entre o acesso ao serviço público, mormente no que diz respeito à obrigatoriedade de aprovação em concurso público para investidura em empregos públicos, e a possibilidade de dispensa imotivada, analisando-se os princípios constitucionais administrativos envolvidos na questão. Por fim, a partir do exame da natureza jurídica do ato demissionário, verifica-se a aplicabilidade do princípio da motivação dos atos administrativos, bem como da instauração de processo administrativo prévio ao desligamento dos empregados públicos, como instrumentos de garantia da moralidade e impessoalidade na Administração Pública Brasileira. Considerando os posicionamentos divergentes esposados pela doutrina e jurisprudência, ressalta-se a importância de tal ensaio como modo de compreensão da relação entre o direito do trabalho e o direito administrativo em matéria de agentes públicos.
Palavras chave: Administração Pública Indireta, empresas públicas, sociedades de economia
mista, regime jurídico híbrido, princípios, empregado público, concurso público, dispensa, ato administrativo, motivação, processo administrativo.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 8
2 ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ... 11
2.1 Administração Pública... 11
2.1.1 Conceituação ... 11
2.1.2 Organização Administrativa do Brasil ... 13
2.2 Administração Pública Indireta ... 15
2.2.1 Definição e composição ... 15
2.2.2 Traços comuns aos entes da Administração Pública Indireta ... 16
2.3 Empresas públicas e sociedades de economia mista ... 21
2.3.1 Semelhanças e diferenças entre as estatais ... 21
2.3.2 Regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista... 23
3 EMPREGADO PÚBLICO ... 29
3.1 Servidores da Administração Pública ... 29
3.1.1 Conceito de empregado público ... 29
3.1.2 Empregados Públicos das empresas estatais: regime jurídico aplicável ... 31
3.2 Acesso ao serviço público ... 34
3.2.1 Requisitos constitucionais: a aplicação do artigo 37 aos empregados públicos 34 3.2.2 Os princípios informadores da Administração Pública e o acesso ao serviço público ... 37
3.3 Concurso público ... 40
3.3.1 Definição ... 40
3.3.2. Fundamentos ... 42
3.3.3 Princípios que regem o concurso público ... 43
4 DISPENSA DO EMPREGADO PÚBLICO ... 50
4.1.1 Influência do regime jurídico híbrido ... 50
4.1.2 Dispensa imotivada e motivação do ato de dispensa ... 53
4.2 Princípios Administrativos e a dispensa dos empregados públicos ... 58
4.2.1 Ato demissionário: natureza jurídica ... 58
4.2.2 Motivação da dispensa do empregado público ... 60
4.3 Processo Administrativo ... 64
4.3.1 Relação entre a admissão por concurso público e a dispensa imotivada: necessidade de processo administrativo ... 64
4.3.2 Aspectos do processo administrativo: princípios aplicáveis ... 68
4.3.3 Parâmetro: utilização da Lei nº 9.784/99 ... 71
5 CONCLUSÃO ... 76
1 INTRODUÇÃO
Como bem ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello (2012), a eficácia jurídica do princípio da impessoalidade traduz um novo perfil da Administração Pública Brasileira a partir da Constituição Federal de 1988, especialmente por permitir mais claramente o controle da ação administrativa, traduzindo-se na exigência de critérios objetivos na formulação de escolhas e planejamento do Estado em relação à destinação de bens e serviços públicos, por meio de políticas públicas e atos administrativos em geral. Configurou, portanto, um salto moralizador da Administração Pública. Contudo, nem sempre tais corolários são efetivamente observados, especialmente na área dos empregados públicos que, ao contrário de serem protegidos pelos princípios e garantias da Administração Pública, estão continuamente sujeitos a dispensas ilegais, motivadas por subjetivismo e arbitrariedade dos administradores.
As empresas públicas e sociedades de economia mista foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto-lei nº 200/67 como entidades integrantes da Administração Pública Indireta, como resultado da tentativa do Estado de utilizar métodos de gestão privada para prestação de serviços públicos ou intervenção econômica.
Analisando-se sua natureza jurídica, percebe-se que, ao mesmo tempo em que são instituídas pelo Poder Público, têm personalidade jurídica de direito privado, situação peculiar que acarreta o fato de possuírem um regime jurídico híbrido, sofrendo influência tanto de normas de direito privado quanto de direito público. Como consequência, surgem muitas dúvidas a respeito de a quais normas realmente se submetem as estatais, especialmente no que toca ao seu regime de pessoal.
Por um lado, a Constituição Federal dispõe, em seu artigo 37, II, aplicável à Administração Direta e Indireta, que a investidura para cargos e empregos públicos só é possível a partir de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos. Igualmente, porém, no artigo 173, §1º, II menciona que a lei estabelecerá o estatuto jurídico das estatais, dispondo sobre a sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas no que toca aos direitos e obrigações trabalhistas.
Em razão da falta de lei que estabeleça um estatuto jurídico para disciplinar a empresa pública e a sociedade de economia mista, a situação que se encontra é a de que cada empresa estatal estabelece um regimento próprio, sem que necessariamente sejam atendidas todas as peculiaridades que decorrem de seu regime jurídico híbrido. Assim, é muito comum que os empregados públicos sejam dispensados imotivadamente, sem que lhes seja
proporcionada a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, nem comprovar a razão ensejadora do ato de dispensa, caso seja mencionada.
Ademais, doutrina e jurisprudência, divididas entre os aspectos controvertidos da matéria, acabam por colaborar com tal realidade, o que justifica a necessidade de esclarecimento da questão. Para tanto, utilizando-se do método dedutivo, a partir de pesquisa bibliográfica em doutrina especializada, análise documental e exame jurisprudencial da matéria em questão, verifica-se a influência do regime jurídico híbrido característico das empresas públicas e sociedades de economia mista sobre as normas aplicáveis aos servidores a elas vinculados.
Com tal objetivo, no primeiro capítulo, partindo do conceito e estrutura da Administração Pública Brasileira, chega-se à análise das características essenciais das entidades da Administração Indireta, especialmente as empresas públicas e sociedades de economia mista. Assim, esclarecem-se as particularidades de sua natureza jurídica sui generis, ressaltando o fato de possuírem um regime jurídico composto por normas de direito privado com derrogações de ordem pública.
A característica da hibridez do regime jurídico de tais entidades é retomada no segundo capítulo, para explicar que também as atinge no que toca aos seus servidores. Assim, a começar pelo conceito de empregado público, estabelece-se o regime jurídico a eles aplicável, explicando que, mesmo regidos pela legislação celetista, também devem obediência a algumas normas de ordem pública. Exemplifica-se tal situação com os requisitos impostos pela Constituição para o acesso ao serviço público, dentre os quais se destaca a exigência de ingresso mediante aprovação em concurso público. Por fim, esmiúça-se o instituto do concurso público, falando de seus fundamentos e normas disciplinares.
Fixadas tais premissas, apresenta-se no terceiro capítulo a divergência doutrinária e jurisprudencial no que toca à dispensa do empregado público. Traça-se então um paralelo entre a admissão por concurso e a demissão imotivada, elencando como obrigatória a motivação do ato demissionário, bem como necessária a apuração regular da razão elencada por meio de processo administrativo.
Com tal abordagem, portanto, o presente estudo pretende esclarecer a relação entre o direito do trabalho e o direito administrativo no que toca à dispensa dos empregados públicos, demonstrando que serem regidos pela legislação trabalhista não muda o fato de estarem vinculados a entidades integrantes da Administração Pública Indireta, que estão submetidas a
várias normas de direito público, entre as quais a motivação de seus atos e o comprometimento com a impessoalidade, a moralidade e o interesse público.
Mais ainda, sem o propósito de estabelecer todos os pormenores de como este processo administrativo para a dispensa dos empregados públicos deva seguir, pretende-se estabelecer uma regra geral, com base na Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
2 ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
2.1 Administração Pública
2.1.1 Conceituação
A Administração Pública, nas palavras de José Afonso da Silva (2007, p. 655), “é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas”.
No intuito de melhor conceituar a Administração Pública, a doutrina tem desenvolvido vários critérios, dentre os quais se sobressaem os aspectos objetivo (formal ou funcional) e subjetivo (material ou organizacional).
De acordo com Diógenes Gasparini (2010, p. 97), a Administração Pública, tomada por seu aspecto objetivo, “é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas”. Importante também o conceito trazido por Odete Medauar (2011, p. 50):
No aspecto funcional, Administração Pública significa um conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições políticas de cúpula no exercício de funções de governo, que organizam a realização das finalidades públicas postas por tais instituições e que produzem serviços, bens e utilidades para a população, como, por exemplo, ensino público, calçamento de ruas, coleta de lixo.
Quanto à noção de atividade administrativa desempenhada pelo Estado, pode ser caracterizada como toda atividade desenvolvida pela administração, quando promove a gestão, conservação, proteção e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade, de âmbito federal, estadual e municipal, seguindo os preceitos do Direito e da Moral, em busca do bem comum (MARINELA, 2011).
Nesse complexo de atividades administrativas desenvolvidas pelo Estado enquanto Administração Pública, Alexandre de Moraes (2002) identifica quatro funções essenciais: o fomento1, a polícia administrativa2, o serviço público e a intervenção.
1
O fomento é a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública através de subvenções, financiamentos, favorecimentos fiscais e desapropriações. (MORAES, 2002)
Para os fins desse trabalho, destacam-se o serviço público e a intervenção econômica, que muitas vezes são cumpridas por meio de entidades da Administração de forma descentralizada.
Explica o autor que o serviço público é a atividade executada pela Administração Pública com o objetivo de satisfazer às necessidades da coletividade, enquanto a intervenção caracteriza-se como a regulamentação e fiscalização da atividade econômica privada, bem como a atuação direta do Estado no domínio econômico, através das empresas estatais.
Percebe-se que, do conceito de atividade administrativa, destacam-se sua natureza de múnus público e finalidade de atendimento ao interesse público, motivo pelo qual deve observar obrigatoriamente os princípios elencados pela Constituição como norteadores da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), conforme assevera Gasparini (2010).
Por sua vez, quando se trata de Administração Pública em sentido subjetivo, o enfoque é dado ao aparelhamento do Estado, assim considerada como o “conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado” (DI PIETRO, 2012, p. 58). Tal conceito é mais bem apreendido a partir do comentário de Medauar (2012, p. 50), como se percebe:
Sob o ângulo organizacional, Administração Pública representa o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando as instituições política de cúpula no exercício das funções de governo. Nesse enfoque, predomina a visão de uma estrutura ou aparelhamento articulado, destinado à realização de tais atividades – pensa-se, por exemplo, em ministérios, secretarias, departamentos, coordenadorias etc.
Por fim, cabe ressaltar que os dois sentidos são utilizados pela Constituição Federal ao tratar de Administração Pública, seja no sentido subjetivo, ao cuidar da Administração direta e indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios; seja no sentido objetivo, ao determinar a submissão da Administração aos princípios da licitação e organização do pessoal administrativo (SILVA, 2007).
Assim, tendo-se compreendido os aspectos pelos quais a Constituição Federal trata da Administração Pública Brasileira, importante analisar com mais detalhes a forma pela qual
2
A polícia administrativa, também denominada “poder de polícia”, engloba as restrições ao exercício de direitos individuais em prol do interesse coletivo, o que ocorre por meio de sanções, notificações, licenças e fiscalizações. (MORAES, 2002)
se distribui o exercício da atividade administrativa pelos seus órgãos e entes, motivo pelo qual se passará ao exame da estrutura da Administração Pública.
2.1.2 Organização Administrativa do Brasil
A organização administrativa do Estado Brasileiro está estruturada basicamente em dois pilares: na forma federativa do Estado e no modo de prestação do serviço público, se de forma centralizada ou descentralizada.
De acordo com o artigo 1º da Constituição Federal, o Brasil é uma República Federativa, formada pela união indissolúvel dos Estados, Distrito Federal e Municípios, composição da qual decorre a existência de vários níveis de poder político, cada qual aparelhado com uma estrutura administrativa própria e independente entre si.
A existência de uma estrutura administrativa para cada ente da Federação é o que a doutrina denomina divisão vertical da Administração Brasileira, ou descentralização política, da qual decorrem a Administração Federal, a Administração Estadual, a Administração do Distrito Federal e a Administração Municipal.
Percebe-se, então, que cada ente político dispõe de autonomia política, autoadministração e autolegislação, motivo pelo qual são independentes para exercerem as atividades administrativas e legislarem sobre as matérias que lhes competem (MEDAUAR, 2011). A esses atributos, Jouberto Cavalcante (2002) acrescenta ainda a auto-organização e o autogoverno, explicando que juntas essas capacidades expressam a autonomia política, normativa, administrativa e financeira de que cada ente desfruta no exercício de suas atividades. Assim, conclui afirmando que a Constituição Federal deu a cada ente político capacidade de plena autodeterminação.
No entanto, cabe ressaltar, ao mesmo tempo em que desfrutam de tal autonomia, os entes políticos ainda estão sujeitos à obediência de algumas normas gerais ditadas pela constituição, como os princípios administrativos, que se aplicam a todos os níveis da administração pública.
Dessa forma, percebe-se que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios desempenham a função administrativa do Estado, podendo organizar os serviços locais e
exercer a atividade administrativa de forma própria, independentemente de sujeição aos demais entes políticos.
Ocorre que a grande quantidade de atividades que englobam as funções da Administração Pública, além do fato de algumas espécies de serviços públicos dependerem de conhecimento técnico ou modo especializado de execução, impede que elas sejam todas concentradas nas mãos de uma única autoridade.
Por tal motivo, visando sistematizar a estrutura da Administração Federal, foi editado o Decreto-Lei 200/673, o qual estabeleceu as bases para a Reforma Administrativa do Estado4 ao dividir a Administração Pública Federal em direta e indireta.
De acordo com o art. 4º, I do Decreto-Lei nº 200/67, a Administração Pública Direta é composta pelos “serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”.
Pelo princípio da simetria, estende-se tal conceito aos demais níveis de administração pública, portanto entendendo-se a Administração Pública Direta como o conjunto de órgãos que integram os entes federativos – União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.
Nesse caso, a prestação do serviço público se dá de forma centralizada, agindo o Estado por meio de seus órgãos integrantes – unidades de atuação, desprovidas de personalidade jurídica, ordenadas para realizar determinada atribuição em nome da pessoa jurídica de que fazem parte - por seu próprio nome e sob sua responsabilidade.
Nas palavras de Gasparini (2010), a Administração Pública, que é a titular do serviço público, o executa e oferece ao administrado, beneficiário, sem passar por interposta pessoa. O que ocorre é tão somente uma distribuição da competência para a prestação do serviço público por meio dos órgãos integrantes da entidade política por eles responsável, permanecendo o serviço público integrado na estrutura administrativa do Estado, fenômeno a que se chama desconcentração.
Já a Administração Indireta, consoante artigo 4º, II do Decreto-lei 200/67, compreende as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
3Inicialmente editado apenas para a Administração Pública Federal, logo o Decreto-Lei teve aplicação para a
estrutura da Administração dos demais entes políticos, por força do Ato Institucional 8/69, já revogado. De qualquer forma, há vários dispositivos na Constituição que determinam a simetria entre os níveis da Administração Pública e, portanto, tende-se a aplicar as determinações contidas no decreto.
4
A doutrina aponta varias críticas à Reforma Administrativa inserida pelo Decreto-lei 200/67, dentre as quais o fato de ele não abranger todas as entidades que prestam serviços públicos de forma descentralizada, como as concessionárias e permissionárias. Contudo, não sendo este o objeto de estudo deste trabalho, não se tratará a fundo acerca de tal questão.
públicas, entidades dotadas de personalidade jurídica própria. Aqui, tem-se o serviço público sendo prestado ao administrado por meio de interposta pessoa jurídica distinta do Estado, o que se denomina descentralização administrativa5.
Esclarecendo os conceitos de descentralização e desconcentração, Medauar (2011) assevera que implicam a ideia geral de transferência de atribuições de um centro para a periferia, indicando o modo pelo qual são divididas as tarefas da Administração e o tipo de vínculo existente entre os diversos setores que realizam essas tarefas.
Em poucas palavras, pode-se definir a desconcentração como a transferência de atividade administrativa dentro da mesma entidade ou pessoa jurídica, entre órgãos ligados por vínculos de hierarquia. Já a descentralização implica transferência de atividade decisória, e não meramente administrativa, a entes dotados de personalidade jurídica própria (MEDAUAR, 2011).
Sobre essa relação entre a divisão da Administração Pública instituída pelo Decreto-lei 200/67 e as formas de prestação do serviço público, Cavalcante (2002, p. 18) conclui dizendo que a “Administração Indireta é o próprio Estado executando algumas de suas funções de forma descentralizada”.
Fixadas tais premissas, parte-se para a análise mais profunda da Administração Pública Indireta, bem como das entidades pelas quais é composta, de acordo com a disciplina dada pelo Decreto-lei nº 200/67.
2.2 Administração Pública Indireta
2.2.1 Definição e composição
A Constituição Federal e o Decreto-Lei nº 200/67 convergem no uso da expressão “Administração Indireta”, a ele referindo-se como o “conjunto de pessoas jurídicas, de direito
5
Conforme ressalta Gasparini (2010), a Administração Pública, quando deseja transferir a execução de certa atividade ou serviço público que lhe foi outorgado pelo ordenamento jurídico, utiliza-se de pessoas jurídicas, que podem ser criadas pelos particulares ou pela própria Administração Pública. No primeiro caso, está-se diante de sociedades civis, comerciais ou industriais permissionárias ou concessionárias de serviço público, conforme os termos do contrato. No segundo caso, trata-se das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública indireta, que atuam como delegatárias do serviço público. Em qualquer caso, tais pessoas jurídicas desempenharão o serviço público em nome próprio e por sua conta e risco, desfazendo-se a Administração Pública da execução, mas não da titularidade do serviço.
público ou privado, criadas por lei, para desempenhar atividades assumidas pelo Estado, seja como serviços públicos, seja a título de intervenção no domínio econômico” (DI PIETRO, 2012, p. 478).
Assim, compõem a Administração Pública Indireta brasileira as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os consórcios públicos6.
Além dessas entidades, a doutrina também aponta a existência de entes com situação peculiar, dotados de características que não os enquadram nem entre a Administração Direta, nem entre a Indireta. Também denominados de entes em colaboração com o Estado, ou paraestatais, são pessoas jurídicas que mantém vínculos diversos com o Poder Público, desempenhando atribuições típicas do poder público, recebendo recursos públicos ou realizando atividades que beneficiam a população (MEDAUAR, 2011).
São eles as ordens e conselhos profissionais (Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho de Medicina), fundações de apoio a instituições oficiais de ensino superior (Fundação Universitária para o Vestibular – FUVEST), empresas controladas pelo poder público, serviços sociais autônomos (SESI, SENAC), organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público (MEDAUAR, 2011).
Ressalte-se que as empresas sob controle acionário estatal, apesar de serem classificadas como estatais e estarem sujeitas a controle administrativo, não compõem a Administração Indireta do Estado. Isso se dá pelo fato de apenas terem o Poder Público como acionista, sem que por ele tenham sido instituídas (MEDAUAR, 2011).
2.2.2 Traços comuns aos entes da Administração Pública Indireta
De acordo com o artigo 37, XIX da Constituição Federal, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação”. Igualmente, segundo o inciso XX do mesmo artigo, depende de autorização
6
Além das entidades constantes do Decreto-Lei 200/67, Medauar (2011, p. 74) ressalta que, de acordo com a Lei 11.107/2005, também “o consórcio público com personalidade jurídica pública, constituído como associação pública, integra a Administração indireta de todos os entes federativos consorciados (art. 6º, I e §1º), enquanto perdurar o consórcio ou a participação no consórcio (art. 13, §6º)”.
legislativa a criação de subsidiárias dessas entidades e a participação de qualquer delas em empresas privadas.
Note-se a diferença de tratamento dado às entidades pelo dispositivo constitucional: ao passo que a lei específica cria as autarquias, apenas autoriza a criação das demais pessoas jurídicas7, que, portanto, para sua existência dependem do registro de seus atos constitutivos no órgão competente, como esclarece Marinela (2011, p. 102):
Quando a lei autoriza a criação de uma pessoa jurídica – caso das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista – ela só passará a existir juridicamente com o registro dos seus atos constitutivos no órgão competente, seja no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, se ela tiver natureza civil, ou na Junta Comercial, quando possuir natureza comercial.
No caso da criação das estatais, Marçal Justen Filho (2009) atenta para o fato de que a lei deve conter a autorização propriamente dita, mas também estabelecer a forma da futura sociedade, seu prazo de duração e o modo de composição de seu capital, indicando, pra tanto, os bens públicos que serão conferidos à entidade. Ainda, para que se complete o processo de criação das estatais, é preciso atender a todas as formalidades previstas no direito privado, como a subscrição das ações que dividem o capital social, com aprovação do estatuto social pelos sócios em assembleia geral ou por escritura pública.
Considerando que a criação das entidades da Administração Indireta depende de autorização legislativa, igualmente imprescinde de previsão legal a extinção de tais entes, por questão de paralelismo de formas, sendo vedada a possibilidade de fazê-lo mediante simples ato administrativo (MARINELA, 2011).
Uma vez criadas, cada uma dessas entidades da Administração Indireta se vincula a um órgão da Administração Direta, cuja competência esteja a ela relacionada. Entretanto, tais entidades não se confundem com os órgãos aos quais se vinculam, por serem dotadas de personalidade jurídica própria (MEDAUAR, 2011).
A respeito da personalidade jurídica das entidades da Administração Pública Indireta, importante fixar que poderá seguir o direito público ou o privado, escolha da qual decorrerão diferenças no regime jurídico aplicável à sua organização e atuação (JUSTEN FILHO, 2009). Assim, são as autarquias e fundações de direito público entidades dotadas de personalidade
7
Marinela (2011) atenta para o aspecto da criação das fundações públicas, explicando que a interpretação doutrinária e jurisprudencial desse dispositivo entende que as fundações públicas de direito público são criadas por lei específica, tal como as autarquias. Ao contrário, seguindo a regra das empresas públicas e sociedades de economia mista, as fundações públicas de direito privado têm sua criação autorizada por lei.
jurídica de direito público. Ao contrário, as fundações de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado.
Cabe destacar que, nesses casos, se está lidando com a descentralização administrativa, ou seja, transferência de atividade administrativa de um órgão da Administração Direta para uma pessoa jurídica diversa, integrante da Administração Indireta. Por tal razão, não há controle hierárquico entre o órgão central e o ente descentralizado, mas tão somente vínculo de tutela administrativa. A respeito de tal diferença, que na prática revela-se tênue, dispõe Medauar (2011, p. 65/66):
Do ponto de vista estritamente jurídico, entre os entes descentralizados e os poderes centrais não se registram vínculos de hierarquia. Os poderes centrais exercem um controle sobre tais entes – tutela -, que juridicamente não se assimila ao controle hierárquico, embora na prática assim possa parecer. Algumas diferenças podem ser fixadas entre o controle hierárquico e a tutela administrativa. A relação de hierarquia existe entre órgãos situados em níveis diferentes da estrutura da mesma pessoa jurídica, implicando subordinação de órgãos inferiores àqueles de graus mais elevados; a tutela é controle exercido pelas entidades centrais sobre entes dotados de personalidade jurídica própria e poder próprio de decisão; portanto, na tutela há duas pessoas jurídicas em confronto.
[...]
No Brasil, entre os órgãos que integram a Administração direta existem vínculos de hierarquia característicos da desconcentração; entre as entidades centrais – União, Estados, Distrito Federal, Municípios – e suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas não ocorrem juridicamente vínculos de hierarquia, mas controle denominado tutela, típico da descentralização administrativa.
Desta forma, na medida em que se trata de uma relação entre duas pessoas jurídicas distintas, o poder exercido pela Administração Central em relação ao ente descentralizado é apenas um controle quanto à legalidade de seus atos. Assim resume Marinela (2011, p. 91/92):
Para que não reste qualquer dúvida, deve-se ter em mente o que significa hierarquia e controle. Hierarquia é o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, por meio de escalões sucessivos, relação de autoridade superior a inferior. Consiste no poder de comando (expedir determinações), de fiscalização, de revisão (rever atos inferiores), de punir, de delegar e de avocar competências.
De outro lado, o controle representa o poder que a Administração Central exerce sobre a pessoa descentralizada, sendo o oposto à hierarquia, visto que, nesse caso, não há qualquer relação de subordinação; há somente uma relação de fiscalização quanto ao cumprimento da lei, obediência às suas finalidades preestabelecidas e a busca do interesse público. Depende de previsão legal, logo, diferentemente da hierarquia, não se presume e se manifesta tão só nos aspectos autorizados pela lei.
A fiscalização das entidades integrantes da Administração Indireta pode ser realizada pelo próprio ente - controle interno - e por pessoas ou órgãos estranhos à sua estrutura - controle externo. A respeito do controle externo, define Marinela (2011, p. 105):
O controle externo poderá ser feito: pela entidade da Administração Direta que a criou; pelo Tribunal de Contas, enquanto órgão auxiliar do Poder Legislativo, que tem a competência para julgar contas; pelo Poder Judiciário via inúmeras ações judiciais; ou até pelo cidadão por meio de alguns instrumentos constitucionais e legais de controle pelo povo, entre os quais estão a ação popular, a representação por ato de improbidade, a análise das contas municipais, com base no art. 31, §3º, da Constituição Federal.
Pela disciplina do Decreto-Lei nº 200/67, o controle exercido pelo órgão ao qual a entidade está vinculada, denominado supervisão ministerial em nível federal, tem o fim de assegurar, essencialmente: “I – a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade; II – a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade; III – a eficiência administrativa; IV – a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade” (art. 26 do Dec.-lei 200/67).
Ainda, será competência do Ministério ou órgão criador da entidade a nomeação dos seus dirigentes; o recebimento de relatórios, boletins, balancetes e informações a fim de acompanhar as atividades, orçamento e programação financeira; a aprovação de proposta de orçamento e de programação financeira; a aprovação de balanços, balancetes e relatórios; a fixação de despesas de pessoal, administração, gastos de publicidade e divulgação; a realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade; a intervenção na entidade, caso o interesse público assim requeira (MARINELA, 2011).
Como já mencionado, um dos fins do controle externo exercido pelo órgão ao qual a entidade da Administração Indireta está vinculada é assegurar o cumprimento dos objetivos fixados em seus atos de constituição. Isso ocorre porque a lei que cria tais entidades também define a especialidade de suas atribuições.
Dessa forma, diz-se que tais entidades estão sujeitas ao princípio da especialidade, ou seja, permanecem ligadas à finalidade que as instituiu, sob pena de atuação ilegal, por ato administrativo contrário à lei de criação da pessoa jurídica (MARINELA, 2011).
Ainda quanto à finalidade dos entes administrativos, deve estar sempre orientada para a busca do interesse público, seja a entidade prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica. Disso decorre que as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta não têm fins lucrativos, mesmo que possam obter lucros, já que o
objetivo pelo qual são criadas é o atendimento do interesse público8, como explica Marinela (2011, p. 104/105):
Essas pessoas jurídicas não podem ter fins lucrativos, tendo em vista serem criadas para a busca do interesse público, inclusive quando exploradoras da atividade econômica. Isso não significa que elas não possam obter lucros, mas que não foram criadas com esse objetivo, não sendo o lucro o grande mote de sua criação.
A aplicação dessa regra para as pessoas jurídicas da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos é tranquila, já que o seu objetivo é satisfazer as necessidades coletivas, perseguindo o interesse coletivo, portanto, o foco do Estado não é o lucro; é a satisfação do serviço.
Toda a discussão surge em razão das pessoas jurídicas exploradoras da atividade econômica, o que é possível no caso da empresa pública e da sociedade de economia mista, mas, mesmo nessa hipótese, o fim não pode ser o lucro, considerando que elas não podem desenvolver quaisquer atividades, estando restritas às apontadas no texto constitucional, independentemente do lucro.
Ressalte-se, ainda, que se aplicam a todas as entidades da Administração Indireta, sejam da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, os princípios administrativos constitucionais arrolados no caput do artigo 37 da CF/88, bem como os preceitos contidos nos seus incisos.
Dessa forma, no que toca ao regime de contratação de pessoal, tanto para a Administração Direta quanto para a Indireta, o ingresso se dá mediante aprovação em concurso público, por força do art. 37, II, da Constituição Federal9, sem que daí decorra um tipo específico de regime funcional.
Assim, autarquias e fundações podem ter regime próprio de caráter administrativo ou adotar o regime celetista. Ao contrário, em obediência à norma do art. 173, §1º, II da Constituição Federal, empresas públicas e sociedades de economia mista estão vinculadas ao regime de contratação de pessoal pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
8Marçal Justen Filho atenta para duas situações em que as empresas públicas e sociedades de economia mista
devem perseguir lucros: “No entanto, há duas situações em que não se admite a atuação não lucrativa. A primeira se configura nos casos de competição com particulares. Se o Estado se dispuser a atuar num setor em que exista a livre concorrência, será imperioso que norteie a sua atividade pelos preceitos da mais ampla eficiência. Assim se impõe para evitar que o Estado praticasse preços reduzidos e ruinosos, angariando clientela às custas de seu próprio prejuízo. O resultado seria a inviabilidade econômica dos competidores privados, os quais não disporiam de condições para arcar com prejuízos em termos equivalentes ao que se passa com o Estado. A segunda situação relaciona-se com as sociedades de economia mista. Se o Estado recorrer aos particulares para captar recursos para a exploração de uma atividade empresarial, acenando com o retorno de lucros, ser-lhe-á vedado ignorar os interesses dos particulares aos quais se associou” (2009, p. 213).
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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, pessoalidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou
de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Por todo o exposto, percebe-se que a Constituição Federal fornece as bases ao direito administrativo e à atuação da Administração, na medida em que, ao fixar princípios administrativos, estabelecer preceitos sobre direitos e deveres dos servidores públicos e repartir as competências entre os entes federativos – assim delineando a competência administrativa de cada nível político -, traça as diretrizes de um modelo de Administração Pública (MEDAUAR, 2011).
2.3 Empresas públicas e sociedades de economia mista
2.3.1 Semelhanças e diferenças entre as estatais
Segundo Medauar (2011, p. 93), são denominadas estatais as “empresas administradas e controladas direta ou indiretamente pelo poder público”. Nesse conceito, enquadram-se as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as subsidiárias e demais empresas em que o Estado tenha alguma participação.
De acordo com Carvalho Filho (2009, p. 471), “empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos”. Cita como exemplos a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, a Casa da Moeda e a Caixa Econômica Federal.
Para o mesmo autor (2009, p. 471), “sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos”. Exemplifica citando o Banco do Brasil e a PETROBRAS – Petróleo Brasileiro S.A.
Dos conceitos trazidos, percebe-se que duas são as características principais para diferenciar as empresas públicas e sociedades de economia mista: a forma de organização e a composição do capital. Assim, enquanto as empresas públicas são constituídas completamente
por capital público e podem ser criadas sob qualquer forma jurídica10 - o que a doutrina entende como sociedade civil ou comercial –, as sociedades de economia mista devem seguir a forma das sociedades anônimas11, e nela concorrem capitais públicos e privados, como explica Carvalho Filho (2009, p. 482):
Nas sociedades de economia mista, o capital é formado da conjugação de recursos oriundos das pessoas de direito público ou de outras pessoas administrativas, de um lado, e de recursos da iniciativa privada, de outro. Significa dizer que as parcelas do capital, representadas por ações, são distribuídas entre a entidade governamental e particulares. Logicamente, para que se mantenham ajustadas às diretrizes da entidade criadora, é a esta que pertence o domínio da maior parte do capital votante. Por esse motivo é que no art. 5º, III, do Decreto-lei nº 200/67 consta que as ações com direito a voto devem pertencer, em sua maioria, à União ou a entidade da administração indireta.
Diversa é a composição do capital das empresas públicas. Nestas só é admissível que participem do capital pessoas administrativas, seja qual for seu nível federativo ou sua natureza jurídica (pública ou privada). Terão que ser pessoas integrantes da Administração Pública. Em consequência, estão impedidas de participar do capital as pessoas da iniciativa privada, sejam elas físicas ou jurídicas.
Interessante notar que a definição das empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da Administração Indireta, deixa bastante claro que o intuito de sua criação foi a realização de atividade econômica por parte do Estado, seja intervindo na ordem econômica ou prestando serviço público.
Assim, como explica Di Pietro (2012) decorrem da Constituição Federal duas modalidades de empresas estatais, de acordo com a sua finalidade: as que desempenham atividade econômica, com base no art. 17312, e as que desempenham serviços públicos sob o regime de concessão ou permissão, de acordo com o art. 17513.
A diferenciação é importante em matéria de interpretação das leis, eis que, como explica a autora, quando se tratar de estatal exploradora de atividade econômica com base no
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“Como a lei facultou que empresas públicas possam revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito, convém distinguir entre as entidades federais, de um lado, e as estaduais, distritais e municipais, de outro. Sendo a União competente para legislar sobre direito civil e comercial (art. 22, I, da CF), só a lei federal poderia instituir empresa pública sob nova forma jurídica; o fato poderia ocorrer então com empresas públicas federais. Contrariamente, as entidades vinculadas aos demais entes federativos, ao serem instituídas, devem observar as formas jurídicas que a legislação federal já disponibilize” (CARVALHO FILHO, p. 483/ 484).
11
Di Pietro ressalta que “hoje a organização da sociedade de economia mista sob a forma de sociedade anônima é imposição que consta de lei de âmbito nacional, a saber, a Lei das Sociedades por Ações [Lei nº 6.404/76], que tem um capítulo dedicado a essas entidades (art. 235 a 241)”. Conclui comentando que por tal motivo “os Estados e Municípios não têm a liberdade de adotar outra forma de organização, já que não dispõem de competência para legislar sobre Direito Civil e Comercial” (2012, p. 418).
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Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
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Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
art. 173, aplica-se o regime de direito privado, a não ser que haja derrogação por norma expressa de direito público; ao contrário, quando a entidade fizer gestão privada de interesse público, presume-se a aplicação do regime jurídico administrativo.
Neste ponto, cabe ressaltar que só é permitida a atuação do Estado como se empresário fosse quando for estritamente necessário à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, eis que a ordem econômica brasileira é fundada na livre iniciativa do particular (art. 170, CF14), como complementa Carvalho Filho (2009, p. 475):
O Estado, é sempre bom lembrar, só excepcionalmente pode dedicar-se à exploração direta de atividade econômica. O art. 173 da CF é claro nesse sentido, só admitindo essa atividade sob o impacto de motivos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. Mesmo a exploração indireta, por sociedades de economia mista e empresas públicas, há de ter limites, para impedir que essas entidades se introduzam no mercado com vistas ao regime de competição com as empresas da iniciativa privada. Aliás, é ao particular que cabe, genericamente, a iniciativa para a exploração de atividades econômicas, como emana do art. 170 e seu parágrafo único da Constituição Federal.
Por fim, como ressalta Marinela (2011), importa mencionar que o art. 173, §1º reconhece a possibilidade de um regime especial para as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, através de um estatuto jurídico próprio que estabeleça regras quanto aos direitos civis, comerciais, trabalhistas e tributários, licitação e contratos, conselhos de administração e fiscal e mandatos dos administradores.
Contudo, enquanto ainda não existe lei que regulamente tal estatuto, elas devem sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, no que não for incompatível com as normas de direito público que igualmente devem respeitar.
2.3.2 Regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista
Como visto, as empresas públicas e sociedades de economia mista são instrumentos de ação do Estado, que, ao executar atividades de caráter econômico, auxiliam o Poder
14
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
II – propriedade privada; [...]
IV – livre concorrência [...]
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente
Público a buscar interesses que transcendem os meramente privados15 (MELLO, 2012). Assim, mesmo possuindo personalidade jurídica de direito privado, fica claro que seu regime jurídico deve ser igualmente influenciado pelas normas de direito público, constituindo em verdade uma entidade sui generis a pessoa jurídica de direito privado instituída pelo Poder Público.
A fim de melhor compreender as normas a elas aplicáveis, importante se faz a distinção entre os regimes jurídicos de direito público e de direito privado. Di Pietro (2012) coloca lado a lado as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, para então demonstrar que as pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Poder Público situam-se em um ponto intermediário, com algumas características de direito público e outras de direito privado.
Assim, destaca que as pessoas públicas caracterizam-se pela origem na vontade do Estado, fins não lucrativos, finalidade de interesse coletivo, ausência de liberdade na fixação ou modificação dos próprios fins e obrigação de cumprir os escopos, impossibilidade de se extinguirem pela própria vontade, sujeição a controle positivo do Estado e prerrogativas autoritárias. Já as pessoas privadas têm disciplina exatamente oposta, ou seja, origem na vontade do particular, fim geralmente lucrativo, finalidade de interesse particular, liberdade de fixar e modificar seus próprios fins, liberdade de se extinguir, sujeição a controle negativo do Estado (poder de polícia) e ausência de prerrogativas (DI PIETRO, 2012).
Contudo, quando se trata de pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Estado, a diferenciação acima exposta não se aplica em absoluto, havendo em verdade grande semelhança com as pessoas públicas. Desse modo, explica Di Pietro (2012, p. 394):
Ocorre que quando o Estado cria uma certa pessoa jurídica privada, ela aparece com praticamente todas as características indicadas para as pessoas públicas: elas são criadas e extintas pelo Poder Público; o seu fim principal não é o lucro, ressalvada a hipótese de sociedade de economia mista, em que o intuito lucrativo do particular se opõe ao interesse público visado pelo Estado; elas não podem afastar-se dos fins para os quais foram instituídas; sujeitam-se a controle positivo do Estado; e recebem, às vezes, algumas prerrogativas autoritárias.
E é compreensível que assim seja: se o Estado necessita de uma pessoa jurídica para exercer determinada atividade, ele a coloca no mundo jurídico e dele a retira quando lhe pareça conveniente ao interesse coletivo; ele fixa os fins que ela deve perseguir, sem os quais não se justificaria a sua existência; para obriga-la a cumprir seus fins, ele lhe outorga, na medida do que seja necessário, determinados privilégios próprios do Poder Público.
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Exatamente por este motivo é que inclusive nas sociedades de economia mista (entidades que conjugam o capital estatal com o privado) a lei estabelece que a supremacia acionária votante deva ser governamental, a fim de que seja o Estado o condutor pleno de seus destinos, sem ter de repartir decisões com os particulares (MELLO, 2012).
Apesar de tantas semelhanças, Di Pietro (2012) alerta para diferenças importantes entre as empresas públicas e as privadas instituídas pelo Estado, especialmente no que toca às prerrogativas e restrições próprias do regime jurídico administrativo, como autoexecutoriedade, autotutela, possibilidade de alteração e rescisão unilateral dos contratos, impenhorabilidade de seus bens, juízo privativo, imunidade tributária, sujeição à legalidade, à moralidade, à licitação e à realização de concursos públicos.
Neste ponto, destaca a autora que as pessoas públicas (autarquias e fundações de direito público) desfrutam praticamente das mesmas prerrogativas e sofrem as mesmas restrições que os órgãos da Administração Direta, enquanto as pessoas de direito privado só possuem as prerrogativas e sujeitam-se às restrições expressamente previstas em lei.
O fato é que, como descreve Medauar (2011), a criação das estatais foi norteada pela busca do Estado pela mesma agilidade, eficiência e produtividade das empresas do setor privado. Assim, e, sobretudo para impedir concorrência desleal, foram criadas à imagem e semelhança destas, especialmente no que toca ao regime jurídico de direito privado. Isso, contudo, não significa que devem deixar de se submeter às sujeições de direito público pertinentes, do que resulta o fato de que a presença do Estado nessas pessoas jurídicas impede a sua equiparação total às empresas privadas. A esse respeito pronuncia-se Carvalho Filho (2009, p. 472/473):
É preciso ter em conta, porém, o objetivo que inspirou o Estado a criar esse tipo de pessoas de natureza empresarial. Como os órgãos estatais se encontram presos a uma infinita quantidade de controles, o que provoca sensível lentidão nas atividades que desempenha, essas pessoas administrativas, tendo personalidade de direito privado, embora sob a direção institucional do Estado, possibilitam maior versatilidade em sua atuação, quando voltadas para atividades econômicas. O Estado, através delas, se afasta um pouco de seu pedestal como Poder/bem-estar social para assemelhar-se, de certa maneira, a um empresário, que precisa de celeridade e eficiência para atingir seus objetivos.
Outro ponto que se deve realçar é o de que o fato de terem personalidade jurídica de direito privado não as coloca no nível de exata igualdade com as pessoas nascidas da iniciativa privada. E nem poderia ser assim, vez que naquelas é o Estado o grande comandante.
Assim, percebe-se que, em que pese tenham personalidade jurídica de direito privado, o tratamento a elas dado não é o mesmo conferido às pessoas privadas de iniciativa particular. Isso porque são instituídas e controladas pelo Poder Público para atender ao interesse público, o que implica uma série de modificações no seu regime jurídico, como bem explica Di Pietro (2012, p. 395):
Por outras palavras, a Administração Pública, ao instituir, com autorização em lei, empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações de direito privado, está se socorrendo de meios de atuação próprios do Direito privado; foi precisamente o regime jurídico de direito privado que levou o poder público a adotar esse tipo de entidade, pois, sob esse regime, ela pode atuar com maior liberdade do que a Administração Pública Direta. No entanto, tais pessoas nunca se sujeitam inteiramente ao Direito Privado. O seu regime jurídico é híbrido, porque, sob muitos aspectos, elas se submetem ao Poder Público, tendo em vista especialmente a necessidade de fazer prevalecer a vontade do ente estatal, que as criou para atingir determinado fim de interesse público.
Sendo o interesse público indisponível e sempre predominante sobre o particular, a adoção pura e simples do regime jurídico privado seria inaceitável, porque retiraria das entidades da Administração Indireta determinadas prerrogativas que lhe são reconhecidas precisamente para permitir a consecução de seus fins; do mesmo modo que, ao permitir-lhe atuar com autonomia de vontade, própria do direito privado, suprimir-se-iam as restrições legais que o Direito Público impõe e que constituem a garantia fundamental da moralidade administrativa e do respeito aos direitos dos administrados. As normas de Direito Público que derrogam parcialmente o Direito privado têm por objetivo assegurar o equilíbrio entre a posição de supremacia da Administração e a liberdade de atuação que caracteriza as pessoas jurídicas de direito privado.
Além disso, seria hipótese de concorrência desleal por parte das estatais lançarem-se ao mercado usando de suas prerrogativas e vantagens. Ademais, a necessidade de submissão das estatais a algumas normas de direito público não advém apenas da busca pela eficiência na prestação dos serviços públicos e exploração de determinados setores da atividade econômica, mas também a limitar a atuação descomedida dos governantes e evitar danos ao interesse público e aos administrados em suas relações com o Poder Público (MELLO, 2012). Por tal motivo é que devem obediência a determinados princípios constitucionais, como explica Mello (2012, p. 199/ 201):
Como os objetivos estatais são profundamente distintos dos escopos privados, próprios dos particulares, já que almejam o bem-estar coletivo e não o proveito individual, singular (que é perseguido pelos particulares), compreende-se que existe um abismo profundo entre as entidades que o Estado criou para secundá-lo e as demais pessoas de Direito Privado, das quais se tomou por empréstimo a forma jurídica. Assim, o regime que a estas últimas naturalmente corresponde, ao ser transposto para empresas públicas e sociedades de economia mista, tem que sofrer – também naturalmente – significativas adaptações, em atenção a suas peculiaridades. Se assim não fosse, e se as estatais desfrutassem da mesma liberdade que assiste ao comum das empresas privadas, haveria comprometimento de seus objetivos e funções essenciais, instaurando-se, ademais, sério risco para a lisura no manejo de recursos hauridos total ou parcialmente nos cofres públicos. Além disto, sempre que o Poder Público atuasse por via destes sujeitos, estariam postas em xeque as garantias dos administrados, descendentes da própria índole do Estado de Direito ou das disposições constitucionais que o explicitam.
[...]
Segue-se que entidades constituídas à sombra do Estado como auxiliares suas na produção de utilidade coletiva e que manejam recursos captados total ou majoritariamente de fontes públicas têm que estar submetidas a disposições cautelares, defensivas tanto da lisura e propriedade no dispêndio destes recursos
quanto dos direitos dos administrados a uma atuação impessoal e isonômica, quando das relações que com elas entretenham, Isto só é possível quando existam mecanismos de controle internos e externos, suscitados quer pelos órgãos púbicos, quer pelos próprios particulares, na defesa de interesses individuais ou da Sociedade.
Como bem conclui Di Pietro, “a Administração confere às suas pessoas jurídicas privadas os meios de atuação do direito privado considerados mais adequados para a execução de determinadas atividades; mas, simultaneamente, as submete, em parte, ao regime administrativo, na medida considerada essencial para a consecução daqueles mesmos fins” (2012, p. 395/ 396).
Neste sentido, Justen Filho (2009) afirma que, por mais que a personalidade jurídica de direito privado implique o afastamento de algumas normas de direito público, sempre haverá um “mínimo” de direito público a elas aplicável, na medida em que são instrumentos estatais para o fim de concretizar o atendimento ao interesse público. Desse modo, esclarece o autor:
Mas há um ‘mínimo’ de direito público que é inafastável, decorrente da natureza instrumental da entidade para o cumprimento de função administrativa. Ser dotada de personalidade jurídica de direito privado não significa ausência de natureza estatal, o que exige instrumentos de controle e vinculação à realização dos valores da democracia republicana. Os recursos econômicos utilizados são, na origem, de titularidade estatal, portanto não podem ser utilizados senão para a realização dos interesses coletivos e para a promoção dos direitos fundamentais. A atribuição de poder econômico para aquela entidade é uma manifestação de poder político estatal, o que significa submissão ao controle inerente à tripartição de Poderes.
Por isso, a entidade estatal de direito privado está sujeita a controles e limitações, destinados a assegurar sua natureza de instrumento para a realização dos valores de uma democracia republicana. Nunca poderá operar como se fosse uma empresa puramente privada, para a qual é legítimo buscar o lucro egoístico. A empresa estatal deve visar ao lucro, mas esse não é o valor único nem fundamental. (JUSTEN FILHO, 2009, p. 207).
Assim, por exemplo, as estatais relacionam-se com seus credores e devedores conforme as normas do direito privado, não estando sujeitas suas dívidas ao regime de precatórios, seus bens sendo penhoráveis e sem possuírem prerrogativas processuais especiais, além não se beneficiarem do regime previsto para a Fazenda Pública e não serem competentes para constituição unilateral de títulos executivos. Por outro lado, não é concebível a sua submissão à falência, já que apenas a lei pode determinar a extinção de uma entidade da Administração Indireta.
Do exposto, percebe-se que as empresas públicas e sociedades de economia mista, por constituírem pessoas privadas que são instituídas e controladas pelo Estado, recebendo dele recursos públicos para se manter, têm na verdade um regime jurídico híbrido, sofrendo a
influência de normas de direito público em alguns setores de sua atuação e de direito privado em outros.
3 EMPREGADO PÚBLICO
3.1 Servidores da Administração Pública
3.1.1 Conceito de empregado público
Considera-se agente público “toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta” (DI PIETRO, 2012, p.581). Pela abrangência do conceito, classificam-se os agentes públicos em algumas categorias, sem que haja consenso entre os doutrinadores16.
De acordo com Di Pietro, são quatro as categorias de agentes públicos: os agentes políticos, os servidores públicos, os militares e os particulares em colaboração com o Poder Público. A respeito dos servidores públicos17, comenta a autora que são todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos, independentemente do regime jurídico aplicável.
Assim, na categoria dos servidores públicos, encontram-se os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos, os empregados públicos, contratados sob o regime trabalhista e ocupantes de emprego público, e os servidores
16
A doutrina divide-se ao classificar as categorias de agentes públicos, havendo divergência na inclusão dos militares e agentes honoríficos, bem como no enquadramento dos empregados públicos. Para alguns autores, como Di Pietro, Mello e Medauar, os trabalhadores das estatais são espécie do gênero servidor estatal (ou servidor público em sentido amplo). Ao contrário, Justen Filho e Gasparini entendem que ocupam categoria distinta. Não é unânime igualmente a classificação dos trabalhadores das empresas públicas e sociedades de economia mista sob o nome “empregados públicos”, parte da doutrina entendendo que o termo é reservado aos servidores que mantém vínculo celetista com a Administração direta, autárquica e fundacional (Justen Filho, Gasparini, Carvalho Filho). Considerando-se a natureza híbrida do regime jurídico que se aplica a tais servidores, com a incidência de normas de direito público a pincelar o regime de direito privado imposto pelo artigo 173 da CF, entende-se que devem ser denominados “empregados públicos”, espécie do gênero “servidor público”. Em verdade, não pode o Estado ser equiparado a um mero empregador particular, até mesmo porque não celebra com o servidor trabalhista contrato de trabalho nos mesmos moldes das relações gerais entre empresas privadas e seus empregados, estando sempre obrigado a perseguir a efetivação do interesse público, mesmo nas empresas estatais, como já destacado. Por tal motivo, para os fins desse trabalho, toma-se a classificação estabelecida por Maria Sylvia Di Pietro, que mais se coaduna com a tese aqui defendida.
17
Di Pietro (2012) adverte que a expressão “servidores públicos” é ora empregada pela Constituição Federal em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades de Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido estrito, excluindo os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado.
