Priscila Ramos Fragoso Aluna do 2º ano
do curso de Direito da Unesp (Franca-SP)
Sumário: 1. Aspectos gerais das operações societárias; 2.transformação das sociedades; 3. Incorporação, fusão e cisão das sociedades; 4. Direito dos credores; 5. Direito de retirada; 6. Considerações finais acerca do tema.
1. Aspectos gerais das operações societárias
Operações societárias são alterações no tipo ou na estrutura da sociedade empresária. Compreendem a transformação, incorporação, fusão e cisão.Quando envolvem uma sociedade anônima, essas operações seguem a disciplina da LSA (arts. 220 a 234); caso a operação envolva os outros tipos de sociedades, aplicam-se as regras do Código Civil (arts. 1113 a 1122). Se a operação é a cisão total, qualquer que sejam os tipos de sociedades envolvidas reger-se-á a operação pela LSA, já que o Código Civil não a disciplina.1
A matéria vinha regulada na Lei das sociedades anônimas de forma abrangente, compreendendo todas as espécies societárias, tanto que as referidas operações poderão processar-se entre sociedades do mesmo tipo ou tipos diferentes.
Agora, a matéria, no concernente a todas as demais sociedades, excluídas as sociedades anônimas, passa a disciplina do CC, que nos artigos 1116 a 1122, regulou esses institutos mediante um extrato resumido da própria Lei n.6404/76. A nova regulação é extremamente limitada, deixando sem resposta muitas questões já resolvidas na lei das sociedades anônimas.
Ao caracterizar de maneira inicial essas operações, temos que a
transformação é a mudança do tipo da sociedade empresária.Por essa
operação, por exemplo, a limitada se torna anônima, ou vice e versa.Na transformação, permanece a mesma pessoa jurídica, submetida, porém, ao regime do novo tipo adotado. Por exemplo, se uma limitada pretende financiar a ampliação da empresa mediante a emissão de debêntures, no mercado de capitais, ela só o poderá fazer, se antes de pleitear o registro da emissão na CVM, for transformada em anônima.De outro lado, a companhia fechada, que precisa cortar custos de manutenção, pode interessar-se em adotar a forma de sociedade limitada.
Já a incorporação é a operação pela qual numa sociedade, denominada incorporada, é absorvida por outra, denominada incorporadora.Por sua vez,
fusão é a união de duas ou mais sociedades para a formação de uma nova.
Essas operações normalmente se realizam, como afirma Fábio Ulhoa Coelho, com o objetivo de alcançar a economia de escala e, além disso, as operações permitem a eliminação de departamentos burocráticos de uma delas, concentrados os serviços no da outra, e a redução do tamanho ou quantidade de estabelecimentos.
A cisão constitui um negócio plurilateral, que tem como finalidade a separação do patrimônio social em parcelas para a constituição ou integração destas em sociedades novas ou já existentes, e quando envolve a versão de parte dos bens da cindida em favor de uma ou mais sociedades, diz-se que a cisão é parcial; já quando envolve a versão de todos os bens, total. Neste último caso, o que acaba por acontecer é a extinção da sociedade cindida.
Na maioria das vezes, as operações societárias têm por objetivo o planejamento tributário (para compensar perdas de uma sociedade com lucros de outra do mesmo grupo, observados os limites admitidos da lei), a reorganização da atividade (para que sociedades distintas se dediquem a seguimentos específicos da empresa explorada) ou ganhos decorrentes da economia de escala. Como afirma Fábio Ulhoa Coelho, também é comum realizar-se operação societária com o objetivo de viabilizar alienação de controle da sociedade.2
2. Transformação das sociedades
Quando uma sociedade passa de uma espécie para outra, temos a transformação. A transformação muda-lhe as características, mas não a individualidade, que permanece a mesma, mantendo-se íntegros a pessoa jurídica, o quadro de sócios, o patrimônio, os créditos e os débitos.
Preceitua o artigo 1113 do CC: “O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo que vai se converter”.
Assim, o CC de 2002 tal como a LSA adota o princípio de que a transformação do tipo societário deve atender ao regime de constituição da sociedade no tocante à formação da vontade dos sócios.
Em regra, para transformar-se a sociedade, é necessária a aprovação unânime de seus membros. Essa unanimidade requisitada para a alteração das bases essenciais do contrato advém dos direitos individuais dos sócios, intangíveis e imutáveis, e que, por isso, não podem ser derrogados por decisão majoritária, a não ser que tenham os sócios manifestado previamente sua concordância, fazendo prover a hipótese de transformação do tipo societário no ato constitutivo da sociedade.3
A transformação é instituto que visa a atender aos critérios de conveniência dos sócios na esfera estritamente contratual, no âmbito interno e externo de suas relações.
Trata-se de negócio voluntário, que no plano interno, objetiva a composição de interesses dos sócios que não mais se adaptam com o tipo societário atual. No plano externo, visa atender aos critérios de conveniência com respeito ao acesso de mercado de capitais.Mas também pode independer da vontade dos sócios, sendo imposta por lei, como ocorreu com as instituições financeiras a partir da vigência da Lei n. 4595/64, que exigiu para essa espécie de organização empresarial a forma de sociedade anônima.
A transformação, mantendo a personalidade jurídica da sociedade, afeta seus atos constitutivos, afetando o grau de responsabilidade de seus sócios
entre si e com respeito à sociedade, alcançando os interesses de terceiros. Contudo, não há na transformação uma relação de sucessão, mas sim a continuação do organismo social precedente. Como afirma Modesto Carvalhosa: “Não há sucessão de relação jurídica, mas continuação do liame originário. Somente se a sociedade se mantém é que se pode falar em transformação” (Comentários ao Código Civil. Vol 13. pág.494).Dessa forma, os débitos e responsabilidades perante terceiros permanecem na sociedade transformada. Por outro lado, a transformação do tipo societário importa em novo ato constitutivo.
A personalidade jurídica, como já foi dito, permanece, e se reveste não apenas de outra forma, mas também de conteúdo jurídico substancialmente diverso quanto às relações internas dos sócios e externa do que se refere aos credores, ao Poder Público e as atinentes ao mercado de capitais. Por isso, temos que na transformação não existe dissolução ou liquidação da personalidade jurídica, mas sim extinção dos atos constitutivos.
O instituto da transformação aplica-se aos tipos de sociedades com personalidade jurídica reguladas pelo Código civil de 2002 e pela lei societária em vigor. No entanto, por outro lado, a transformação societária tem caráter restrito, não podendo ser estendida a outros tipos de associação, como por exemplo, as cooperativas, às sociedades de créditos mobiliários ou ás fundações.Da mesma forma, não podem beneficiar-se do instituto da transformação as sociedades irregulares ou de fato, por não preencherem o requisito de definição do tipo societário.4
Entre as peculiaridades da transformação societária, podemos citar que a transformação somente se produz entre tipos diversos de sociedades, ao passo que nas demais modalidades de reorganização societária podem as sociedades envolvidas ser de um mesmo tipo. Além disso, a transformação não acarreta sua extinção, diferentemente dos demais casos, que sempre implicam a extinção ou a constituição de uma nova sociedade.
Não obstante, de acordo com Modesto Carvalhosa, a transformação poderá revestir a forma simples ou constitutiva. Será simples pela mera adaptação ao novo tipo societário das cláusulas contratuais, sem que, no
entanto modifiquem-se em nenhum aspecto sua natureza e função. Será constitutiva quando os sócios aproveitam o momento do negócio de transformação para aumentar o capital, ampliar ou restringir o objeto social, enfim, alterar seus elementos essenciais.
A transformação do tipo societário não extingue o antigo Registro público competente. O novo tipo societário adotado somente pode ineficaz o antigo registro, para prevalecer o novo arquivamento junto a um novo ente registrário competente.
Por fim, no tocante a transformação societária, temos que os atos constitutivos da nova reforma societária deverão ser publicados no Diário oficial do Estado onde se encontra a sede social da sociedade transformada, ainda que, posteriormente, esteja o tipo em que ela se transformou dispensado das publicações das demonstrações e de outros atos sociais.
3. Incorporação, fusão e cisão das sociedades
A incorporação, a fusão e a cisão desempenham destacado papel como técnicas de reorganização empresarial, servindo as duas primeiras à concentração e a última à desconcentração societária.
A incorporação constitui negócio plurilateral que tem como finalidade a integração de patrimônios societários por meio da agregação do patrimônio de uma sociedade em outra com a extinção de uma delas. Para Modesto Carvalhosa, causa da incorporação é a intenção válida e eficaz dos sócios das sociedades envolvidas de realocar seus recursos patrimoniais e empresariais por meio desse negócio, que afeta a personalidade jurídica de uma delas. Acarreta a incorporação uma sucessão a título universal, de todos os direitos e obrigações e responsabilidades anteriormente assumidos pela sociedade incorporada, por parte da incorporadora.
Já a fusão constitui negócio plurilateral que tem como finalidade jurídica a integração de patrimônios societários em uma nova sociedade. Do negócio resulta a extinção de toas as sociedades fusionadas. A causa da fusão é a intenção dos sócios das sociedades envolvidas de somarem seus recursos
patrimoniais e empresariais por meio desse negócio, que afeta a personalidade jurídica de ambas. O negócio de fusão acarreta a sucessão a título universal, de todos os direitos, obrigações e responsabilidades anteriormente assumidos pelas sociedades fusionadas, a cargo da nova sociedade.
O negócio de fusão, assim como o de incorporação, consubstancia um ato constitutivo e ao mesmo tempo desconstitutivo. É constitutivo pela agregação de patrimônios das sociedades e desconstitutivo pelo desaparecimento das sociedades fusionadas.
Na cisão, a sociedade se fragmenta, dividindo-se em duas ou mais parcelas. Essas parcelas patrimoniais tanto poderão originar novas sociedades, como se integrar em sociedades já existentes.
Se a cisão importar na completa transferência do patrimônio, a sociedade cindida se extinguirá; remanescendo uma parcela em seu poder a primitiva sociedade será preservada com o capital, naturalmente reduzido na proporção do patrimônio líquido transmitido.As sociedades que absorvem parcelas do patrimônio da cindida sucedem a esta nos direitos e obrigações relacionadas no ato da cisão.5
A incorporação, a fusão e a cisão de uma companhia conduzem o acionista, independentemente de concordar ou não com a operação, a participar de outra sociedade.
O processo de incorporação, fusão e cisão começa com a elaboração de um protocolo (art.224 LSA) firmado pelos órgãos de administração ou sócios-gerentes das sociedades interessadas, completando-se com as aprovações das respectivas assembléias gerais ou reunião dos sócios.
O protocolo define as várias condições da operação, especificando, entre outros, os seguintes aspectos: características das ações a serem distribuídas aos sócios das sociedades que se extinguirão e critérios de apuração dos respectivos quantitativos; critérios de avaliação do patrimônio líquido das sociedades envolvidas; projeto de estatuto; o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades envolvidas na operação.
Além do protocolo, para essas três operações societárias, são aplicáveis as normas estabelecidas na lei sob os títulos de justificação e formação do capital.Para Rubens Santanna justificação é uma exposição que os administradores deverão apresentar às respectivas assembléias gerais e nela deverão estar expostos os elementos que amparam a incorporação, a fusão e a cisão. 6
Além disso, os atos dessas operações devem ser arquivados na junta comercial a ainda publicados. Cabe acentuar que nos processos de incorporação, fusão e cisão os estabelecimentos das empresas envolvidas não sofrem continuidade.Os contratos, compromissos fiscais, relações empregatícias, e todo o universo de interesses das empresas abrangidas na operação continuarão afluir, sem que nem mesmo se torne necessário qualquer aditivo ou providência, salvo a comunicação do evento.
4. Direito dos credores
Em relação aos direitos dos credores das sociedades envolvidas, os efeitos das operações societárias variam de acordo com a natureza do crédito. Quando se trata de crédito trabalhista, tributário ou titularizado pelo INSS, o regime jurídico correspondente confere ao credor garantias para que a transformação, incorporação, fusão e cisão da sociedade devedora não o prejudique. Quando se cuida de crédito civil, o assunto vem tratado na legislação societária e os direitos dos credores variam de acordo com a operação realizada.
Na transformação, os direitos dos credores não são afetados (LSA, art.222; CC, art.1115). A sociedade empresária, cujo tipo se alterou, mantém sua personalidade jurídica; assim, a transformação não altera a titularidade de direitos e obrigações. O credor da sociedade continua titularizando perante esta o mesmo crédito, após a conclusão da transformação, e tem,relativamente à satisfação do crédito, as mesmas garantias oferecidas pelo tipo societário
anterior, principalmente no que diz respeito a responsabilidade subsidiária dos sócios, como afirma Fábio Ulhoa Coelho.
Na incorporação, a incorporadora sucede a incorporada (LSA art.227; CC art.1116), e na fusão, a sociedade resultante da operação é sucessora das originárias (art.228, LSA; art,1119, CC). Nesses dois casos, o credor da pessoa jurídica extinta (por absorção ou união) exerce o direito de crédito contra a incorporadora ou a sociedade resultante da fusão. Se não ficar satisfeito com a nova situação, por considerar que o atendimento de seu crédito não está tão garantido, como na anterior, o credor pode pedir a anulação judicial da operação. O seu prazo será de 60 ou 90 dias, conforme o regime jurídico aplicável a operação. Assim, por exemplo, quando a sociedade incorporadora possuir ativo inferior ao passivo, o credor da incorporada terá a garantia patrimonial de seu crédito reduzida, já que o patrimônio líquido da sucessora será forçosamente menor que o da sociedade absorvida.
Na cisão, a sucessão deve ser negociada, entre as sociedades participantes da operação. Desse modo, cada sociedade responde, após a operação, pelas obrigações que lhe forem transferidas. Omissos os documentos da cisão total relativamente a certa obrigação da cindida, cada uma para as quais foram vertidos os bens desta responde na proporção do patrimônio recebido (LSA art, 229, parágrafo 1º). O credor da sociedade parcialmente cindida continua podendo demandá-la, a despeito da distribuição do passivo negociado na cisão. De fato, para proteger os interesses dos credores cíveis da cindida, estabelece a lei a solidariedade entre as sociedades participantes da operação. No caso de cisão total, as sociedades para as quais os bens da cindida forem vertidos são solidárias, pelas obrigações da pessoa jurídica extinta. Na parcial, a sociedade cindida e aquela para a qual verteu bens respondem solidariamente pelas obrigações da primeira, anteriores a cisão. A estipulação, nos instrumentos da cisão, de que a sociedade para a qual houve versão patrimonial não responde pelas obrigações expressamente transferidas não é eficaz contra o credor da cindida, que nos 90 dias seguintes à publicação dos atos da cisão opuser-se a ressalva da solidariedade (LSA, art.233). Se a cisão não envolve sociedade anônima, o credor prejudicado
poderá também pleitear a anulação da operação no prazo de 90 dias (CC, art.1122).7
5. Direito de Retirada
O sócio descontente com a operação societária pode, em alguns casos, exercer o direito de retirada.
Na transformação, a deliberação depende, em regra, da vontade unânime dos sócios ou acionistas, o que afasta a possibilidade de dissidência. Esta só existe na hipótese em que a operação societária é já prevista no contrato social ou estatuto, e a maioria societária ou controlador podem sozinhos, mudar o tipo societário. Os membros que discordarem da transformação têm então, o direito de retirada (LSA art.221).No contrato social da limitada, os sócios podem renunciar ao recesso, ao estipularem a possibilidade de transformação da sociedade em anônima. Se a limitada se transforma em qualquer outro tipo de sociedade, exceto as por ações, a operação submete-se ao CC de 2002, em que não há previsão para a renuncia ao direito de recesso.
A incorporação e a fusão dão, em princípio, ensejo, pelo sócio dissidente, do direito de retirada. Na sociedade anônima, o acionista insatisfeito com a operação jurídica que extinguiu a pessoa jurídica de que participava pode, em geral, exigir o reembolso de suas ações. A lei, todavia, nega o direito ao recesso se a companhia incorporadora ou da resultante da fusão, for aberta, e as ações tiverem liquidez (integrarem índices gerais representativos de carteira de ações, admitidos à negociação em bolsas de futuros) (ou estão dispersas 9caracterizada a dispersão pelo fato de mais da metade das ações emitidas não pertencerem ao controlador). Quando as ações da incorporadora ou da resultante de fusão atendem a qualquer dessas condições, presume a lei que são facilmente negociáveis, no mercado de capitais. O acionista da companhia extinta pode, nesses casos, desligar-se da incorporadora ou da nova sociedade, por meio da negociação das ações que, na operação, foram-lhe atribuídas. Note-se que o acionista da companhia incorporadora não tem o
direito de retirada. Já na hipótese de ser limitada a sociedade incorporadora, têm os seus sócios minoritários dissidentes direito de recesso (art. 1077, CC).
Em princípio, a cisão não enseja a retirada do sócio dissidente. Porém, se, em razão da operação societária, verificarem-se conseqüências que, por lei, confeririam o direito de recesso, este também existirá na cisão. É o caso em que o objeto social da sociedade sucessora é substancialmente diverso do da sociedade cindida; em que a sucessora participa de grupo econômico não integrado pela cindida; em que o dividendo obrigatório previsto no estatuto da sucessora é inferior ao previsto no da cindida. Outra hipótese em que cabe recesso é a de fechamento indireto do capital por intermédio da cisão. O acionista da sociedade cindida pode manifestar sua divergência da operação, e pleitear o reembolso, se ela é aberta, e a sociedade sucessora, em favor da qual se deu a versão patrimonial, continuou fechada, depois de transcorridos 120 dias da assembléia dessa última, que aprovou a operação. Se as ações da cindidas são facilmente negociáveis no mercado de capitais o dissidente não terá o direito de retirada. Claro que, em relação a sociedade para a qual foram vertidos os bens, o acionista terá direito de retirada, porque, se ela não se registrou como aberta no prazo legal, não há como negociar a participação societária no mercado de capitais.8
6. Considerações finais acerca do tema
A concepção de empresa como uma atividade econômica organizada já aflorara no Código Comercial Italiano de 1882. A empresa, nas atividades da sociedade contemporânea, é a instituição mais marcante, pelo seu papel na produção e distribuição de bens, na organização do trabalho e na realização e distribuição de riquezas. Delas participam, concomitantemente, interesses públicos e privados, e a ela se vinculam, direta ou indiretamente, as demais instituições da sociedade.
Sob o aspecto mercantil, o objetivo da empresa é o lucro. No mundo da competição se desenvolve a empresa, que necessita crescer para sobreviver.
Por isso, fatores de ordem econômica, como a necessidade de recursos, de aporte de capital, determinam as operações societárias.
No Brasil, igualmente, a partir da década de 60, desenvolveu-se o processo das operações societárias, através de fusões e incorporações. Nesse movimento houve interesse por parte do Estado, que viu no mesmo um meio de fortalecer o empresariado nacional, havendo para isso desenvolvido uma política de estímulos fiscais, especialmente na área do imposto de renda.
Enfim, podemos concluir que são quatro operações, pelas quais as sociedades mudam de tipo, aglutinam-se ou dividem-se, procurando sempre os seus sócios e acionistas dotá-las do perfil mais adequado à realização dos negócios sociais ou, mesmo, ao cumprimento das obrigações tributárias.
Referências Bibliográficas
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 8ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BULGARELLI, Waldomiro. Fusões, incorporações e cisões de
sociedades. 6ed. São Paulo: Atlas, 2000.
CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito de empresa (artigos 1052 a 1195), vol 13. São Paulo: Saraiva, 2003.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol 2. 3ed. ver e atual. São Paulo: saraiva, 2004.
SANTANNA. Rubens. Direito societário: estudos sobre a sociedade por quotas de responsabilidade limitada e sociedade anônima. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1988.
1 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol 2 .São Paulo: Saraiva, 2004. pág.479. 2 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol 2. São Paulo: saraiva, 2004. pág 480.
3 CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil: parte especial; do direito de empresa, vol 13.
São Paulo: Saraiva, 2003. pág 493.
4 CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito de empresa, vol 13.
São Paulo: Saraiva, 2003. pág 498.
5 BORBA, José Edwaldo Tavares.Direito societário. 8ed. Rio der janeiro: renovar, 2003. pág.491. 6 SANTANNA, Rubens.Direito societário: estudos sobre a sociedade por quotas limitada e sociedade
anônima.Porto Alegre: livraria do advogado, 1988.
7 COELHO, Fábio Ulhoa.Curso de direito comercial.vol 2. São Paulo: Saraiva, 2004. pág.484. 8 COELHO< Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial.vol 2. São Paulo: Saraiva, 2004. pág.486.
